Appunti - Istituzioni di Diritto romano

SECONDA PARTE

Pagina 196 del nostro libro hanno inizio le Institutiones vere e proprie di Giustiniano. Possiamo cominciare a leggere dall'inizio, il titolo I. La rubrica dice "De Iustitia et Iure", non può che essere un titolo di natura introduttiva in cui l'imperatore si rivolge agli studenti in prima persona. Le definizioni che qui troviamo sono definizioni che possono tranquillamente valere ancora al giorno d'oggi: è una valenza che va al di là dell'epoca in cui furono formulate. La giustizia è la volontà costante e perpetua di riconoscere a ciascuno il suo diritto. Il latino dice "iustitia est constat et perpetuam voluntans"... è la leggera modificazione di un'altra frase che si trova nel I libro titolo I del Digesto, tratto a sua volta dal I libro delle Regule di Ulpiano: quello recita "iustitia est constat et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi". L'unica differenza che troviamo è

nell'ultimo verbo (tribuendi per Ulpiano / tribuens per Giustiniano). Vediamo quindi che non sono stati presi ad esempio i libri di Istituzioni di Florentino e Gaio, ma anche delle frasi che erano contenute in generiletterati diversi dalle Istituzioni. In questa frase è riassunta l'essenza, il valore, lo scopo della giustizia. Iurisprudentia è la conoscenza delle cose divine ed umane, la cognizione del giusto e dell'ingiusto. Questo richiamo alle cose divine ed umane non è un richiamo che stoni o sia senza senso, perché ci sono degli istituti (per esempio il matrimonio) in cui l'aspetto giuridico si può unire talvolta a quello religioso. Il matrimonio poteva anche celebrarsi in forma religiosa con il rito della compareatio, ma era un rito religioso, che non produceva effetti giuridici. Ciononostante si riferiva a due soggetti che volevano contrarre matrimonio (questo ha inizio nel momento in cui due persone di sesso opposto decisero dicondurre una vita in comune rendendo esplicita la loro volontà). In più, se uno voleva poteva anche ricorrere alla comparreatio, appunto rito religioso che non faceva altro che confermare questa volontà dei due. Nella definizione che viene data di nutiae legitimae data da Modestino emerge ancora l'aspetto del ius divino e del ius humanum. Se vogliamo, questa è anche un po' una reminescenza del diritto romano delle origini, commistione tra diritto in senso stretto e norme religiose (ius sacrum + ius civile). E noi abbiamo già ribadito tante volte l'ostilità dei romani a mandare in desuetudine istituti e tradizioni antiche, piuttosto li riadattavano, ma difficilmente li eliminavano. La giurisprudenza non è altro se non l'insieme dei giuristi romani ma anche l'insieme di coloro che conoscono il diritto, e che per applicarlo devono conoscere le cose divine ed umane, e sono anche coloro che meglio di ogni altro sanno.

distinguere ciò che è giusto da ciò che è ingiusto. Giustiniano lasciava agli anni successivi di studio tutti gli approfondimenti, i primi anni invece gli studenti partivano con le nozioni di base. Era pressoché come oggi. Giustiniano dice "se si opprimessero le menti ancora deboli dei giovani con nozioni specifiche, questi svilupperebbero una diffidenza ed avversione". "Vivere onestamente, non danneggiare gli altri e riconoscere a ciascuno il suo", questi - dice Giustiniano - sono i precetti, le basi del diritto. Queste parole appartengono ad Ulpiano, che vive nel III secolo d.C. "Iuris praecepta sunt haec: Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere". Giustiniano riprende tutto in modo identico, c'è stato proprio un copia-incolla dei commissari giustinianei. Gli ambiti del diritto sono poi due, dice Giustiniano, pubblico e privato. Il primo riguarda lo status rei romani. Vediamo la

differenza enorme: prima si parlava di res pubblica. Ora che abbiamo il dominato, la monarchia assoluta, emerge l'idea dominante di stato. Giustiniano che era un sovrano assoluto parla di stato romano, e pensando agli esempi di personaggi pubblici che hanno raccolto nelle proprie mani la somma dei poteri e che si sono ispirati proprio al mondo romano, pensando però soprattutto al mondo di Giustiniano, sono stati proprio due dittatori: Napoleone e Mussolini. Il diritto privato è quello che invece riguarda l'utilitas (interessi privati) delle singole persone, per questo bisogna dire che è diviso in: precetti naturali, delle genti e civile. Possiamo toccare con mano quanto forte sia la mentalità sistematica dei giuristi giustinianei. Scrivono senza dimenticare il metodo deduttivo, andando sempre dal generale al particolare. Questa ansia di creare distinzioni la troviamo da subito, già da quando si dice che gli anni di studio sono due. Poi segue ladistinzione tra pubblico e privato, e così via. Dopo aver concluso il I titolo in questo modo, ecco che il II si apre con una rubrica che ci fa capire che adesso si parla del diritto naturale, delle genti e civile. Sul ius naturale, sullo ius gentium e sul ius civile. Sicuramente ci troveremo spiazzati dinnanzi a certe affermazioni, perché se ricordiamo bene Ulpiano e Gaio avevano una visione diversa di queste branche del diritto privato: secondo Gaio ius gentium e ius naturale sono la stessa cosa, secondo Ulpiano sono due branche diverse. Nel testo di Ulpiano vediamo che c'è qualche aggiunta in più, perché si considerano anche gli uccelli. Dice "il diritto naturale è quello che la natura insegnò a tutti gli esseri viventi, non è proprio degli esseri umani, ma di tutte le specie di terra e di mare, e anche degli uccelli". Ulpiano al posto di coniugatio usa l'espressione coniutio. Giustiniano sostiene la nozione diil concetto di diritto naturale proposto da Ulpiano. Secondo Ulpiano, l'educazione dei figli è comune sia agli uomini che agli animali. Parlando poi del diritto delle genti e quello civile, anche i giuristi giustinianei fanno delle distinzioni. Ulpiano afferma che il diritto civile e quello delle genti si distinguono in questo modo: tutti i popoli retti da leggi e consuetudini si servono in parte di un diritto proprio e in parte di un diritto comune a tutti gli uomini. Infatti, il diritto che un popolo si è creato da sé viene chiamato ius civile, in quanto autoctono di quella civitas, mentre l'altro viene osservato allo stesso modo presso tutti i popoli e si chiama ius gentium, proprio perché è un diritto usato da tutte le leggi. La nozione di ius civile ha un valore limitato al luogo in cui viene prodotto, perché cambia a seconda di dove ci si trova. Al contrario, l'ius gentium si caratterizza per essere comune a tutto il genere umano. In questa affermazione, Giustiniano accoglie quindi il concetto di diritto naturale proposto da Ulpiano.la tesi di Ulpiano. Ma nel dare la definizione di ius gentium, Giustiniano si rifà invece a Gaio. La nozione che ha Giustiniano è quindi una nozione che prende un po' da Ulpiano e un po' da Gaio: è il diritto delle genti perché si basa su una comunis naturalis ratio (come aveva detto Gaio, facendo però poi il passaggio ulteriore dicendo che il ius gentium si configura con il ius naturale: mentre invece Giustiniano li tiene comunque distinti!). Giustiniano si concentra ora sullo ius civile, e prende come esempio quello ateniese. Cita Solone (VI a.C.) e Gracone (VII a.C.). Dice che il diritto romano è chiamato anche ius quiritium. Ma quando non si aggiunge la civitas di riferimento, si intende il nostro diritto. Si coglie l'orgoglio di Giustiniano, che considera il diritto romano come quello noto a tutti i popoli del Mediterrano: per identificarlo bastava dire ius civile, senza dover specificare "romanorum", e fal' esempio dicendo che è come in Grecia quando si vuole indicare il più grande poeta si dice Omero, senza dover indicare il nome concreto. Come a Roma si dice "Virgilio" senza dover dire anche Publio Marone. Prigionia e schiavitù sono quasi contrarie al diritto naturale dice. Sembra contraddirsi: prima diceva che è un diritto fondato sul diritto naturale, sulla naturalis ratio. Ora però dice che il ius gentium è un diritto comune a tutti gli uomini perché prevede istituti comuni a tutti i popoli. E di conseguenza la prigionia e la schiavitù sono nate con le guerre, contrarie al diritto naturale. Probabilmente non dobbiamo dare troppa importanza al fatto che Giustiniano dice che lo ius gentium si fonda sulla naturalis ratio. Non dobbiamo vedere un' identificazione tra ius gentius e naturale, come appunto faceva Gaio. Giustiniano vuole tenere ben ferma questa distinzione. Quindi probabilmente con naturalis ratio allude a una semplice ragionevolezza comunea tutti i popoli civili. E quindi in virtù di questi valori civili ha dato vita al ius gentium, checomunque si contrappone al diritto naturale a tratti appunto. Le idee di Gaio e di Ulpiano vengonousate in modo piuttosto elastico. Grazie allo ius gentium è nata la maggior parte dei contratti diceora Giustiniano. Questo l’abbiamo visto in precedenza. Il sistema personae, res e actiones è coltoda Gaio. Le Istituzioni di Giustiniano sono costruite sullo stesso ordine di trattazione delle materieproposto da Gaio. Quando si parla di persone si parla dei rapporti e della famiglia, quando si parladi res si allude ai diritti reali, alle obbligazioni e alle successioni; quando si parla di azioni si alludeal processo. Nell’ambito del diritto delle persone tutti sono liberi tranne gli schiavi; questaaffermazione sicuramente non è attuale. Ma quello che segue sì: “la libertà consiste nel poter farecosasi vuole, se non negato dalla forza o dalla legge”. A pagina 197, nel paragrafo 2 verso la fine, quando parla del ius gentium, dice che prigionia e schiavitù sono contrari al diritto naturale perché“tutti gli uomini nascono liberi”. La nozione di libertà è sconvolgentemente moderna: è la facoltà di fare cosa si vuole, a meno che sia proibito da forza o da diritto. Posso voler fare la traversata dell’Atlantico su una zattera, questo è proibito dalla forza però, dalla forza del mare, della natura, dalla mia condizione umana. Oppure qualcuno usi violenza nei confronti del titolare del diritto, anche questo intende con forza. Ma questo tipo non è ovviamente ammesso dall’ordinamento romano. Nel paragrafo 2 torna sul concetto di schiavitù: contro natura una persona viene sottoposta al diritto di proprietà (dominium) di un’altra. Visto che sta parlando di schiavitù e prima haparto era diventata libera, il figlio sarebbe stato considerato libero. Al contrario, se la madre era libera al concepimento ma schiava al parto, il figlio sarebbe stato considerato schiavo. Questa regola era basata sul principio della "conditio matris", che attribuiva lo status giuridico del figlio alla condizione della madre al momento del concepimento e del parto.