Appunti integrali Filosofia del diritto

Diritto positivo (lezione 1)

Diritto positivo: è l’ordinamento giuridico italiano, formato dalla costituzione fino agli atti esecutivi. Esso è uno strumento attraverso il quale si cerca di guidare i comportamenti, sia delle persone sia delle istituzioni. Il diritto appartiene ad una sfera normativa, la quale cerca di guidare il comportamento delle persone. Il diritto non è formato da enunciati che descrivono il mondo, ma bensì esso stabilisce le prescrizioni che bisogna adottare nel mondo.

Il diritto non è la sola sfera normativa alla quale noi dobbiamo guardare per comportarci, bensì ci sono altre norme (es. costume, buona educazione, norme morali). Il diritto si può confondere con altre sfere positive come la morale o altre regole sociali (es. regole della buona educazione). La ragione di cercare queste differenze è semplice: se noi non distribuiamo il diritto nelle varie forme normative, possono succedere delle cose non corrette dal punto di vista del nostro comportamento e nella società.

Es. ciò che noi pensiamo come moralmente giusto in realtà è giuridico => i sentimenti morali invece non sempre sono giuridici. Una cosa è il diritto basato su ciò che le norme dicono, un’altra cosa è ciò che ci piacerebbe che le norme facessero. Se noi distinguiamo diritto e morale, può capitare che una norma giuridica venga considerata come tale solo perché è giusta. Per esempio, se c’è l’obbligo giuridico prestabilito dalla legge, non per questo occorre pensare che ciò sia moralmente giusto. Una norma giuridica, non perché è una norma, è giusta sempre.

Uno dei compiti della filosofia del diritto è quello di evidenziare il problema che sta dietro ai problemi del diritto. Come si distingue il diritto dalle regole sociali? Nella storia della cultura giuridica, questo problema, ovvero il distinguere il diritto dalle regole sociali/morali, è stato molto presente e sono state proposte delle soluzioni, ovvero come distinguere il diritto da altre sfere normative.

È stato proposto, ad esempio, una distinzione che tiene conto che le norme morali sono norme autonome, mentre le norme giuridiche sono eteronome. Le norme giuridiche sono eteronome perché provengono da ambienti giuridici; le norme morali sono autonome perché le usiamo più spesso e le creiamo noi. Le norme morali però provengono anche esse dalla sfera eteronoma => è vero che noi non creiamo una legge del parlamento, ma partecipiamo indirettamente alla sua produzione quando nominiamo qualcuno.

Differenze tra diritto e morale

Si dice che ciò che distingue il diritto e le sue norme, sono norme che prevedono delle sanzioni.

Le sanzioni giuridiche e no

La sanzione delle norme giuridiche: "molte norme vengono seguite dai destinatari perché aderiscono alla norma in modo spontaneo" (es. semaforo rosso ci fermiamo). All’obiezione si risponde dicendo che questa sorta di adesione spontanea ad una norma giuridica, in realtà è il risultato della previsione di ciò che potrebbe accadere se tutti non rispettassimo le norme giuridiche (es. io mi fermo al semaforo rosso sennò so che riceverò una multa). Quel comportamento che noi teniamo che sembra spontaneo, in realtà emerge proprio per il fatto che la sanzione ha una presenza e rafforza la sua previsione.

Tutti i comportamenti che sembrano spontanei all’adesione delle norme provengono dalla presenza delle sanzioni. Nelle norme giuridiche prevale la determinazione, la previsione di una specifica sanzione, inoltre con le norme giuridiche non tutti possono infliggere una sanzione, ma bensì solo un soggetto predeterminato.

"Nella costituzione italiana ci sono delle norme giuridiche non sanzionatorie, altre invece sono sanzionatorie". Es. soggetto diviene maggiorenne, ciò è una norma giuridica ed il soggetto non deve fare nulla. Di fronte a questa obiezione si risponde attraverso una strategia: quando una persona crea una norma lo fa perché vuole ottenere un risultato (es. la norma con cui si diventa maggiorenni porta al risultato che solo da quando si ha 18 anni il soggetto in sé può agire). Il soggetto capace di agire (=maggiorenne) può acquistare e vendere un immobile, cosa che non può fare un minorenne. È vero che ci sono norme giuridiche senza una sanzione diretta (es. maggiore età) ma essa acquista un senso sanzionatorio quando entra in contatto con altre norme giuridiche.

Sanzione morale e sanzione sociale

"La sanzione non è una caratteristica esclusiva delle norme giuridiche, quindi si dice che non si può sostenere che la sanzione caratterizza le norme giuridiche perché la sanzione è presente anche nelle norme morali e sociali". È vero che ci sono sanzioni anche nelle norme morali: i comportamenti immorali (=si cerca di commetterli senza che gli altri se ne rendano conto, es. tradire la moglie) non ricevono delle sanzioni perché spesso non se ne accorge. Se c’è una sanzione, essa non proviene dall’esterno ma bensì essa è interna, come per esempio il rimorso, il pentimento => tale sanzione è scarsamente efficace rispetto alla sanzione giuridica che è esterna, essa infatti ha lo scopo di rafforzare il comportamento dei singoli individui nel rispetto delle norme; la norma è efficace se riceve il comportamento desiderato da parte dei destinatari della norma stessa.

Spesso non c’è una previsione di tale sanzione e per tale motivo le persone si comportano di conseguenza. La sanzione giuridica è una sanzione istituzionale ed organizzata => nella sanzione concorrono tre elementi che vantano anche quando la sanzione è esterna. Nelle regole sociali manca: la determinazione (1), la previsione di una specifica sanzione (2), di fronte ad un comportamento associale ci può essere una risposta sproporzionata.

Cosa distingue il diritto dal costume? La sanzione istituzionalizzata ed organizzata da determinazione e previsione di una specifica sanzione. Le norme giuridiche a priori determinano quale è l’atto illecito, la sanzione e chi è autorizzato ad infliggere la sanzione. Il diritto è quindi uno strumento che può avere qualsiasi contenuto, in quanto la giuridicità non dipende dalla moralità ma dipende dalla volontà.

Per il giuspositivista il diritto è soltanto uno, ovvero il diritto positivo => esso ha il potere di creare delle norme ed ha seguito determinate procedure. Per il giuspositivista una norma giuridica è valida anche se ingiusta. Se la norma è giuridica non significa che è giusta, ma bensì significa che possa essere contingentemente giusta. Il diritto positivo deriva dalla volontà umana e quindi può capitare che esso sia difettoso ed abbia dei difetti. Il contenuto del diritto positivo può quindi essere qualsiasi perché il diritto può servire per scopi differenti; i contenuti sono scelti dalla volontà umana.

Norma giuridica (lezione 2)

Hans Kelsen

È un filosofo del diritto austriaco, uno dei più studiati. Il suo libro "lineamenti di dottrina pura del diritto". Egli è a favore di una filosofia che non introduca nessun giudizio di valore del diritto, senza confonderlo con la natura. Al diritto di noi come enti fisici non interessa tutto ciò che facciamo, ma sono rilevanti solo alcuni comportamenti (rilevanti=necessitano di una risposta giuridica). Il diritto appartiene alla sfera del dover essere.

Norma giuridica= guida di comportamento, tende a costruire cose, determinare status (es. maggiorenne) Secondo Kelsen la norma giuridica è uno schema di qualificazione della realtà che assume la forma di enunciato ipotetico di dover essere tra un antecedente e un conseguente. Tra antecedente e conseguente vi è un nesso di imputazione. Definiamo pezzi di frase:

• Schema di qualificazione → prendere un comportamento del mondo naturale e introdurlo nell'ambito del diritto definendolo illecito (qualificare) Ciò che è illecito non è naturale perché in natura avvengono dei fatti (uccidere altri, passare con il rosso…)
• Enunciato ipotetico → nell'enunciato vediamo una forma espressa come se X allora Y (se avviene qualcosa, allora succede qualcos'altro). Sono condizione e conseguenza (X e Y). X è il fatto definito come illecito (fatto condizionante) e Y è la sanzione (conseguenza condizionata)
• Dover essere → se rubi allora devi essere sanzionato (devi=dover essere). Ciò perché si può rubare senza essere sanzionati (delle volte si viene sanzionati). Dover essere= delle volte è e non è. Vi è differenza rispetto all'enunciato descrittivo, ovvero ciò che è (es. adesso a Varese nevica). Esso può essere qualificato come vero o falso (es. a Varese ora nevica è falso)
• Nesso di imputazione → tra fatto condizionante e conseguenza condizionata. Ciò che avviene nelle norme giuridiche è che X non segue necessariamente Y (fatti illeciti non sono seguiti necessariamente da conseguenza). Differente è il nesso di causalità (se X allora Y). Causalità= nesso particolare posto tra causa ed effetto, ad una determinata causa segue necessariamente un effetto (es. raggiunta una certa temperatura l'acqua bolle necessariamente)

Il diritto è quindi artificio, una creazione umana. C'è però un problema nella norma di Kelsen se la trasformiamo in norma giuridica, c'è qualcosa di peculiare. La norma giuridica è rivolta agli apparati dello Stato e sembra non rivolgersi alla collettività, contraddicendo così il fatto che il diritto guida i nostri comportamenti. Kelsen risponde in questo modo: se X allora Y è la norma primaria (norma vera e propria). Accanto ad ogni norma primaria c'è una norma secondaria che la accompagna talvolta in modo implicito e che indica di tenere il comportamento contrario opposto da quello che dice di tenere la sanzione; dobbiamo quindi comportarci nel modo opposto al comportamento illecito scritto nella norma. Ciò ci fa capire che tutti noi contribuiamo al diritto, il diritto è un prodotto della volontà umana, è impersonato solo da alcuni personaggi.

Disciplinare un comportamento (lezione 3)

Molte norme giuridiche sono cariche di senso morale, implicano il riconoscimento di un valore della vita umana. Il rapporto tra diritto e giustizia è molto complesso: il giudice applica la legge, non fa giustizia. Legittimamente non si può trarre vantaggio in caso di atto illecito. Nel diritto possono essere introdotti comportamenti morali e immorali. La giustizia secondo Kelsen consiste in un ideale irrazionale perché non soggetto a controllo della razionalità. Possiamo conoscere il diritto positivo, dobbiamo studiarlo così anche se non ci piace.

Alf Ross non la pensa allo stesso modo. Secondo lui non può studiare il diritto così com'è e se non piace si può cambiare. Anche se non ci piace dobbiamo studiare il diritto positivo.

Modi per disciplinare un comportamento

• Come obbligatorio (es. indossare mascherina in luogo chiuso)
• Come vietato (es. vietato non indossare la mascherina in luogo chiuso)
• Come permesso

Esistono due sotto-modalità del permesso:

• Permesso forte/esplicito: norma che esplicitamente indica un comportamento
• Permesso debole/implicito: comportamento in cui il diritto non dice nulla (es. usare le scarpe da tennis)

Come si disciplinano i comportamenti con una forte carica morale? Es. per quanto riguarda l'aborto viene utilizzata la forma del permesso che lascia libera la scelta, in realtà stabilendo un termine sta obbligando. Altro es. durante il fascismo si incoraggiava le donne a fare molti figli, forma dell'obbligo.

Quindi come disciplinare? Vi sono 3 modalità:

• Con divieto
• Con obbligo
• Con permesso → il permesso esplicito è la soluzione adottata, è la più idonea per fare giustizia

Funziona sempre il permesso? (es. Green Pass) Non sempre è la modalità più idonea. Vi è il problema dell'interpretazione, dell'unità, della coerenza e completezza del diritto.

Problemi del diritto

Problema dell'interpretazione: ricaviamo l'indicazione grazie alla norma secondaria, la colleghiamo con altre norme che devono essere interpretate.

Problema dell'unità: insieme di norme che possono essere condotte da una norma più generale.

Problema di coerenza: presenza o meno di antinomie (comportamento disciplinato da più norme che lo qualificano come obbligatorio e permesso).

Problema della completezza: un diritto è incompleto quando ci sono situazioni in cui non c'è una norma che regoli il fatto => lacuna. Le lacune possono essere colmate tramite il legislatore. Talvolta il suo intervento rischia di creare discrepanze. Quando il legislatore non interviene ricade nell'amministrazione.

Metodo per colmare le lacune

• Metodo della autointegrazione (cerca risorse interne all'ordinamento)
• Metodo della eterointegrazione (cerca risorse esterne all'ordinamento) Si cerca quando la risposta non la trovi con il metodo autointegrativo

Metodo autointegrativo

L'autointegrazione si divide a sua volta in:

• Analogia legis
• Analogia juris

Analogia= due oggetti hanno in comune qualcosa. Un ordinamento giuridico contiene anche se in modo implicito una norma esclusiva o escludente. Analogia legis: Cercare la risposta per cercare di risolvere un caso indisciplinato in un caso disciplinato. Si parla di ratio legis. Il legislatore è un essere razionale che crea norme precise. Nell'ambito del diritto penale è vietato utilizzare l'analogia. Analogia juris: il giudice cerca risposta non nella singola legge ma in tutto l'ordinamento, mediante quindi l'applicazione dei principi generali dell'ordinamento.

Metodo eterointegrativo

Vi sono 3 possibilità:

• Ordinamento di un altro Stato: cercare la risposta lì
• Diritto internazionale generale: in contesto di integrazione politica (es. Unione Europea)
• Diritto naturale: il giudice utilizza per risolvere le lacune talvolta le proprie condizioni morali (proprio pensiero)

Problema della coerenza

Vi è un problema di coerenza: un ordinamento è coerente quando non contiene contraddizioni, quando non contiene delle antinomie (quando un fatto è disciplinato da più norme giuridiche) è il contrario delle lacune. Il legislatore deve intervenire. Tutte le norme che sono in contraddizione con questa legge sono abrogate (abrogazione implicita). Esistono quindi delle antinomie negli ordinamenti giuridici. Vi sono 3 modi trovati dalla dottrina per risolvere le antinomie:

1. Lex superior derogat inferior (criterio gerarchico): deve valere la legge gerarchicamente superiore
2. Lex posterior derogat prior (criterio cronologico): la legge successiva prevale su quella precedente
3. Lex specialis derogat generalis (criterio della specialità): la legge speciale prevale su quella generale

Problema è che i criteri sono pensati per situazioni tipiche. Il primo modo riguarda la gerarchia: in genere i codici sono temporalmente successivi alla costituzione; la legge ordinaria è inferiore alla costituzione ma è temporalmente successiva… ciò costituisce un problema. La dottrina propone delle risposte ma non ha potere per cambiare le cose. Qualsiasi antinomia e atto di legge dovrebbe avere sempre la meglio nella costituzione.

Costituzione (lezione 4)

Nella costituzione rigida i padri costituenti hanno stabilito leggi costituzionali diverse. La costituzione è più importante, ha peso maggiore rispetto agli atti normativi. Durante anni '40 vi era una Costituzione che era più importante ma non vi era Corte costituzionale → (Costituzione di Weimar) procedure che presentano maggioranza relativa per leggi ordinarie, con questa per la Costituzione flessibile si potevano introdurre norme, mentre Cost. rigida prevede una serie di procedure. → Ciò risponde ad una concezione di Costituzione essa deve durare nel tempo, non può essere modificata ad ogni legislazione (soprattutto in Italia). Deve contare come struttura per creare le norme.

Altra ragione è che nello Statuto Albertino e Costituzione di Weimar si erano introdotte misure che → contrastavano con la Costituzione, perché entrambe erano flessibili (es. durante il fascismo) non si prevedeva un controllo per il legislatore. Per le costituzioni dell'Ottocento solo l'uomo bianco possidente era chiamato a votare, ovvero chi → → pagava le tasse per mantenere le strutture) rivendicazione del suffragio universale problema per chi era privilegiato, ciò ha dato luogo a movimenti rivoluzionari. Es. società delle Nazioni nata dopo la Prima guerra mondiale per contenere ed evitare i conflitti in Europa. → Creazione della razza ariana occupare territoti di lingua tedesca con persone che rispecchiavano i caratteri e la fisionomia che si voleva creare (es. polacchi biondi occhi azzurri).

Quindi con una Costituzione rigida il legislatore non può più fare come vuole perché vi è il veto in → mezzo è una questione di gradi, dipende dalle procedure (es. si vuole la maggioranza relativa o assoluta). → Alcune costituzioni sono più rigide rispetto ad altre (Cost norvegese) si modifica se la maggioranza e il parlamento approva una determinata norma. Nella costituzione rigida al legislatore viene tolta l'area del non decidibile o sfera dell'indecidibilità perché la costituzione...