Appunti integrali Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è l'insieme di tutte le regole riguardanti l'organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni quali aziende sanitarie, scolastiche, comunali. Operano secondo un modello comune che prende il nome di procedimento amministrativo (comprende fare gare pubbliche, aprire bandi e lo fanno tutte le pubbliche amministrazioni perché tutte le amministrazioni hanno lo scopo di perseguire l'interesse pubblico).

Es. di interesse pubblico che prevale su quello cittadino: io proprietario del mio terreno che può essere espropriatomi perché la pubblica amministrazione persegue un fine più elevato come la costruzione di una strada. Il diritto amministrativo è ampio perché riguarda temi diversi come la sanità, il Ministero dell'Ambiente, istruzione, difesa e soprattutto è in continua evoluzione.

La nascita del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo origina nell'Europa continentale nel periodo di inizio Ottocento a seguito delle diverse rivoluzioni di fine '700, in particolare modo con la nascita degli stati nazionali all'inizio dell'800. Ognuno di essi aveva la necessità di organizzarsi internamente per perseguire il mantenimento e il bene di tutti.

Es. primo esempio di diritto amministrativo è la Francia che per prima si struttura in maniera centralizzata con la figura del sovrano al centro e un corpo di funzionari alle sue dipendenze, con vari poteri attribuiti dal sovrano nei confronti dei cittadini; viene meno il sistema feudale.

Nasce in questo contesto il concetto di tripartizione dei poteri: legislativo, il potere di fare e approvare leggi che in Italia è compito del parlamento; esecutivo, il potere di fare eseguire leggi e farle rispettare che in Italia è il governo, composto da funzionari governativi; giudiziario attribuito alla magistratura che è civile, penale e amministrativa.

Il potere esecutivo riguarda la sfera d'azione del governo che è anch'esso una pubblica amministrazione, il governo si configura come un’amministrazione civile centrale dello stato. Il potere amministrativo si colloca nel contesto del potere esecutivo: l’amministrazione viene quindi identificata in quel corpo di funzionari che adottano misure, atti e provvedimenti in attuazione della legge sotto il controllo dei giudici.

Caratteristiche del diritto amministrativo

• Legame del diritto amministrativo e stato-nazione: diritto inteso come espressione del governo centrale ovvero come insieme di regole che disciplinano l’attività e l’organizzazione della pubblica amministrazione.
• Diritto amministrativo “nazionale” perché ogni stato ha il proprio sistema amministrativo e tra di loro non dialogano.
• Lontananza dal diritto privato: diritto privato in quanto diritto che regola i rapporti tra i singoli cittadini mentre l’amministrazione era vista come un’autorità che emanava provvedimenti, atti unilaterali.

I caratteri iniziali del diritto amministrativo si svilupparono seguendo un'altra linea, parlando a tal proposito di diritto amministrativo sovranazionale e sub-nazionale.

Diritto sovranazionale: va oltre il confine nazionale, infatti nel tempo hanno acquisito importanza fonti del diritto dell’Unione Europea che si applicano in tutti gli stati membri e riguardano anche ambiti come l’amministrazione. Molte delle leggi interne del diritto amministrativo italiano sono influenzate da quelle dell’Unione Europea. Es. appalti pubblici.

Diritto sub-nazionale: significa che sono diventate sempre più importanti enti che non sono di livello centrale o statali come comuni o regioni.

Il diritto amministrativo con il tempo si è avvicinato al diritto privato perché la pubblica amministrazione ora non adotta solo provvedimenti autoritativi, ma anche usa moduli e schemi del diritto privato come il contratto (di locazione o di compravendita) e agisce secondo le sue norme. Lo stato si è trasformato e non gestisce più i diversi servizi, è passato infatti dall’essere un soggetto regolatore all’essere un soggetto controllore.

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è un insieme di norme, utili in quanto il nostro paese o altre organizzazioni hanno bisogno di essere disciplinati nelle loro attività; le norme dettano diritti e doveri in ambito economico, sociale, sanitario e di istruzione dei cittadini per far sì che l’organizzazione funzioni.

L’ordinamento giuridico è l’ordinamento più complesso ma non è l’unico, ne abbiamo infatti una pluralità. Il diritto non è monopolio dello stato ma riguarda la singola organizzazione, es. comunità internazionale o associazioni sportive.

Il diritto amministrativo si occupa dello stato che è composto da diverse pubbliche amministrazioni come il governo, i ministeri e le singole parti del ministero. È caratterizzato dall’elemento della politicità (elemento politico che si snoda a livello centrale) e della sovranità (il popolo elegge i propri rappresentanti in parlamento e a livello locale).

Ordinamento giuridico: struttura e criteri

Ordinamento giuridico: insieme di norme, precetti ma anche fatti, consuetudini e atti tutti accomunati dal fatto di essere espressione di una singola organizzazione sociale; rispetta tre criteri:

• Sistema unitario: in quanto unico che raggruppa diverse norme
• Sistema coerente: le leggi devono essere tra di loro coerenti e per risolvere contrasti tra di esse sono applicati dei criteri (cronologico ovvero prevale/abroga la norma più recente o gerarchico ovvero la norma più importante nel sistema delle fonti del diritto prevale su quella di minore importanza)
• Sistema completo: poiché le norme disciplinano tutti i casi specifici come per similitudine

Il sistema come ordinamento giuridico ha delle norme che ci dicono come si produce il diritto e la Costituzione diverse norme, ad esempio la Costituzione ci dice che il parlamento approva le leggi; essa è alla base del nostro ordinamento giuridico ed è un progetto consacrato approvato nel 1948.

La costituzione ha alla base dei principi:

• Impostazione antifascista, rifiuto delle dottrine statolatria
• Influenza delle dottrine liberal-contrattualistiche (diritti dell’uomo e valorizzazione delle formazioni sociali)
• Influenza delle dottrine marxiste ovvero legate all’uguaglianza.
• Primato dei diritti dell’uomo su ogni altro valore
• Riconoscimento dei diritti sociali (istruzione, assistenza sociale) accanto a quelli civili e politici
• Riconoscimento del titolo che legittima il riconoscimento dei diritti e doveri nella condizione di cittadino e talvolta di persona umana (non l’appartenenza a classi o corporazioni)
• Principio di eguaglianza
• Sovranità popolare che appartiene al popolo
• Il principio di maggioranza quale principale tecnica di decisione politica
• Autonomia della sfera politica e il principio di laicità dello stato
• Costituzione scritta e rigida perché per modificarla occorre un procedimento particolare che è diverso da quello usato per le leggi (procedimento aggravato); non si possono modificare i primi 12 articoli della costituzione.
• La legge quale fonte di norme generali perché valgono per tutti e astratte perché hanno norme e articoli perché valgono per diversi casi e nel tempo
• Principio lex facit regem che implica che lo stesso sovrano sottostia alla legge
• Separazione dei poteri e indipendenza dei giudici
• Rappresentatività delle assemblee legislative elettive
• Controllo di costituzionalità della legge ovvero le leggi stanno al di sotto della costituzione che vengono verificate e si controlla che siano al di sotto della costituzione.

Suddivisione degli articoli della costituzione

• Principi fondamentali (art. 1-12) che non possono essere modificati
• 1^ parte: diritti e doveri dei cittadini, divisi in titoli in base alla suddivisione dei diritti.
• Rapporti civili (libertà di riunione e di circolazione) art.13-28
• Rapporti etico-sociali (diritto alla salute o istruzione) Art. 29-34
• Rapporti economici (proprietà privata, libertà di iniziativa economica) art. 35-47
• Rapporti politici (diritto di voto) art. 48-54
• 2^ parte: ordinamento della repubblica
• Parlamento art. 55-82
• Presidente della repubblica art. 83-91
• Il governo art. 92-100
• La magistratura art. 101-113
• Regioni, province e comuni art. 114-133
• Disposizioni transitoriali e finali

Le fonti del diritto

La costituzione è la fonte delle fonti poiché oltre a essere essa stessa fonte di produzione del diritto, è la massima fonte sulla produzione del diritto nel senso che prende e legittima processi di produzione delle principali norme giuridiche (dice chi produce norme e come) che appartengono all’ordinamento.

Norme di rango costituzionale

• Costituzione e leggi di modifica della costituzione

Norme di rango primario

• Leggi ordinarie dello stato, approvate dal parlamento
• Decreti legislativi (atto normativo avente valore di legge adottato dall'organo costituzionale che ha il potere esecutivo, Governo, per delega espressa e formale dell'organo costituzionale che ha il potere legislativo, Parlamento) e decreti legge (provvedimento legislativo a carattere provvisorio, che viene deliberato dal Governo ed emanato dal Presidente della Repubblica in casi straordinari di necessità ed urgenza)
• Regolamenti parlamentari e degli organi costituzionali
• Statuti delle regioni ordinarie
• Leggi regionali

Norme di rango secondario

• Regolamenti di governo che vengono approvati dal governo, ne esistono di diversi tipi; le autorità centrali, enti territoriali e locali.

Le fonti del diritto amministrativo

La fonte più importante del diritto amministrativo è la costituzione che regola le attività generali della pubblica amministrazione, è alla base dell’approvazione di diverse leggi in ambito del diritto amministrativo, nella costituzione però non troviamo tantissime norme relative ad esso perché è stata approvata in un momento storico in cui si è data prevalenza all’aspetto liberale riguardante i diritti, dato che l’amministrazione era vista come un insieme di funzionari del governo.

Ci sono due articoli che in particolare si dedicano all’amministrazione:

Art. 97 Cost.

Articolo modificato e ampliato nel 1^ comma nel 2012 successivamente alla modifica della costituzione, in esso si afferma che tutte le pubbliche amministrazioni debbano garantire il principio introdotto dell’equilibrio dei bilanci, per garantire un uso corretto delle risorse pubbliche. Questa è una norma introdotta dopo specifiche norme dell’Unione Europea, che si ricollega all’Art. 119 che riguarda sempre i bilanci delle pubbliche amministrazioni.

Il 2^ comma riguarda l’organizzazione interna delle pubbliche amministrazioni che hanno strutture interne (uffici pubblici), che sono organizzati secondo la legge e sono organizzati per assicurare due principi: buon andamento e imparzialità ma anche il principio di riserva di legge (solo la legge come fonte primaria può disciplinare e dettare norme sull’organizzazione delle pubbliche amministrazioni).

Il 3^ comma afferma che le amministrazioni sono organizzate internamente in uffici e ciascuno di essi ha precise competenze, compiti e responsabilità; c’è un responsabile per ogni ufficio chiamato dirigente.

Il 4^ comma stabilisce il principio del concorso pubblico, all’amministrazione si accede mediante concorso e quindi bisogna candidarsi alla sede del bando per svolgere colloqui, comparativi, esami per poi si ha una graduatoria o un vincitore; il concorso si ricollega al principio di imparzialità e a quello di buon andamento.

Art. 98 Cost.

Il 1^ comma dice che i pubblici impiegati sono al servizio unico della nazione, in favore della collettività (scuola pubblica o polizia).

Il 2^ comma introduce una previsione specifica sui parlamentari che in quanto dipendenti pubblici non potranno avere promozioni automatiche.

Il 3^ comma introduce la possibilità per una legge di introdurre un limite all’iscrizione ai partiti politici per alcune categorie di pubblici dipendenti quali agenti di polizia o magistrati.

Spesso nella costituzione troviamo norme nella quale il riferimento alla pubblica amministrazione è implicito (Art. 13/14/17/18/24). In essi traspare che l’amministrazione ha diversi compiti ha compiti di ordine (alcuni uffici emanano ordini di vario tipo) e di servizio (svolgono un’attività a livello pratico).

L’Art. 5 si rivolge implicitamente all’amministrazione, esso riguarda diversi enti territoriali quindi come lo stato è organizzato a livello territoriale, questo articolo pone due principi:

• Decentramento amministrativo: lo stato deve favorire le funzioni e competenze degli enti territoriali;
• Autonomia degli enti territoriali: i singoli comuni detti enti locali hanno una loro autonomia statutaria, possono dettare il loro statuto che è la carta d’identità di un ente contenente le funzioni, le componenti ecc.

Fonti primarie dove sono presenti riferimenti alla pubblica amministrazione:

• Legge 400/1988 disciplina l’attività del governo e stabilisce anche ipotesi e limiti del potere normativo della pubblica amministrazione
• Legge 241/1990 regola l’attività in generale e in particolare procedimentale
• D. Lgs. 267/2000 disciplina le autonomie locali
• D. Lgs n. 104/2010 contiene il codice del processo amministrativo

Fonti secondarie di diritto amministrativo

Art. 87 Cost : contiene i regolamenti ovvero provvedimenti amministrativi adottati dalla pubblica amministrazione per esercitare il suo potere, che dettando norme generali e astratte, valide anche all’esterno della pubblica amministrazione rappresentano fonti del diritto. I regolamenti sono adottati anche dai comuni e sono una parte importante della loro attività normativa, (piani regolatori o regolamenti edilizi).

• Statuti: hanno natura normativa e possono approvare statuti gli enti locali ma anche altri enti pubblici
• Atti di regolazioni delle autorità indipendenti che sono semplici raccomandazioni anche se spesso hanno natura stabile e generale
• Circolari: atti emanati dall’amministrazione che però non sono fonti del diritto, non hanno valenza generale e astratta come le norme ma si rivolgono o solo all’amministrazione quindi a livello interno o si rivolgono all’amministrazione in modo implicito.

Fonti del diritto europeo

L’Unione Europea può emanare un insieme di fonti quali:

• Trattati stipulati tra i diversi stati con norme valide per chi firma il trattato
• Regolamenti, ovvero atti generali che hanno una valenza diversa per i diversi stati membri
• Direttive, ovvero atti che devono essere recepiti nell’ordinamento interno, sentenze della corte di giustizia dell’Unione Europea

I principi fondamentali

I principi in diritto amministrativo derivano dalla Costituzione ma anche dalla giurisprudenza. È frequente l’utilizzo nelle sentenze di principi che in quanto tali sono un punto di riferimento e diventano fonti del diritto: principi giurisprudenziali.

Sono importanti perché le leggi successive e le altre fonti sono poi interpretate secondo questi principi generali.

Funzioni dei principi

• Funzione interpretativa: i principi ci aiutano a interpretare la legge (es. prevale l’interpretazione delle norme più in armonia con il principio).
• Funzione integrativa: ci aiutano a risolvere le lacune lasciate dalle leggi, colmano un vuoto normativo.
• Funzione limitativa: limita il potere dell’amministrazione e la sua discrezionalità (es. l’amministrazione può espropriare la proprietà privata ma è limitata nell’emanazione dalla legge e dai principi generali).

I principi dell’amministrazione sono contenuti nell’Art. 97 comma 2 della Costituzione:

• Principio di buon andamento
• Principio di imparzialità
• Principio di riserve di legge o di legalità

Il principio di riserva di legge concerne che l'amministrazione si collochi a livello costituzionale nell’ambito democratico-repubblicano perché l’amministrazione risponde al governo, che è legato al parlamento da rapporto di fiducia; ma anche perché la disciplina fondamentale della pubblica amministrazione si trova in un atto riconducibile alla volontà del parlamento, diretto esponente della volontà popolare. È una deriva di legge relativa perché non impone al legislatore di dettare l’organizzazione di tutti i pubblici uffici ma impone di dettare criteri e principi direttivi. Riserva di legge assoluta perché sulla materia interviene solo la legge.

Si collega al principio di legalità secondo il quale l’attività di tutte le pubbliche amministrazioni deve svolgersi in conformità della legge (art. 97 cost./ art 1 comma 1 l.n. 241/1990 l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge, la legalità è vincolata alla tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi: questo significa che ogni provvedimento amministrativo è quello previsto dalla legge e ad ogni potere pubblico attribuito dalla legge corrisponde a un solo tipo di provvedimento).