Appunti in aula per l'esame di Diritto della comunicazione per le imprese e i media, prof. Razzante

Lezione 1(2), 07 ottobre 2016

Incontri

• Martedì 22 novembre 16.30-18.30 g004 Viora
• 24 novembre 16.30-19.30 g013
• Martedì 29 novembre 16.30-18.30 g052
• Giovedì 1 dicembre 16.30-19.30 g013

I doveri che ci sono nella rete incidono sulla fruizione della rete. Non possiamo sempre ragionare in termini di diritti, ma anche di doveri. Dobbiamo imparare a bilanciare l’elemento della libertà con l’elemento della responsabilità e doverosità. Tutte le leggi e i documenti vogliono bilanciare queste due dimensioni:

• Rendere lecito l’utilizzo della rete per compiere azioni virtuose e svolgere la propria personalità in rete in modo libero.
• L’elemento della responsabilità, quindi rispettare gli altri utenti e rispettare le leggi di pubblicazione.

È importante cogliere le differenze tra un attrezzo e l’altro. Bisogna cercare di comprendere appieno il significato delle parole. Il diritto si nutre di normative e leggi, ma non solo di questo. Senza sapere queste cose, saremmo in balia della tempesta che si scatena in rete, perché la rete è un regno di trappole. Per governare queste trappole è importante sapere determinate cose.

Normative e leggi

Le normative sono lo strumento più importante: sono le leggi fatte dal parlamento e dal governo; questo vale soprattutto per i mezzi di informazione tradizionale (carta stampata, televisione, tutela del diritto d’autore). Con Internet tutte queste tutele sono diventate più difficili e ci si è accorti che queste leggi fatte prima non erano efficaci a disciplinare le situazioni nuove della rete. In questo ambito ci sono poche leggi e lacunose: lasciano molti dubbi su come tutelare le persone.

Non bastano solo le normative e le leggi esistenti a livello nazionale: nei media tradizionali bastavano, perché i media tradizionali avevano un luogo fisico e identificabile (sappiamo dove si stampa un giornale o si produce un telegiornale). C’è un luogo fisico per i media tradizionali. Quando invece queste operazioni avvengono in rete, c’è una smaterializzazione dei processi, cioè c’è una virtualizzazione delle funzioni.

Questo mette in crisi gli schemi tradizionali del diritto, pensati per un mondo residuale, dell’interazione fisica. Tutte le cose più importanti oggi si fanno in rete, che è un mezzo trans-nazionale, senza confini fisici. Più che un mezzo è un ambiente, e per questo è impensabile che si possano applicare a internet le normative pensate per un mondo e un contesto differenti.

C’è la necessità di disciplinare l’ambiente internet a livello sovranazionale, facendo quindi delle leggi che valgano in tutta l’Europa, non solo in Italia per esempio. Il compito di disciplinare la rete non può essere affidato a singoli parlamenti nazionali: è una sfida quantomeno europea se non mondiale, perché internet bypassa i confini nazionali. Noi ci colleghiamo allo stesso modo a un sito, sia che ci troviamo a casa che altrove, anche all’estero.

Uniformità giuridica europea

C’è una facilità di accesso a internet che è impensabile per i media tradizionali. Internet è ubiquo, è ovunque, e questo pone il problema dell’inadeguatezza delle legislazioni nazionali. È per questo che non parleremo solo di leggi nazionali, ma anche di leggi europee. L’Europa si è posta seriamente il problema della libertà della rete, si è posta il problema della tutela dei diritti in rete.

La ragione è che se vogliamo fare l’Europa dei popoli, l’Europa dei cittadini, dobbiamo partire proprio da una uniformità di trattamento giuridico per tutti i cittadini europei. Vuol dire che tutti i cittadini europei si devono sentirsi tutelati entro i confini di qualunque stato. Quindi il fenomeno internet deve essere disciplinato allo stesso modo in tutti gli stati europei.

Questo obiettivo si deve raggiungere con una regia a Bruxelles: l’Unione Europea ha fatto e sta facendo delle riforme in questo ambito, sta legiferando in modo proficuo e incisivo proprio su questi argomenti. Il regolamento in materia di privacy del capitolo 3 è stato fatto prima dell’estate, ed è un regolamento, non una direttiva europea.

Tipi di normative europee

Ci sono vari tipi di normative europee, ma a noi interessa soprattutto la differenza tra regolamenti europei e direttive europee. Sia i regolamenti che le direttive sono obbligatori per tutti i parlamenti europei. La differenza non sta nella vincolatività, che è comune: la differenza sta nella rigidità applicativa.

Direttiva

Se l’Europa vuole fare una legge per tutti gli stati ma vuole lasciare ai singoli parlamenti nazionali l’ultima parola, se vuole lasciare ai singoli parlamenti nazionali la possibilità di declinare in forma specifica i contenuti della legge europea, allora fa una direttiva. Nella direttiva inserisce i principi fondamentali che ogni stato deve rispettare, poi ogni stato attraverso il proprio parlamento fa una legge di esecuzione della direttiva.

Ogni stato applica la direttiva in maniera più o meno flessibile. La direttiva è come una cornice: è come se l’Unione Europea desse a ogni stato una cornice, e ogni stato ci mettesse dentro quello che vuole, non debordando dai confini della cornice. Quindi ogni stato ha dei margini di manovra. Per esempio, se si dice “bisogna far rispettare questo principio”, ogni stato decide la portata delle sanzioni: perché magari in uno stato quella condotta viene considerata meno importante rispetto che in un altro stato.

C’è quindi una difformità di trattamento, pur nel rispetto dei principi della direttiva. Quella condotta quindi andrà sanzionata, ma lo stato deciderà come. L’Unione Europea ha fatto spesso delle direttive, ma qual è stato il limite? Si sono creati dei trattamenti un po’ troppo diversi da stato a stato: dei trattamenti molto squilibrati. In uno stato una condotta era quasi considerata lecita, in un altro stato era sanzionata pesantemente.

Quindi la direttiva lascia ampi margini di manovra, ma ci sono delle materie in cui questi margini di manovra, queste libertà sono negative. Da una parte c’è la sovranità nazionale che risulta rispettata, ma dall’altra ci sono dei principi importanti che dovrebbero essere rispettati ovunque. Per quanto riguarda i media tradizionali, è difficile che un cittadino italiano venga diffamato da una testata danese: questa infatti affronta i temi danesi e non quelli che riguardano i cittadini di altri stati.

Invece nella rete questo è molto più frequente, perché l’interazione in rete è molto più semplice e diffusa. La promiscuità delle informazioni in rete è molto più diffusa: sarebbe giusto che l’Europa si orientasse verso l’emanazione non di direttive ma di regolamenti. La differenza tra direttive e regolamenti è proprio nel grado di rigidità.

Regolamento

Ogni stato europeo deve rispettare direttive e regolamenti, ma questi ultimi non lasciano nessun margine di manovra ai singoli stati, non lasciano alcuna discrezionalità applicativa ai singoli stati. I regolamenti vengono scritti parola per parola a Bruxelles, da lì vengono inviati ai singoli stati, quindi quel regolamento si rispetta nello stesso modo in tutti gli stati, perché è lo stesso documento legislativo: non c’è libertà di esecuzione come nelle direttive.

Non c’è nessuna discussione applicativa da parte dei parlamenti nazionali. La battaglia su come si scrive un regolamento si fa a Bruxelles: poi non c’è margine di cambiamento, una volta emanato. Le lobby a Bruxelles si scatenano quando si fanno i regolamenti: se si fanno tutelando alcuni gruppi, una volta fatto il regolamento non c’è possibilità di disapplicarlo. Ci sono delle multe salatissime per gli stati che non rispettano regolamenti.

Quando l’Unione Europea decide di fare un regolamento invece di una direttiva, è perché vuole parità in tutti gli stati: stesse sanzioni e pene in tutti gli ordinamenti europei. È quello che è successo per esempio in materia di privacy. Nel ’95 l’Unione Europea fece la prima direttiva europea sulla privacy, perché si trattava di un valore nuovo per la sensibilità giuridica collettiva.

La rete era ancora qualcosa di marginale nelle nostre vite, quindi ogni stato applicava la direttiva in modo diverso: alcuni stati erano più restrittivi e altri più permissivi. Questa direttiva è stata rivista in Europa dopo gli attentati delle torri gemelle: si sono strette le maglie dei controlli, ma poi si è cominciato a ragionare sulla possibilità di fare dei regolamenti. Non ha senso che ci sia differenza di trattamento tra stati in materia di spamming online, di cookies.

È evidente che sono problematiche che investono i cittadini europei indipendentemente da dove si trovano. Tutte queste problematiche sono state inserite in un regolamento. Ci sono voluti 5 anni di negoziati europei per fare questo regolamento: perché a voler dire la loro su questo regolamento sono stati soprattutto i colossi della rete, che hanno tutti gli interessi di far circolare in rete il maggior numero di informazioni, perché le nostre azioni in rete producono un grande business per questi colossi.

Raccomandazioni

Quando l’Unione Europea fa delle raccomandazioni, si rende conto che non può fare norme troppo vincolanti: deve arrendersi alla moral suasion (persuasione morbida), quindi raccomandare agli stati europei di essere attenti a determinati aspetti della cittadinanza digitale. Quando l’Unione Europea fa una raccomandazione, vuole stimolare la sensibilità degli stati, vuole accrescerla, farla lievitare.

Sulla libertà in rete sono state fatte diverse raccomandazioni, sul pluralismo dell’informazione. L’Unione Europea in questi casi non può sostituirsi alla sovranità legislativa nazionale. Soft law: diritto morbido; le raccomandazioni sono un caso di soft law. Invece regolamenti e direttive fanno parte dell’hard law (diritto vincolante). Sul diritto all’oblio non c’è nessuna legge. Il diritto all’oblio è un altro elemento che ci fa capire che è cambiato tutto: nella carta stampata valeva (bruciamo tutti i giornali che riportano una notizia falsa), ma in internet questa è utopia.

Ci sono quindi altre modalità che useremo per applicare il diritto all’oblio.

Giurisprudenza

Non sono le leggi, ma è l’insieme delle sentenze pronunciate dai tribunali per applicare le leggi o per risolvere delle controversie in assenza di leggi. Ci sono tantissime cause dove c’è poco da discutere: in un caso di omicidio in cui è stato scoperto il colpevole, il giudice ha un codice che spiega come si punisce quel reato e così punisce. In questo caso la giurisprudenza è solo di tipo applicativo: si applicano le leggi a dei casi concreti, non ci sono contestazioni, è tutto nella dinamica regolare del processo.

Nella nostra materia, per quanto riguarda i media tradizionali, c’è abbondanza di giurisprudenza applicativa (per esempio la diffamazione in stampa o televisione). Nei media online invece non c’è la possibilità di aggrapparsi solo alla giurisprudenza applicativa, perché delle leggi specifiche sulla rete non ci sono, quindi bisogna aggrapparsi alla cosiddetta giurisprudenza creativa, cioè quella giurisprudenza che si fa in assenza di leggi specifiche.

Quando è esploso il fenomeno dei social network, molti che ricevevano offese sui social network si rivolgevano ad avvocati, ma non potevano fare niente. Questo ordine di pensiero è stato intaccato da alcuni giudici, che attraverso la giurisprudenza creativa hanno cominciato a cambiare le cose: non è giusto che le offese in rete rimangano impunite perché non c’è un luogo fisico di produzione del reato, non si può rimanere impassibili, però questi giudici non potevano applicare delle leggi, perché non ne esistevano.

Hanno quindi cominciato ad applicare dei principi simili a quelli dei media tradizionali. Esistono infiniti esempi di persone condannate per diffamazione anche per allusioni, anche senza nominare il destinatario delle offese. Quindi questa giurisprudenza creativa vale quasi di più delle leggi, perché ogni giorno un giudice chiamato a occuparsi di un caso del genere, guarda le sentenze precedenti.

Questa giurisprudenza creativa si consolida nel tempo e diventa un punto fermo nella tutela di un diritto, perché si crea un precedente, si stabilisce quindi un principio. Poi vengono puniti anche attraverso il punto sulla diffamazione, ma attraverso una giurisprudenza creativa: si adatta a una situazione nuova, un concetto che le assomiglia. Il concetto di diffamazione a mezzo stampa assomiglia un po’ alla diffamazione a mezzo Facebook: si applica una giurisprudenza creativa su quel punto del codice.

Nella rete queste tutele sono molto più fragili, ma cominciano ad esserci. Cominciano ad esserci dei giudici, anche della cassazione, che in una causa per diffamazione online sono inflessibili nel condannare l’autore di questa diffamazione. La giurisprudenza è un paracadute, perché mancano le leggi, ma ha anche la funzione di anticipare il contenuto delle leggi. In moltissimi ambiti della vita privata ci sono state delle sentenze innovative che sono finite sui giornali: un giudice che ha cominciato a dare ragione a qualcuno che fino ad allora non era stato difeso, perché non c’erano leggi che lo tutelassero.

Per esempio il mobbing: adesso ci sono delle normative. Prima non c’erano leggi: quando qualche giudice ha cominciato a riconoscere i diritti del lavoratore, allora qualcun altro ha cominciato a fare cause: si è creata una giurisprudenza creativa che ha portato ad emanare una legge che garantisse la difesa in caso di mobbing. Spesso la giurisprudenza creativa è pionieristica: prepara la strada alle leggi che verranno fatte. Per internet è la stessa cosa: l’Unione Europea si sta ponendo il problema di creare un codice penale dell’internet.

Si arriverà a una legislazione, ma la legislazione non sarebbe stata possibile se non ci fosse stata una giurisprudenza creativa, che ha garantito dei risarcimenti, che ha preparato la strada alla creazione di certezze anche scritte nei testi di leggi.

Deontologia

L’insieme dei doveri che una determinata categoria si dà spontaneamente, come dimostrazione di autoregolamentazione. La deontologia è un esempio di auto-disciplina. Una categoria cerca di rendersi più credibile agli occhi dell’opinione pubblica, impegnandosi a rispettare determinati principi. L’esempio più significativo è quello dei giornalisti. Anche gli operatori di rete si stanno dando delle regole deontologiche.

Per esempio i call center che si danno spontaneamente delle regole deontologiche per rendere più credibile il loro marketing. Oppure i provider: sta crescendo questa sensibilità all’autoregolamentazione. Ci si rende conto che un accesso troppo facile ai siti pedo-pornografici genera abusi ma soprattutto rischi per un pubblico di minori. I provider stanno cercando di impegnarsi nel disattivare il collegamento a questi siti non appena arriva una segnalazione: altrimenti si rendono corresponsabili di questa violazione di diritti.

I comunicatori oppure i pubblicitari si sono dati delle carte deontologiche per rendere più trasparente la propria identità. Questo strumento di deontologia non è giuridico, ma appartiene alla sfera dell’etica, all’etica dei comportamenti tradizionali. L’etica ci dice cos’è bene e cos’è male, traccia un confine tra il giusto e l’ingiusto, lecito e illecito. Ma questo confine è variabile in base all’ambito professionale.

Fare una pubblicità veritiera: la deontologia è la declinazione pratica in forme specifiche dei principi etici. Non bisogna confondere etica e deontologia: la deontologia è una declinazione particolare dell’etica, che è invece un concetto generico.

La deontologia è arrivata spesso a sopperire alle mancanze dei primi due strumenti: mancanza di leggi + mancanza di giudici che non hanno attuato una giurisprudenza creativa = allora ci si è affidati all’autodisciplina degli operatori che operano in rete.

Dottrina

In ogni scienza, anche nel diritto della comunicazione, ci sono dei saperi. Noi stiamo mischiando nozioni e saperi. C’è una scuola di pensiero che ritiene che in internet si debba poter fare più o meno tutto, che non dovremmo preoccuparci troppo di disciplinare la rete, perché la rete è una conquista della civiltà giuridica, perché imbavagliare la rete equivale a voler fermare il vento con le mani.

La rete ha abbattuto molte barriere. Ma così non ci sono più limiti e diventa tutto lecito. Ma non essendoci più distinzioni, chiunque può scrivere e i giornalisti non esistono più: chi scrive in rete non deve rispettare la deontologia giornalistica. Questa scuola di pensiero enfatizza due dimensioni:

• La dimensione dell’autodisciplina (gli utenti possono già gestirsi da soli e non c’è bisogno di fare le leggi); bisogna puntare sull’aspetto formativo ed educativo e non adottare politiche repressive.
• Se lasciamo alla rete briglie sciolte, la libertà d’espressione si converte in licenza di uccidere.