Appunti in aula per l'esame di Diritto della comunicazione per le imprese e i media, prof. Razzante

LEZIONE 1(2), 07 Ottobre 2016!

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INCONTRI:!

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martedi 22 novembre 16.30-18.30 g004 viora!

24 novembre 16.30-19.30 g013!

martedi 29 novembre 16.30- 18.30 g052!

giovedi 1 dicembre 16.30-19.30 g013!

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I doveri che ci sono nella rete incidono sulla fruizione della rete. Non possiamo sempre ragionare

in termini di diritti, ma anche di doveri. Dobbiamo imparare a bilanciare l’elemento della libertà con

l’elemento della responsabilità e doverosità. Tutte le leggi e i documenti vogliono bilanciare queste

due dimensioni:!

rendere lecito l’utilizzo della rete per compiere azioni virtuosi e svolgere la propria personalità in

• rete in modo libero, !

l’elemento della responsabilità, quindi rispettare gli altri utenti e rispettare le leggi di

• pubblicazione. !

E’ importante cogliere le differenze tra un attrezzo e l’altro. Bisogna cercare di comprendere

appieno il significato delle parole. Il diritto si nutre di normative e leggi, ma non solo di questo.

Senza sapere queste cose, saremmo in balia della tempesta che si scatena in rete, perché la rete

è un regno di trappole. Per governare queste trappole è importante sapere determinate cose. !

! Le normative sono lo strumento più importante —> sono le leggi fatte dal parlamento e dal

governo; questo vale soprattutto per i mezzi di informazione tradizionale (carta stampata,

televisione, tutela del diritto d’autore). Con internet tutte queste tutele sono diventate più difficili e ci

si è accorti che queste leggi fatte prima non erano efficaci a disciplinare le situazioni nuove della

rete. In questo ambito ci sono poche leggi e lacunose: lasciano molti dubbi su come tutelare le

persone. Non bastano solo le normative e le leggi esistenti a livello nazionale —> nei media

tradizionali bastavano, perché i media tradizionali avevano un luogo fisico e identificabile

(sappiamo dove si stampa un giornale o si produce un telegiornale). C’è un luogo fisico per i media

tradizionali. Quando invece queste operazioni avvengono in rete, c’è una smaterializzazione dei

processi, cioè c’è una virtualizzazione delle funzioni. Questo mette in crisi gli schemi tradizionali

del diritto, pensati per un mondo residuale, dell’interazione fisica. Tutte le cose più importanti oggi

si fanno in rete, che è un mezzo trans-nazionale, senza confini fisici. Più che un mezzo è un

ambiente, e per questo è impensabile che si possano applicare a internet le normative pensate per

un mondo e un contesto differenti. C’è la necessità di disciplinare l’ambiente internet a livello

sovranazionale, facendo quindi delle leggi che valgano in tutta l’Europa, non solo in Italia per

esempio. Il compito di disciplinare la rete non può essere affidato a singoli parlamenti nazionali: è

una sfida quantomeno europea se non mondiale, perché internet bypassa i confini nazionali. Noi ci

colleghiamo allo stesso modo a un sito, sia che ci troviamo a casa che altrove, anche all’estero.

C’è una facilità di accesso a internet che è impensabile per i media tradizionali. Internet è ubiquo,

è ovunque —> questo pone il problema dell’inadeguatezza delle legislazioni nazionali. E’ per

questo che non parleremo solo di leggi nazionali, ma anche di leggi europee. L’Europa si è posta

seriamente il problema della libertà della rete, si è posta il problema della tutela dei diritti in rete. La

ragione è che se vogliamo fare l’Europa dei popoli, l’Europa dei cittadini, dobbiamo partire proprio

da una uniformità di trattamento giuridico per tutti i cittadini europei. Vuol dire che tutti i cittadini

europei si devono sentirsi tutelati entro i confini di qualunque stato. Quindi il fenomeno internet

deve essere disciplinato allo stesso modo in tutti gli stati europei. Questo obiettivo si deve

raggiungere con una regia a Bruxelles —> l’Unione Europea ha fatto e sta facendo delle riforme in

questo ambito, sta legiferando in modo proficuo e incisivo proprio su questi argomenti. Il

regolamento in materia di privacy del capitolo 3 è stato fatto prima dell’estate, ed è un

regolamento, non una direttiva europea. !

Ci sono vari tipi di normative europee, ma a noi interessa soprattutto la differenza tra regolamenti

europei e direttive europee. Sia i regolamenti che le direttive sono obbligatori per tutti i

parlamenti europei. La differenza non sta nella vincolatività, che è comune —> la differenza sta

nella rigidità applicativa. ! 1

DIRETTIVA: se l’Europa vuole fare una legge per tutti gli stati ma vuole lasciare ai singoli

• parlamenti nazionali l’ultima parola, se vuole lasciare ai singoli parlamenti nazionali la possibilità

di declinare in forma specifica i contenuti della legge europea, allora fa una direttiva. Nella

direttiva inserisce i principi fondamentali che ogni stato deve rispettare, poi ogni stato attraverso

il proprio parlamento fa una legge di esecuzione della direttiva. Ogni stato applica la direttiva

in maniera più o meno flessibile. La direttiva è come una cornice: è come se l’unione europea

desse a ogni stato una cornice, e ogni stato ci mettesse dentro quello che vuole, non

debordando dai confini della cornice. Quindi ogni stato ha dei margini di manovra. Per esempio

se si dice “bisogna far rispettare questo principio”, ogni stato decide la portata delle sanzioni —>

perché magari in uno stato quella condotta viene considerata meno importante rispetto che in un

altro stato. C’è quindi una difformità di trattamento, pur nel rispetto dei principi della direttiva.

Quella condotta quindi andrà sanzionata, ma lo stato deciderà come. L’unione europea ha fatto

spesso delle direttive, ma qual è stato il limite? Si sono creati dei trattamenti un po’ troppo diversi

da stato a stato: dei trattamenti molto squilibrati. In uno stato una condotta era quasi considerata

lecita, in un altro stato era sanzionata pesantemente. Quindi la direttiva lascia ampi margini di

manovra, ma ci sono delle materie in cui questi margini di manovra, queste libertà sono negative.

Da una parte c’è la sovranità nazionale che risulta rispettata, ma dall’altra ci sono dei principi

importanti che dovrebbero essere rispettati ovunque. Per quanto riguarda i media tradizionali, è

difficile che un cittadino italiano venga diffamato da una testata danese: questa infatti affronta i

temi danesi e non quelli che riguardano i cittadini di altri stati. Invece nella rete questo è molto

più frequente, perché la interazione in rete è molto più semplice e diffusa. La promiscuità delle

informazioni in rete è molto più diffusa —> sarebbe giusto che l’europa si orientasse verso

l’emanazione non di direttive ma di regolamenti. La differenza tra direttive e regolamenti è

proprio nel grado di rigidità. !

REGOLAMENTO: ogni stato europeo deve rispettare direttive e regolamenti, ma questi ultimi

• non lasciano nessun margine di manovra ai singoli stati, non lasciano alcuna discrezionalità

applicativa ai singoli stati. I regolamenti vengono scritti parola per parola a Bruxelles, da lì

vengono inviati ai singoli stati, quindi quel regolamenti si rispetta nello stesso modo in tutti gli

stati, perchè è lo stesso documento legislativo —> non c’è libertà di esecuzione come nelle

direttive. Non c’è nessuna discussione applicativa da parte dei parlamenti nazionali. La battaglia

su come si scrive un regolamento si fa a Bruxelles —> poi non c’è margine di cambiamento, una

volta emanato. Le lobby a Bruxelles si scatenano quando si fanno i regolamenti —> se si fanno

tutelando alcuni gruppi, una volta fatto il regolamento non c’è possibilità di disapplicarlo. Ci sono

delle multe salatissime per gli stati che non rispettano regolamenti. Quando l’unione europea

decide di fare un regolamento invece di una direttiva, è perché vuole parità in tutti gli stati —>

stesse sanzioni e pene in tutti gli ordinamenti europei. E’ quello che è successo per esempio in

materia di privacy. !

Nel ’95 l’unione europea fece la prima direttiva europea sulla privacy, perché si trattava di un

valore nuovo per la sensibilità giuridica collettiva. La rete era ancora qualcosa di marginale nelle

nostre vite, quindi ogni stato applicava la direttiva in modo diverso: alcuni stati erano più restrittivi e

altri più permissivi. Questa direttiva è stata rivista in europa dopo gli attentati delle torri gemelle: si

sono strette le maglie dei controlli, ma poi si è cominciato a ragionare sulla possibilità di fare dei

regolamenti. Non ha senso che ci sia differenza di trattamento tra stati in materia di spamming

online, di cookies. E’ evidente che sono problematiche che investono i cittadini europei

indipendentemente da dove si trovano. Tutte queste problematiche sono state inserite in un

regolamento. Ci sono voluti 5 anni di negoziati europei per fare questo regolamento —> perché a

voler dire la loro su questo regolamento sono stati soprattutto i colossi della rete, che hanno tutti gli

interessi di far circolare in rete il maggior numero di informazioni, perché le nostre azioni in rete

producono un grande business per questi colossi. !

RACCOMANDAZIONI: quando l’unione europea fa delle raccomandazioni, si rende conto che

• non può fare norme troppo vincolanti —> deve arrendersi alla moral suasion (persuasione

morbida), quindi raccomandare agli stati europei di essere attenti a determinati aspetti della

cittadinanza digitale. Quando l’unione europea fa una raccomandazione, vuole stimolare la

sensibilità degli stati, vuole accrescerla, farla lievitare. Sulla libertà in rete sono state fatte diverse

raccomandazioni, sul pluralismo dell’informazione. L’unione europea in questi casi non può

sostituirsi alla sovranità legislativa nazionale. Soft law —> diritto morbido; le

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raccomandazioni sono un caso di soft law. Invece regolamenti e direttive fanno parte dell’hard

law (diritto vincolante). Sul diritto all’oblio non c’è nessuna legge. Il diritto all’oblio è un altro

elemento che ci fa capire che è cambiato tutto —> nella carta stampata valeva (bruciamo tutti

giornali che riportano una notizia falsa), ma in internet questa è utopia. Ci sono quindi altre

modalità che useremo per applicare il diritto all’oblio. !

GIURISPRUDENZA: non sono le leggi, ma è l’insieme delle sentenze pronunciate dai tribunali

• per applicare le leggi o per risolvere delle controversie in assenza di leggi. Ci sono tantissime

cause dove c’è poco da discutere —> in un caso di omicidio in cui è stato scoperto il colpevole, il

giudice ha un codice che spiega come si punisce quel reato e così punisce. In questo caso la

giurisprudenza è solo di tipo applicativo —> si applicano le leggi a dei casi concreti, non ci

sono contestazioni: è’ tutto nella dinamica regolare del processo. Nella nostra materia, per

quanto riguarda i media tradizionali, c’è abbondanza di giurisprudenza applicativa (per esempio

la diffamazione in stampa o televisione). Nei media online invece non c’è la possibilità di

aggrapparsi solo alla giurisprudenza applicativa, perché delle leggi specifiche sulla rete non ci

sono, quindi bisogna aggrapparsi alla cosiddetta giurisprudenza creativa, cioè quella

giurisprudenza che si fa in assenza di leggi specifiche. Quando è esploso il fenomeno dei social

network, molti che ricevevano offese sui social network si rivolgevano ad avvocati, ma non

potevano fare niente. Questo ordine di pensiero è stato intaccato da alcuni giudici, che attraverso

la giurisprudenza creativa hanno cominciato a cambiare le cose —> non è giusto che le offese in

rete rimangano impunite perché non c’è un luogo fisico di produzione del reato, non si può

rimanere impassibili, però questi giudici non potevano applicare delle leggi, perché non ne

esistevano. Hanno quindi cominciato ad applicare dei principi simili a quelli dei media tradizionali.

Esistono infiniti esempi di persone condannate per diffamazione anche per allusioni, anche

senza nominare il destinatario delle offese. Quindi questa giurisprudenza creativa vale quasi di

più delle leggi, perché ogni giorno un giudice chiamato a occuparsi di un caso del genere,

guarda le sentenze precedenti. Questa giurisprudenza creativa si consolida nel tempo e diventa

un punto fermo nella tutela di un diritto, perché si crea un precedente, si stabilisce quindi un

principio. Poi vengono puniti anche attraverso il punto sulla diffamazione, ma attraverso una

giurisprudenza creativa —> si adatta a una situazione nuova, un concetto che le assomiglia. Il

concetto di diffamazione a mezzo stampa assomiglia un po’ alla diffamazione a mezzo facebook

—> si applica una giurisprudenza creativa su quel punto del codice. Nella rete queste tutele sono

molto più fragili, ma cominciano ad esserci. Cominciano ad esserci dei giudici, anche della

cassazione, che in una causa per diffamazione online sono inflessibili nel condannare l’autore di

questa diffamazione. La giurisprudenza è un paracadute, perché mancano le leggi, ma ha anche

la funzione di anticipare il contenuto delle leggi. In moltissimi ambiti della vita privata ci sono

state delle sentenze innovative che sono finite sui giornali —> un giudice che ha cominciato a

dare ragione a qualcuno che fino ad allora non era stato difeso, perché non c’erano leggi che lo

tutelassero. Per esempio il mobbing —> adesso ci sono delle normative. Prima non c’erano leggi

—> quando qualche giudice ha cominciato a riconoscere i diritti del lavoratore, allora qualcun

altro ha cominciato a fare cause —> si è creata una giurisprudenza creativa che ha portato ad

emanare una legge che garantisse la difesa in caso di mobbing. Spesso la giurisprudenza

creativa è pionieristica —> prepara la strada alle leggi che verranno fatte. Per internet è la

stessa cosa —> l’unione europea si sta ponendo il problema di creare un codice penale

dell’internet. Si arriverà a una legislazione, ma la legislazione non sarebbe stata possibile se non

ci fosse stata una giurisprudenza creativa, che ha garantito dei risarcimenti, che ha preparato la

strada alla creazione di certezze anche scritte nei testi di leggi. !

DEONTOLOGIA: l’insieme dei doveri che una determinata categoria si da spontaneamente,

• come dimostrazione di autoregolamentazione. La deontologia è un esempio di auto-disciplina.

Una categoria cerca di rendersi più credibile agli occhi dell’opinione pubblica, impegnandosi a

rispettare determinati principi. L’esempio più significativo è quello dei giornalisti. Anche gli

operatori di rete si stanno dando delle regole deontologiche. Per esempio i call center che si

danno spontaneamente delle regole deontologiche per rendere più credibile il loro marketing.

Oppure i provider —> sta crescendo questa sensibilità all’autoregolamentazione. Ci si rende

conto che un accesso troppo facile ai siti pedo-pornografici genera abusi ma soprattutto rischi

per un pubblico di minori. I provider stanno cercando di impegnarsi nel disattivare il collegamento

a questi siti non appena arriva una segnalazione —> altrimenti si rendono corresponsabili di

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questa violazione di diritti. I comunicatori oppure i pubblicitari si sono dati delle carte

deontologiche per rendere più trasparente la propria identità. Questo strumento di deontologia

non è giuridico, ma appartiene alla sfera dell’etica, all’etica dei comportamenti tradizionali. L’etica

ci dice cos’è bene e cos’è male, traccia un confine tra il giusto e l’ingiusto, lecito e illecito. Ma

questo confine è variabile in base all’ambito professionale. Fare una pubblicità veritiera —> la

deontologia è la declinazione pratica in forme specifiche dei principi etici. Non bisogna

confondere etica e deontologia —> la deontologia è una declinazione particolare dell’etica, che è

invece un concetto generico. La deontologia è arrivata spesso a sopperire alle mancanze dei

primi due strumenti—> mancanza di leggi + mancanza di giudici che non hanno attuato una

giurisprudenza creativa = allora ci si è affidati all’autodisciplina degli operatori che operano in

rete. !

DOTTRINA: in ogni scienza, anche nel diritto della comunicazione, ci sono dei saperi. Noi stiamo

• mischiando nozioni e saperi. C’è una scuola di pensiero che ritiene che in internet si debba poter

fare più o meno tutto, che non dovremmo preoccuparci troppo di disciplinare la rete, perché la

rete è una conquista della civiltà giuridica, perché imbavagliare la rete equivale a voler fermare il

vento con le mani. !

La rete ha abbattuto molte barriere. Ma così non ci sono più limiti e diventa tutto lecito. Ma non

essendoci più distinzioni, chiunque può scrivere e i giornalisti non esistono più —> chi scrive in

rete non deve rispettare la deontologia giornalistica. Questa scuola di pensiero enfatizza due

dimensioni:!

- la dimensione dell’autodisciplina (gli utenti possono già gestirsi da soli e non c’è bisogno di

afre le leggi); bisogna puntare sull’aspetto formativo ed educativo e non adottare politiche

repressive. !

- Se lasciamo alla rete briglie sciolte, la libertà d’espressione si converte in licenza di uccidere. Se

lasciamo la rete senza regolamentarla