Appunti filosofia del diritto (Secondo compito)

La costituzionalizzazione e il neocostituzionalismo

Presupposti storici del neocostituzionalismo

- Istaurarsi nel secondo dopoguerra, di costituzioni ricettive del diritto naturale

- Processo storico di costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici

Il fatto storico che segna il passaggio dal positivismo al neocostituzionalismo è la costituzionalizzazione. Questo termine denota tre fenomeni diversi:

• L’introduzione di un codice costituzionale
• Giurificazione del rapporto fra stato e sudditi (che passano dall’essere rapporti appannaggio del diritto naturale, a rapporti disciplinati dal diritto positivo)
• Processo di trasformazione di un ordinamento giuridico, al termine del quale risulta totalmente impregnato delle norme costituzionali

Tipi di ordinamenti giuridici

Alla luce di questo terzo significato di costituzionalizzazione, si distingue fra due tipi di ordinamenti giuridici:

• Non costituzionalizzato: sono ordinamenti dove non è avvenuto il processo di costituzionalizzazione, quindi la costituzione non influenza tutti i settori del diritto, ma si limita a disciplinare gli aspetti fondamentali dell’organizzazione dello stato e dei diritti civili.
• Costituzionalizzato: il diritto costituzionale occupa l’intero spazio della vita sociale, condizionando la legislazione, la giurisprudenza, la dottrina, l’azione degli attori politici, le relazioni private.

Precondizioni per la costituzionalizzazione

Per giungere a costituzionalizzare l’ordinamento giuridico ci devono essere delle precondizioni:

• Una costituzione lunga, ricca di diritti
• Rigidità costituzionale, non poter cambiare la costituzione con leggi ordinarie
• Garanzia giurisdizionale della costituzione, necessaria presenza del controllo di legittimità delle leggi

Aspetti fondamentali della costituzionalizzazione

Oltre a delle precondizioni, la costituzionalizzazione ha degli aspetti fondamentali:

• Forza vincolante della costituzione
• Sovra-interpretazione della costituzione
• Applicazione diretta delle norme costituzionali
• Interpretazione adeguatrice delle leggi
• Influenza della costituzione sui rapporti politici

I primi quattro sono elementi essenziali per parlare di avvenuta costituzionalizzazione. Mentre il quinto è un elemento marginale, può essere come no. Nella nostra costituzione, questo è il punto più problematico, nel senso che molte volte l’influenza della costituzione sui rapporti politici è stata molto tenue.

Forza vincolante della costituzione

Il primo aspetto, la tesi della forza vincolante della costituzione, è importante perché in molti ordinamenti, compreso quello italiano, non è sempre stato così. In particolare, nel periodo fra la promulgazione della costituzione italiana e la creazione della corte costituzionale, ci fu una tesi sostenuta tanto dalla dottrina quanto dalla giurisprudenza, che sosteneva il carattere meramente programmatico delle norme costituzionali (è la negazione della tesi della forza vincolante), vuol dire in pratica che le norme erano viste come dei programmi destinati al legislatore. Nella prima sentenza del ’56 della corte costituzionale, si ritrova questa tesi: tutte le norme espresse nelle disposizioni giuridiche che formano il testo costituzionale sono dotate di forza vincolante, cioè possono essere applicate direttamente dal giudice e sprigionano direttamente effetti giuridici. Questa tesi sostiene l’idea che ogni norma costituzionale, indipendentemente dalla sua struttura o dal suo contenuto normativo, sia una genuina norma giuridica vincolante e suscettibile di produrre effetti giuridici. In breve, la costituzione esprime norme!

Sovra-interpretazione della costituzione

Il secondo aspetto, la sovra-interpretazione della costituzione, è un atteggiamento interpretativo che tende ad escludere che il diritto costituzionale sia lacunoso, e pertanto evita le lacune costituzionali, o elabora norme inespresse atte a colmarle. In breve, non si può interpretare in modo letterale la costituzione, bisogna leggere nelle disposizioni costituzionali, sempre qualcosa di più di quello che appare espresso a prima vista.

Applicazione diretta delle norme costituzionali

Il terzo aspetto, l’applicazione diretta delle norme costituzionali, si divide in tre punti:

• La tesi generale:
  • Nella concezione liberale classica, la funzione della costituzione è limitare il potere politico, organizzando i poteri, stabilendo ciò che il legislatore può o non può fare e nel caso riconoscendo alcuni diritti civili di prima generazione o minimi, per cui tutti abbiamo diritto ad es. a votare, diritto di espressione ecc. il limite dei diritti civili basilari, è un limite al contenuto delle norme: il legislatore non potrà emanare norme che elidono parte dei diritti minimi.
  • Nella concezione moderna, la costituzione deve essere immediatamente applicata anche nelle relazioni interpretative, specie quando la legge è incompleta o “ingiusta”.
• Da parte della legislazione:
  • Secondo la concezione liberale classica, la costituzione è un limite alla legislazione.
  • Secondo la concezione contemporanea la legislazione è lo sviluppo dei principi costituzionali, o l’esecuzione dei programmi di riforma tracciati in costituzione. Questa tesi l’abbiamo trovata in Kelsen, che sosteneva che ogni grado eccetto il primo e l’ultimo, fossero al contempo produzione e applicazione. Oggi la legge è produzione di norme generali ed astratte, ma al contempo è applicazione di principi costituzionali.
• Da parte della giurisprudenza:
  • Strictu sensu: la Corte costituzionale, è l’unico organo a giudicare della costituzionalità delle leggi, e quindi accoglie la situazione di legittimità, gli effetti della sentenza sono erga omnes (verso tutti), ha il valore di una legislazione negativa: toglie dall’ordinamento delle leggi.
  • Sollevare d’ufficio, di fronte alla Corte costituzionale, una questione di legittimità costituzionale. (Usare le norme costituzionali come metro di paragone della norma legislativa).
  • Giudicare della “non manifesta infondatezza” di una questione di illegittimità costituzionale sollevata con istanza di parte. (Il giudice è chiamato a decidere sulla non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale, solo se è stato esperito in modo infruttuoso il tentativo di interpretazione adeguatrice della legge. Allora può essere ammessa la questione di illegittimità costituzionale).
  • Dichiara l’illegittimità costituzionale di un regolamento dell’esecutivo.
  • Praticare un’interpretazione adeguatrice della legge. Consiste nell’interpretare una disposizione di legge, in modo che il suo significato sia conforme a costituzione. Un testo normativo ha diversi significati, è quindi suscettibile di diverse interpretazioni, quando ci sono diversi significati compatibili con la costituzione, l’interpretazione adeguatrice consiste nello scartare il significato incompatibile con la costituzione.
  • Applicazione diretta, di un principio costituzionale per risolvere una lite tra privati. Sono sei casi di applicazione diretta delle norme costituzionali da parte della giurisprudenza.

Guastini distingue tra:

• Interpretazione giuridica, come ascrizione di significato alle disposizioni giuridiche
• Costruzione giuridica, come creazione ex novo di norme

È l’idea che i giuristi tendono ad estrarre dalla costituzione molte cose che non sono presenti nel dettato costituzionale, si parla di una costituzione materiale, ossia l’insieme di norme ulteriori che viene estratto mediante sovra interpretazione, che accompagna la costituzione formale, ossia l’interpretazione rigorosa delle disposizioni costituzionali. Un esempio di costituzione materiale sono le interpretazioni extra legem, per esempio l’art. 32 della costituzione, che riconosce il diritto alla salute e viene utilizzato per riconoscere il danno biologico/esistenziale, nell’ambito del diritto privato, pur in presenza di una disciplina contraria al riconoscimento del danno non patrimoniale. Il danno morale è risarcibile secondo il combinato disposto degli art. 2043, 2059 C.c. e 185 C.p., determinano la norma secondo cui il danno non patrimoniale è derivato da un reato, da un illecito penale, quindi il danno patrimoniale è risarcibile solo quando è il prodotto di un reato. L’interpretazione corrente dagli anni ’70 in poi, ammette il danno biologico e il danno esistenziale come forme di danno patrimoniale, ciò si deriva direttamente dall’art. 32 della costituzione, c’è quindi una sovra interpretazione: questo articolo sembra a prima vista, esprimere la norma per cui tutti hanno il diritto ad essere curati dallo stato (interpretazione rigorosa), tuttavia sono state estratte molte altre norme, tra cui la risarcibilità del danno biologico ed esistenziale. La sovra interpretazione riempie gli spazi vuoti del diritto costituzionale, così facendo si ascrive alla disciplina costituzionale un elemento che anticamente era ascritto al diritto nazionale, quando Hobbes diceva: quando il diritto positivo viene meno, utilizziamo il diritto naturale in via sussidiaria, questa idea è stata incorporata nel diritto positivo, mediante riferimento alla costituzione, cioè la legge ha delle lacune, la costituzione no, perciò quando la legge ha dei buchi vuoti, riaffiora il diritto costituzionale.

Interpretazione adeguatrice delle leggi

Il quarto aspetto, l’interpretazione adeguatrice delle leggi, consiste nell’interpretare una disposizione di legge, in modo che il suo significato sia conforme alla costituzione. Si divide in due punti:

• Nella giustizia costituzionale, ci possono essere:
  • Decisioni “interpretative” in senso stretto, sono:
    • Sentenze interpretative di rigetto
    • Sentenze interpretative di accoglimento, si accoglie la prospettazione che deriva dal giudice delle parti, per cui quella disposizione interpretativa, in quella data interpretazione è incostituzionale.
  • Decisioni “manipolatrici” o normative, si ha l’attività speculare: si rigetta la questione di illegittimità costituzionale, dicendo che c’è almeno un significato di quel testo che è ammissibile costituzionalmente; sono decisioni in cui la Corte costituzionale, riscrive il testo normativo. Possono essere:
    • Sentenze additive, introducono una parte di norme, per rendere la norma costituzionale.
    • Sentenze sostitutive, sostituiscono un pezzo di testo normativo con un altro.
• Nella giustizia ordinaria: la Corte costituzionale esige che i giudici ordinari pratichino l’interpretazione adeguatrice quale condizione di ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale. Ciò accade quando una delle parti del processo principale solleva una questione di legittimità costituzionale e il giudice respinge l’istanza di parte (rifiuta cioè di sottoporre la questione alla Corte costituzionale), adducendo che la questione è “manifestamente infondata” dal momento che la legge di cui si tratta, può essere interpretata in modo conforme alla costituzione.

Influenza della costituzione sui rapporti politici

Il quinto aspetto, l’influenza della costituzione sui rapporti politici, riguarda:

• Il contenuto stesso della costituzione (conflitti di attribuzione). Tutti i conflitti che riguardano le competenze dei diversi organi statali. La costituzione prevede che sia la Corte costituzionale a dirimere queste controversie di attribuzione.
• L’atteggiamento dei giudici, specie di quelli costituzionali.
• L’atteggiamento degli organi costituzionali
• L’atteggiamento degli attori politici

Neocostituzionalismo

Il neocostituzionalismo è la concezione del diritto che enfatizza il processo di costituzionalizzazione. Recupera le tesi giusnaturaliste, e a livello superficiale sono indistinguibili, cambia però in termini generali, la necessaria connessione tra diritto e morale, viene basata non più sulla definizione del diritto, i neo costituzionalisti non possono accettare queste tesi dopo le critiche rivolte ad essa dal positivismo metodologico, allora trovano due diverse connessioni:

• Tesi della connessione giustificativa e interpretativa, per Nino la connessione fra diritto e morale è una connessione giustificativa, perché il ragionamento pratico ha natura morale, e quindi anche il diritto è un caso specifico di applicazione del ragionamento morale. (I più grandi sostenitori della connessione giustificativa sono Nino e Alexy).
• Tesi della connessione interpretativa, il più grande sostenitore di questa tesi è Dworkin, la connessione interpretativa sostenuta da Dworkin è simile alla tesi di Hart sui casi di penombra: c’è un’intersezione tra diritto e morale, è un’intersezione interpretativa, cioè nell’interpretare il diritto, bisogna sempre svolgere delle valutazioni morali. C’è sempre un’unica soluzione corretta ai casi giuridici, che deriva da un ragionamento morale. Dworkin sostiene che tutti i casi in un certo senso sono simili ai casi di penombra, perché sempre il diritto come è, dipende dal diritto come deve essere.

Le tre tesi fondamentali del neo costituzionalismo sono quindi:

• Tesi della connessione necessaria tra diritto e morale. Connessione giustificativa e interpretativa, connessione che si estrinseca nel nesso giustificativo tra norme morali e norme giuridiche.
• Norme suscettibili di verità o falsità o perlomeno di giustizia o ingiustizia oggettive, inoltre c’è l’assenza di distinzione tra linguaggio e meta linguaggio. Per Dworkin non c’è distinzione tra etica normativa e metaetica, come non c’è distinzione tra linguaggio delle fonti e linguaggio di coloro che parlano circa le fonti.

Neocostituzionalismo: diverse interpretazioni

Il neocostituzionalismo può indicare diverse cose:

• Una forma di stato
• Una politica di attivismo giudiziale
• La ricostruzione teorica dei sistemi giuridici contemporanei
• Un approccio metodologico al diritto
• Un tipo di adesione ideologica al diritto

Nella prima accezione, come forma di stato, denota lo stato costituzionale di diritto, caratterizzato generalmente da una costituzione ricca di principi fondamentali, rigida e garantita giudizialmente. Molti sostengono che uno stato in cui la costituzione viene realizzata pienamente, abbia bisogno di accompagnarsi a una forma di attivismo giudiziale, cioè al fatto che i giudici non possono più avere il ruolo di bocca della legge, ma devono attivarsi per dare piena attuazione ai principi costituzionali. Secondo molti autori, la costituzione...