Appunti filosofia del diritto (primo compito)

Filosofia del diritto

È quella parte della filosofia che studia il perché del diritto, fa parte della filosofia pratica; studia cioè i comportamenti umani. Fornisce un sapere formale o strutturale (riguarda il diritto come discorso prescrittivo).

Discipline correlate

Si distinguono dalla filosofia del diritto le seguenti discipline:

• Dottrina: fornisce un sapere contenutistico.
• Sociologia del diritto: studia l’influenza del diritto sulla società e l’influenza delle situazioni che si verificano nella realtà sulle norme giuridiche. Studia quindi i nessi causali.

NB: La filosofia del diritto non studia i nessi causali, ma la struttura della scienza giuridica.

Slogan! La sociologia del diritto studia l’efficacia delle norme giuridiche, mentre la filosofia del diritto studia l’appartenenza delle norme giuridiche a un dato ordinamento giuridico.

NB: Questa distinzione si ritrova nell’impostazione della filosofia del diritto di Kelsen: vuole liberare la filosofia del diritto da elementi morali. Per questo scopo elabora la “Teoria pura del diritto”, basata sull’idea che la filosofia del diritto debba essere purificata da elementi morali.

Etica normativa

• Studia i criteri di condotta sostanziale delle norme, fornisce dei criteri per stabilire quando una certa condotta umana è corretta o no.

NB: L’etica normativa è una delle tre discipline dell’analisi morale e non va confusa con le altre due.

Etica descrittiva

• Descrive le concezioni morali che si rintracciano in una determinata società. L’etica descrittiva ha la pretesa di descrivere una certa concezione dell’etica che vige all’interno di una certa comunità. L’etica normativa no!

Slogan! L’etica normativa verte sull’obbligatorietà delle norme (devono essere obbedite o no?), in quanto conformi a certi principi morali che dettano le regole corrette per la condotta. La filosofia del diritto invece ha a che fare con la validità delle norme, intesa come appartenenza delle norme a un dato sistema. L’etica descrittiva, in un certo senso, è simile alla filosofia del diritto, perché ha la pretesa di determinare i criteri di validità delle norme morali. Quindi la filosofia del diritto tratta dell’appartenenza delle norme a un sistema giuridico, l’etica descrittiva tratta dell’appartenenza delle norme a un sistema morale e l’etica normativa tratta dell’obbligatorietà delle norme giuridiche.

Metaetica

• Si domanda quali sono i concetti basilari della morale, e cerca di determinarne il significato.

NB: Svolge un lavoro simile alla filosofia del diritto: entrambe cercano di spiegare sistemi giuridici e sistemi morali come insiemi di norme. Entrambe stabiliscono inoltre quale sia la struttura delle norme ma con due teorie diverse poiché le norme morali hanno una struttura diretta, mentre le norme giuridiche sono fraseggiate con un meccanismo indiretto di motivazione della condotta (se succede A deve essere B). Sono quindi discipline parallele che producono risultati diversi, perché diversa è la struttura dei sistemi normativi che studiano.

NB: Uno dei problemi fondamentali della metaetica consiste nel determinare se i giudizi morali abbiano carattere oggettivo o no, per stabilire ciò che è moralmente corretto. Ha luogo nella metaetica l’opposizione tra positivismo e giusnaturalismo: il primo nega l’esistenza di un insieme di principi morali, il secondo ne afferma invece l’esistenza.

Giusnaturalismo

È la dottrina che propone un approccio filosofico al diritto, sostiene che esiste un diritto giusto per natura, che esiste al di là dell’intervento umano, e un diritto positivo, cioè posto dall’uomo (positum). Il diritto naturale è il diritto non posto, esiste indipendentemente dalla volontà e dall’atto di posizione; è un diritto universale, cioè è rivolto a tutti ed esiste ovunque, immutabile ed eterno e l’uomo lo conosce attraverso la razionalità (ratio). Verte su comportamenti buoni o cattivi in sé (mala in se) e inoltre il diritto naturale fa riferimento a ciò che è corretto, ciò che è buono.

Il giusnaturalismo vige incontrastato fino al 1600 quando a seguito del fenomeno della monopolizzazione della produzione giuridica da parte dello stato avviene il passaggio da giusnaturalismo a giuspositivismo. Hobbs parla di due strati giuridici, lo strato del diritto positivo e lo strato del diritto naturale, qualora ci fossero dei buchi nel diritto positivo, riaffiora il diritto naturale. Quindi quando il sovrano non ha previsto una determinata fattispecie riaffiora il diritto naturale: il diritto naturale esiste ed ha un ruolo sussidiario.

Un esempio lo si trova nell’art. 1374 c.c. in vigore in Italia: l’equità è una delle fonti di privazione del contratto, quindi c’è ancora questa idea dello strato sotterraneo che riaffiora laddove il contratto non sia completo. Per alcuni pensatori ottocenteschi il diritto naturale sopravvive in via sussidiaria nelle codificazioni, ma anche nel diritto internazionale (basato sui trattati) e nei rapporti tra stato e sudditi ora regolati dalla Costituzione; infatti una tesi neocostituzionalistica è che le costituzioni abbiano inglobato il diritto naturale.

Giuspositivismo

È quella concezione del diritto per cui esiste solo il diritto positivo, che disciplina la convivenza sociale all’interno di una determinata società, grazie a un insieme di regole poste dalla collettività. Il diritto positivo è un diritto particolare in quanto si applica solo a una certa comunità, è mutabile perché alcune norme utilizzate in una certa epoca storica possono cambiare in un’altra epoca o possono esserne inserite delle nuove. L’uomo conosce il diritto positivo attraverso la volontà del sovrano che promulga le norme (voluntas), inoltre il diritto positivo al contrario del diritto naturale è indifferente moralmente alle condotte, buone o cattive che siano; diventano moralmente corrette o scorrette solo nel momento in cui vengono qualificate dal diritto positivo. Il diritto positivo fa riferimento a ciò che è utile.

L’origine del positivismo giuridico è segnata dalla formazione dello stato moderno a seguito della dissoluzione della società medioevale, ciò avviene perché la società medioevale era una società pluralistica, composta da una pluralità di raggruppamenti sociali ognuna con il suo ordinamento giuridico. Si passa dal pluralismo medioevale al monismo illuministico, quindi il centro di potere diventa uno e le fonti giuridiche rilevanti sono ridotte a unità. La funzione giuridica dopo questo passaggio ricopre un ruolo fondamentale, prima della monopolizzazione statale poteva scegliere secondo equità, in base principalmente alle consuetudini e alla propria coscienza, mentre oggi normalmente non può, perché deve utilizzare le norme legislative, anche se ci sono dei casi che lo permettono.

Kelsen, Hart e Ross sono i maggiori esponenti del positivismo che mettono in crisi la teoria imperativistica mostrando come l’insieme delle norme giuridiche non possa essere ridotto a un insieme di norme imperative. Mentre i due padri nobili del giuspositivismo anglosassone sono Hobbs (sostenitore dello stato centralizzato assolutistico) e Bentan (sostenitore della codificazione). In quegli anni si formano due concezioni del diritto:

• Concezione assolutistica di Hobbs: il diritto deve essere in mano ad un unico sovrano, da cui promanano le norme giuridiche, tutti gli organi attivi in ambito giuridico sono sottoposti alla volontà del sovrano e i consociati non hanno garanzie nei confronti dei poteri del sovrano. Hobbs ammette la disobbedienza solo in uno scenario estremo, in cui lo stato non è più in grado di procurare la pace e l’ordine.
• Concezione liberale tipica illuministica, che presiede alla codificazione: uno degli aspetti fondamentali della codificazione è il soggetto unico di diritto, non essendoci più norme diverse a seconda della classe di appartenenza (medioevo), il cittadino viene liberato dai corpi intermedi. Il potere del legislatore però, che potrebbe emanare qualsiasi tipo di legge generale ed astratta, viene arginato in primis mediante la rappresentatività del legislatore che viene eletto dal popolo e quindi lo rappresenta; può inoltre essere nello stesso modo rimosso. In secondo luogo la separazione dei poteri.

Equità

Esistono tre tipi di equità:

• Equità sostitutiva: l’equità in questi casi si sostituisce alle norme giuridiche come fondamento della decisione giudiziale.
• Equità integrativa: nel caso all’equità sostitutiva serva un integrazione di norme giuridiche in caso di lacune delle norme legislative: prima si fa riferimento alla legge, in assenza di legge si fa riferimento agli usi, in assenza di usi si fa riferimento all’equità.
• Equità interpretativa: è un canone dell’interpretazione.

Varianti del positivismo

Il positivismo ha conosciuto tre varianti:

• Positivismo teorico
• Positivismo ideologico
• Positivismo metodologico: il positivismo come metodo di studio del diritto, secondo cui il positivismo va studiato in modo avalutativo.

Positivismo teorico

È quello che nasce prima, nasce come pretesa di descrivere ciò che stava accadendo negli stati post-codificazione. Il positivismo teorico ha quindi la pretesa di descrivere gli aspetti essenziali di questi ordinamenti giuridici; a questo fine furono elaborate otto tesi del positivismo teorico:

• Tesi della positività delle norme giuridiche: esiste solo il diritto positivo.
• Tesi della normatività: tutto il diritto può essere ridotto a norme.
• Tesi della coazione: il diritto è un insieme non solo di norme, ma di norme coattive. Con il termine coattive nel positivismo originario (Hostin), vuol dire fatte valere con la forza, mentre nel positivismo del 900 (Bobbio, Ross) la coattività cambia pelle: il diritto non viene più concepito come un insieme di norme sostenute dalla forza, ma la forza diventa l’oggetto del diritto, cambia ruolo e diventa l’oggetto stesso del diritto.

Il passaggio dallo stato di natura allo stato civile è segnato dalla creazione di regole che stabiliscono le modalità con cui si usa la forza: cessa l’uso indiscriminato della forza e inizia la coazione pubblica. Le regole che stabiliscono l’uso della forza sono molto sofisticate e hanno a che vedere con quattro elementi:

1. Chi può esercitarla, gli organi dello Stato.
2. Quando può esercitarla, non si esercita arbitrariamente ma solo nel momento in cui si sia verificato che abbiano avuto luogo le condizioni di applicazione di una certa norma che prevede l’uso della forza.
3. Con che modalità
4. Quanta forza può esercitare

La tesi della coazione è stata espressa in più varianti:

• Kant: sostiene che la differenza tra diritto e morale consiste nel fatto che il diritto è coercibile, mentre la morale no. La norma morale obbliga il foro interno (dice Hobbs), mentre le norme giuridiche obbligano esteriormente.
• Jhering: riformula la teoria della coazione di Kant; secondo lui ogni discorso prescrittivo è legato da uno scopo e nel diritto tale scopo è la coazione, che spinge le persone ad obbedire per timore della sanzione. Secondo Jhering nell’etica ci sono due scopi principali: uno è l’obbedienza per adesione alla regola e non per timore della sanzione, l’altro è il fine altruistico, cioè l’amore. Per Jhering diritto, coazione e Stato, sono elementi inscindibili, poiché la coazione diventa scopo fondamentale del diritto, la finalità che ha lo Stato di rendere efficaci le proprie norme, che sono efficaci nella misura in cui il diritto riesce a incutere il timore della sanzione nei destinatari delle norme giuridiche.
• Kelsen: formula la sua teoria della coazione basandosi su un’obiezione: una norma è obbligatoria nella teoria tradizionale della coazione quando c’è un’altra norma che la sostiene mediante la previsione della sanzione, cioè c’è la norma N1 che pone un determinato obbligo giuridico, ad esempio l’obbligo di non uccidere, questa norma ha una natura coattiva quando c’è una norma N2 che stabilisce una sanzione per l’inadempimento di N1. Quindi la norma N1 ha natura obbligatoria nella misura in cui vi è un’altra norma che la sostiene con una sanzione. Secondo la teoria tradizionale si dovrebbe applicare la norma che dispone la sanzione, quando c’è una norma N3 che dispone una sanzione per l’inadempimento di N2; ma Kelsen dice: ci sono delle norme che per forza di cose non sono sostenute da sanzioni perché altrimenti si dovrebbe continuare all’infinito (teoria del regresso all’infinito). Questa teoria Kelsen la utilizza per criticare la teoria della coazione, e per giustificare il concetto di norma fondamentale che è il principio di unità del sistema giuridico per bloccare il concetto di infinito: vi sono delle norme che non possono essere fatte valere dalla sanzione, perché se tutte le norme fossero sanzionate si andrebbe all’infinito, l’alternativa è accettare il fatto che alcune norme non sono sanzionabili, ad esempio la norma costituzionale che conferisce al giudice il potere di sanzionare, non è a sua volta sanzionabile.

• Tesi della statualità: tutto il diritto deriva dallo stato.

Queste prime quattro tesi sono generali sulla natura del diritto, rispondono alla domanda: “cos’è il diritto?” il diritto è un insieme di norme positive, coercitive.

• Tesi della necessaria coerenza dei sistemi giuridici: tutti i conflitti fra norme sono solo apparenti perché esistono delle tecniche giuridiche per cui tutte le antinomie possono essere risolte.
• Tesi della necessaria completezza degli ordinamenti: gli ordinamenti giuridici sono completi, cioè danno soluzione a qualsiasi caso.

Queste seconde quattro tesi sono relative alla struttura del diritto come sistema e ciò che si desume dal concepire il diritto come un sistema, rispondono alla domanda: “come è fatto il diritto?”

NB: Il diritto deve essere completo e coerente perché il giudice non può rinnegare giustizia: il giudice deve decidere tutte le conseguenze e le deve decidere in modo coerente e per permettere un’attività di questo tipo deve essere completo per risolvere tutti i casi, e li deve risolvere in modo coerente. Prima dell’arrivo dei codici il giudice poteva invece decidere di non decidere: famose le decisioni dei pretori romani che rimandavano la causa a 100 anni.

Esempi di incoerenza

Esempio caso di incoerenza: una norma dispone che ai fini di ricevere l’eredità sia necessario un testamento valido in cui si nomina la persona che erediterebbe. Un’altra norma dispone che non si può distribuire l’asse ereditario a qualcuno che uccide il proprio de cuius. Nell’800 negli Stati Uniti ci fu una sentenza nella quale il nipote che uccise per avvelenamento il nonno ne richiedeva l’eredità. Il nipote fu condannato penalmente per l’omicidio ma rimaneva da decidere se concedergli o meno l’eredità del nonno. Il giudice si trovava quindi davanti a un caso dove non c’erano motivi giuridici per scegliere una norma piuttosto che un’altra. Nella sentenza che andò a risolvere il caso, nelle argomentazioni la maggioranza non voleva concedere l’eredità al nipote, ma c'era qualcuno che giustificava il nipote: per tutelare l’autonomia privata del de cuius che comunque avrebbe lasciato l’eredità al nipote bisognava attribuire l’eredità a quest’ultimo.

Esempio di Fuller: una norma vieta di dormire nelle stazioni. Il giudice si trova di fronte a due casi: nel primo caso una persona senza fissa dimora ha trovato un giaciglio all’interno della stazione ma non sta dormendo. Nel secondo caso un viaggiatore si è appisolato su una panchina in attesa di un treno in ritardo. Come applica il giudice quella norma? – se la applica in senso letterale sanziona il viaggiatore; se invece la applica dando una lettura finalistica (il fine della norma è di preservare l’ordine nei luoghi pubblici) allora sanziona la persona senza fissa dimora. Ci sono due soluzioni possibili, ma incompatibili e incoerenti. Per questo si sostiene la teoria della necessaria coerenza, perché un sistema giuridico incoerente è inutilizzabile.

• Tesi della determinatezza e della precisione: la legge deve essere comprensibile in modo tale che i consociati possano decidere cosa fare in autonomia. Un linguaggio chiaro, preciso e certo conduce a sostenere che il diritto sia conoscibile in modo scientifico. Bertan voleva creare un linguaggio giuridico talmente chiaro da eliminare gli avvocati, voleva che i cittadini potessero leggere da soli il codice e capire quale sarebbe stata la conseguenza giuridica delle loro condotte.
• Tesi della scientificità: l’opera della dottrina del diritto deve essere un’opera di mera cognizione del diritto. Questa tesi si riflette nella giurisprudenza: anche l’opera del giudice è cognitiva, poiché deve applicare il diritto in modo cognitivo applicando le norme in maniera logica.

Teoria imperativistica della norma giuridica

Esiste un ulteriore teoria giuspositivistica, la teoria imperativistica della norma giuridica, o teoria del comando, questa teoria sostiene che tutte le norme giuridiche possono essere ricostruite più o meno direttamente come comandi o imperativi, dati da un soggetto superiore a uno inferiore. Questa teoria ha conosciuto un’evoluzione: la visione legalistica, nella quale lo Stato è l’unico produttore di diritto e la fonte preminente è la legge. Questa visione non è applicabile alle consuetudini e alle norme di origine giurisprudenziale.