Appunti filosofia del diritto prof. Re

Competenza e Soggezione

La competenza è un caso speciale di potere. Il potere esiste quando una persona è in grado di produrre certi effetti giuridici derivati (es. potestà genitoriale).

La competenza è definita come il potere di disposizione che viene esercitato mediante una dichiarazione dispositiva che normalmente produce effetti giuridici conformi al suo contenuto. Una dichiarazione dispositiva è una direttiva, spesso formulata come proposizione apparentemente teorica, circa l'esigenza di doveri e di poteri (leggi, contratti, testamenti, etc.).

Il potere (competenza) di una persona come tale deve essere tenuto distinto dalla sua libertà di esercitarlo come gli piace o secondo direttive prefissate. È l'opposto della soggezione della competenza, quindi del potere.

I cittadini sono soggetti al potere del legislatore; gli eredi al potere del testatore, etc.

Immunità e incapacità: immunità significa non essere

soggetti a un potere. Sono termini negativi che coprono qualsiasi cosa che non sia soggetta al potere giuridico. Ogni persona gode di immunità rispetto ad ogni altra persona. Ci sono però specifici diritti di immunità (diplomatici) perché si presentano come eccezioni.

Dovere e diritto: È una coppia concettuale insoddisfacente. Oggetto di analisi è in realtà il linguaggio giuridico. Le modalità giuridiche sono solo veicoli linguistici. Diritto e dovere sono invece stati presentati come entità metafisiche.

Il termine diritto include termini eterogenei:

• PRETESA
• LIBERTÀ
• POTERE
• IMMUNITÀ → tutte possono essere comprese, ad es. il diritto di proprietà.

Il termine dovere confonde il dovere con cui è collegata una disapprovazione sociale con i casi di mera soggezione o di responsabilità. Non c'è correlazione diritto e dovere: Il concetto di diritto è sistematico.

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e molto più ampio.

Esso copre il concetto di una collezione di effetti giuridici diversi (pretese, libertà, competenze, immunità, etc.).

Il diritto non è una modalità giuridica mediante la quale è formulata la norma giuridica individuale (direttiva). È una costruzione dottrinale che serve ad esporre sistematicamente il diritto vigente.–E.SANTORO DIRITTO E DIRITTI: lo stato di diritto nell’era della globalizzazione

CAPITOLO I

In questo capitolo Santoro fa un compendio delle caratteristiche dello stato di diritto distinguendo fra STATO DI DIRITTO e RULE OF LAW (regola del diritto).

→ dalla fine del XIX secolo agli anni ‘20 del XX.

Santoro dà un riferimento di carattere storico

Lo stato di diritto è una specifica esperienza moderna che va dalla fine del 1800 e il 1920.

Qui sta definendo lo stato di diritto moderno, non lo stato di diritto vero e proprio.

Poi oltrepassa l’esperienza nazi-fascista per arrivare

allo stato di diritto contemporaneo. Cosa significa stato di diritto? Ma l'agire dello stato si esplica mediante il diritto: lo stato si traduce in diritto. Ha molte definizioni, e l'azione dello stato non può esserci se non nel diritto. È uno stato la cui azione si traduce in diritto. Il concetto di stato di diritto ha già origini nella filosofia antica greca e in particolar modo nella contrapposizione fra il governo della legge e il governo degli uomini. Sono due i filosofi greci a cui si fa riferimento per questa contrapposizione: sono Platone e Aristotele. Platone nella Repubblica configura un assetto in cui il governo è affidato ai migliori; Aristotele che nella Politica sostiene che è opportuno affidare non il governo, ma alla legge. Le moderne concezioni rifiutano quest'idea di Platone, tutti possono accedere alle cariche. Gestisce il potere perché l'istituzione è governata dal diritto. Non conta chi nella filosofia.greca vi è il principio di: ISONOMIA → uguaglianza di fronte alla legge (anche se poi non era proprio così). → Lex facit regem vs legibus solutus il diritto fa il sovrano, il governo è governo della legge e il sovrano esercita le funzioni in nome del diritto e nei limiti del diritto. È legibus solutus, ma è sciolto dalle leggi. Ci si contrappone all'assolutismo monarchico. Il sovrano Il diritto opera come un limite procedurale del potere politico. Vi sono due atteggiamenti nei confronti del potere e del diritto: un pessimismo potestativo e un ottimismo normativo (illuminismo). Il potere politico è qualcosa da guardare con sospetto, può sempre degenerare nell'arbitrio e nella tirannia. → Finalità dello stato è la tutela dei diritti individuali. Lo stato non è lì per comandare, ma è stato creato dagli individui e a questi deve rispondere. → Punto di equilibrio fra sovranità.statale e i diritti individuali sono fondamentali per garantire l'uguaglianza e la libertà di tutti i cittadini. I diritti non sono conferiti dallo stato, ma sono intrinseci alla persona fin dalla nascita. Questa è la teoria liberale, che si basa sull'individualismo e sul contrattualismo. Secondo Thomas Hobbes, lo stato nasce da un contratto sociale per evitare una continua lotta di tutti contro tutti. Senza lo stato, la società sarebbe anarchica e ognuno farebbe giustizia da sé. Hobbes sostiene che lo stato, rappresentato come un leviatano, diventa un mostro che impone ai cittadini determinate regole e detiene il monopolio della forza legittima. Nella democrazia liberale, la teoria più vicina è quella di Rousseau, che teorizza il fatto che i cittadini si accordino per smettere di fare giustizia da sé attraverso un patto sociale. Lo stato nasce quindi da un contratto sociale.teoria contrattualista e la teoria liberale sono alla base della teoria moderna dello stato di diritto. Le esperienze storiche europee in cui si sostanzia lo stato di diritto sono, in ambito continentale: - Rechtsstaat, stato di diritto in Germania - Etat de Droit, stato di diritto in Francia Sono due modelli diversi: quello Francese nasce con la rivoluzione francese, si fonda sulla centralità della legge. Si chiama stato legislativo di diritto, in cui lo stato si identifica con la legge. Il parlamento è il nuovo sovrano che ha sostituito il sovrano assoluto ed è l'organo che rappresenta l'idea di uno stato che tutela i diritti fondamentali e la volontà dei cittadini. Il modello tedesco riprende questi principi, ma poi diventa uno stato importante, cioè lo stato assume una posizione prevalente. Nell'Europa continentale a questi modelli seguirà lo stato costituzionale di diritto fondato sul principio della rigidità della legge.

La costituzione dell'Inghilterra è peculiare: rimane il common law in cui il diritto è giurisprudenziale e la costituzione è fatta di tanti documenti e consuetudini e nel quale il giudice ordinario assume un ruolo preponderante.

Lo stato di diritto nasce con riferimento all'esperienza francese come un'istituzione che si contrappone all'assolutismo monarchico. Il dispotismo è un sistema di potere tirannico nel quale il sovrano fa quello che vuole, fa la legge. L'azione del sovrano non è imbrigliata dal diritto. Lo stato di diritto nasce in contrapposizione al dispotismo e allo stato di polizia. Nel dispotismo il sovrano non è legibus solutus. Nello stato di polizia vi è una distinzione fra prescrizioni generali e universali e prescrizioni specifiche e individuali; distinzione fra giurisdizione e amministrazione. Nell'esperienza francese (ETAT LEGAL) ad assumere rilevanza è

Una fonte del diritto è la LEGGE. I due filosofi considerati il riferimento per questa concezione sono Montesquieu e Rousseau. Hanno scritto opere che sono "Lo spirito delle leggi" e il "Contratto sociale". Nel primo vi è il principio più importante che difende la legge. Le leggi dello stato devono essere come le leggi della fisica (generali e non modificabili dal sovrano). Nel secondo la legge è espressione della volontà generale. La legge deve essere generale e astratta. Generale significa che deve riferirsi erga omnes e astratta significa che deve riferirsi a casi particolari. Si afferma l'idea che il sovrano non può emanare leggi individuali (Blackstone, anche in Inghilterra Austin). Nel 1700 questi principi sono soprattutto affermazioni di carattere filosofico e politico poiché non vi è alcuna garanzia per il cittadino. I meccanismi di garanzia cominciano a essere elaborati nel corso del 1800. Vengono elaborati rimedi.

contro la mancata osservanza delle leggi da parte dell'esecutivo. Questi rimedi passano attraverso il controllo esercitato dal potere giudiziario. Qui emerge una forte divaricazione fra il civil law e il common law. Nell'Europa continentale viene creata una giurisdizione ad hoc che ha il compito di valutare ed è la giurisdizione amministrativa. In Inghilterra il controllo viene esercitato in modo diffuso dalle corti ordinarie. La giurispubblicistica tedesca discute a lungo su quale modello adottare: sostenitori del modello inglese e sostenitori del modello francese. Alla fine prevale quello francese. In Inghilterra common law: Il precedente rimane la fonte del diritto preponderante, la costituzione è una costituzione materiale formata da atti, documenti e consuetudini. È un diritto giurisprudenziale. Gli inglesi questo o definiscono un Judge made law. Il modello del rule of law inglese non si forma sull'idea giusnaturalistica, ma i diritti

Fondamentalmente i cittadini sono concepiti come diritti degli inglesi, cioè come diritti che appartengono agli inglesi che si sono consolidati nel tempo. Non si diffonde l'idea che la legge è espressione della volontà generale. Sarà un insieme di strati consolidati nel tempo.

Il diritto è metafora della composizione del disordine.

Il giudice:

• Nel common law inglese il giudice è il difensore dei diritti degli inglesi e compone gli strati di disordine consolidati nel tempo.
• Nel civil law il giudice è il difensore della legge, è bocca della legge; ciò che il giudice dice è ciò che la legge dice, egli è un intermediario che si occupa di applicare la legge al caso concreto; è un soggetto che deve limitarsi ad applicare la legge, quindi è un potere nullo; egli deve fare un'interpretazione logica chiamata sillogismo. Il giudice è un potere.

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