Appunti filosofia del diritto prof. Re

Appunti filosofia del diritto prof L. Realf Ross - diritto e giustizia

Ross fa parte della corrente del realismo giuridico. Quest’opera è stata pubblicata per la prima volta in danese nel 1953, anno anche della prima costituzione danese. Ross fu uno che aiutò per la costituzione. In Italia arrivò solo nel 1965 a causa dell’esperienza del totalitarismo e di altre circostanze ed allora è stata via via ristampata anche se il contenuto è lo stesso. L’autore è nato in Danimarca nel 1899 ed è morto nel 1979. Ha studiato a Copenhagen dove si è laureato nel 1922. Due sono i luoghi più importanti della sua vita: Copenhagen e Vienna. A Vienna insegna Hans Kelsen, il padre della scuola normativista.

Kelsen è il padre del giuspositivismo. Ross è un realista. Pur essendo un esponente del realismo giuridico opposto al giuspositivismo, segue Kelsen e quindi nelle sue idee è influenzato dalle idee del giuspositivismo (come Kelsen si era posto su un certo argomento e come confutarlo). Oltre a Vienna, Ross va anche in Francia e in Svezia dove è stato allievo di Axel Hagerstrom, uno dei padri del realismo giuridico scandinavo. Quest’ultimo pensa che il diritto sia una opposizione della realtà e della storia, il diritto è un prodotto dell’elaborazione sociale. Darà molto peso alle consuetudini, alle prassi e va contro quel rapporto di giudice e norma di Kelsen.

A quel tempo era diffuso il giusnaturalismo, il giuspositivismo e il realismo giuridico. Le procedure giuridiche sono finzioni; il giudice è un creativo che decide in modo discrezionale. Secondo Kelsen, il giudice non interpreta la norma, ma sceglie quella di riferimento e la applica al caso concreto. Questa immagine è simbolica e retorica perché il giudice non è una macchina; Ross rifiuta questo dogma giuspositivista.

Struttura di diritto e giustizia

Diritto e giustizia è composto di molti capitoli. Noi studieremo i primi cinque:

• Nozione di jurisprudence
• Nozione di diritto valido
• Le fonti del diritto
• Il metodo giudiziale o interpretazione
• Le modalità giuridiche

1. Nozione di jurisprudence

Jurisprudence è il termine inglese che affronta analisi e teorie che riguardano il diritto. Ross chiama jurisprudence ciò che noi chiamiamo filosofia del diritto perché secondo lui ci sono tanti modi di affrontare il diritto e le norme.

2. Nozione di diritto valido

Il tema della validità del diritto è importante: problema se ciò che chiamiamo diritto sia o meno valido (produce effetti o no). Una norma che non è mai stata applicata in nessun tribunale è valida? Sì o no? Ci sono state risposte opposte da parte della filosofia del diritto. Per Ross è importante distinguere le norme sulla base della validità.

Kelsen è il padre delle fonti del diritto. Queste si basano sull’idea secondo la quale le fonti sono ordinate in una gerarchia. Per il giuspositivismo kelseniano le norme giuridiche valide sono quelle prodotte dall’organo competente con un procedimento valido. Kelsen dice che una norma fondamentale è un concetto astratto che sarebbe la costituzione.

Fra coloro che criticano l’idea kelseniana c’è Ross, il quale critica la gerarchia delle fonti, dice che non esiste. La gerarchia delle fonti è solo un’idea che sta nella mente del giudice.

3. Le fonti del diritto

Ross si sofferma sul lavoro del giudice con due obiettivi: a. vuole svelare che il lavoro del giudice è di natura creativa (il giudice non applica la norma, ma la crea); b. se il giudice si trova di fronte a problemi di interpretazione, se la dovrà vedere lui per come risolverla.

4. Il metodo giudiziale o interpretazione

Il capitolo 5 ce lo spiegherà poi. In tutto questo vuole andare contro il giuspositivismo. Ross cercherà di adattare a un contesto europeo così fedele al rispetto della norma, un ordinamento di common law anglo-americano.

Capitolo I - I problemi della jurisprudence

Jurisprudence è un termine molto ampio: è ciò che chiamiamo filosofia del diritto. In jurisprudence troviamo tre indirizzi di ricerca cui corrispondono.

Ross e i tre indirizzi di ricerca

1. Il problema del concetto o della natura del diritto

È studiato dalla scuola analitica fondata da John Austin. Corso UCL 1828-1832 pubblicato in The Province of Jurisprudence Determined, ripubblicato nel 1861-1863. A questa scuola può ricondursi il normativismo di Hans Kelsen. Formalismo metodico.

Quindi per la scuola analitica: a. il diritto è considerato come un sistema di norme positive (effettive); b. la scienza del diritto mira ad accertare l’esistenza di queste norme nel diritto vigente; c. non si occupa di valori etici o di considerazioni politiche, né delle circostanze sociali connesse al diritto.

La dottrina pura del diritto: Kelsen ha formulato in modo radicale questa separazione della jurisprudence dai fatti e dai valori etici nella sua Dottrina pura del diritto (1933). Scienza del diritto come teoria dogmatica in termini normativi, che è prodotto come tale dall’autorità competente. Il diritto è ciò diritto positivo.

2. Il problema dello scopo o dell’idea del diritto

A cosa serve il diritto? La scuola a cui fa riferimento è il giusnaturalismo in tutto il suo arco temporale. Si occupa del principio razionale che conferisce al diritto la sua specifica validità o forza vincolante. Qualunque norma è vincolante? No, in realtà nell’ordinamento giuridico ci sono molte norme che non sono effettive e non sono valide.

Si occupa della giustezza del diritto. L’oggetto di analisi è l’idea di giustizia. La filosofia del diritto naturale è definita come giusnaturalismo. Non tutte le norme giuridiche sono valide; non è valida se è ingiusta. Quindi si contrappone al giuspositivismo: il giurista prima di tutto deve occuparsi della bontà della norma (carattere etico).

Per Ross, questo indirizzo è connesso al punto di vista religioso o metafisico. Il giusnaturalismo ha conosciuto tre grandi fasi storiche:

• Antico Grecia storica: Aristotele, stoici. La vita della comunità e dello stato deve essere organizzata e deve essere conforme a un ideale di giustizia.
• Medievale nel medioevo con San Tommaso che sostiene che la legge dello stato è il riflesso della legge naturale che a sua volta è il riflesso della legge divina. La dottrina del diritto naturale sarà fino al 1700 la dottrina prevalente.
• Moderna: si sgancia l’idea religiosa e si parla di giusrazionalismo. Si sviluppa in Francia, in Inghilterra con Locke. Tutti noi siamo titolari di diritti fondamentali che sono prima dello stato. Tutti hanno il diritto alla vita e alla proprietà.
• Rinascita del diritto naturale in epoca contemporanea nel secondo dopoguerra (contro il fascismo e nazismo per ritornare a una conformità di valori etici) in Italia e in Francia e nel 1980 negli USA. Finnis è un autore contemporaneo del giusnaturalismo.
3. Il problema dell’interferenza fra diritto e società

Cosa il diritto percepisce da una società e come la società va avanti in funzione delle norme giuridiche. Questo problema viene studiato dalla scuola storica e la scuola psicologica o sociologica. Si studia l’origine storica e si vede come cambia in conformità degli sviluppi sociali. Quindi: origine storica e fattori sociali.

Studiare i rapporti fra diritto e società significa studiare:

• Diritto economia
• Diritto vivente e diritto libresco (law in book e law in action)
• Diritto potere istituzioni

Le due scuole che studiano sono la scuola storica e la scuola sociologica o psicologica. La scuola storica è importante in Germania nel 1800 e si collega al romanticismo, al volk. La scuola sociologica o psicologica si sviluppa in Francia sulla scia della nascente psicologia (Horkaimer) e in America con il realismo giuridico.

Giusnaturalismo, giuspositivismo, realismo giuridico

Distinzione fra giusnaturalismo, realismo giuridico e positivismo giuridico in base al senso che esse conferiscono al diritto: il giusnaturalismo si pone un problema di coerenza e conformità a principi superiori di giustizia e bene comune (principi metafisico/religiosi). Il realismo giuridico viene studiare il diritto come un fatto sociale. Non coincide quindi con principi metafisici né con principi dati dal legislatore.

Per il realismo giuridico scandinavo si può studiare come funziona il diritto nei tribunali. Il tribunale è il luogo privilegiato per comprendere il diritto come fatto sociale, quindi il diritto in azione.

Il problema del concetto o della natura del diritto

Per comprendere la natura del diritto bisogna in primo luogo riflettere sulla funzione del linguaggio e sul valore dei diversi enunciati. Il diritto è fatto sociale, ma anche linguaggio. È espresso sia con norma scritta, sia con norma detta.

Che tipo di linguaggio è tipico del diritto? All’interno del linguaggio Ross distingue:

• Enunciati di asserzione, che hanno un carattere rappresentativo (affermazioni che hanno un carattere descrittivo, uno stato di fatto, ad es. ieri è nato mio figlio).
• Esclamazioni, cioè enunciati senza un significato rappresentativo e senza alcun intento di esercitare un’influenza (ad es. Ahi!).
• Direttive, cioè enunciati senza significato rappresentativo, ma con intento di esercitare un’influenza (ad es. chiudi la porta!). Ha un significato esortativo.

Le direttive sono l’enunciato della norma giuridica. Quindi le direttive costituiscono il diritto. Il diritto è composto da direttive. Quindi secondo Ross non ha senso chiedersi se una norma giuridica è vera o falsa, è una direttiva.

La scienza giuridica o dottrina

È composta da enunciati di asserzione.

• Essa ha come oggetto la conoscenza del diritto vigente.
• Ogni espressione della scienza giuridica del diritto riguarda un sistema giuridico specifico (italiano, statunitense, etc.).

Il problema di che cosa è diritto diventa il problema di capire se una norma giuridica è o non è valida. Se si prescinde dal punto di vista metafisico: il problema della natura del diritto diventa il problema di come interpretare quel concetto di diritto valido (italiano, statunitense, etc.) che è parte costitutiva di ogni proposizione della scienza del diritto.

Ross e il suo concetto di validità del diritto

(Domanda all’esame: bisogna rispondere partendo dal primo capitolo e non dal secondo)

Ross spiega la sua concezione di diritto valido attraverso una metafora: una partita a scacchi. Per capire se una norma giuridica è valida bisogna fare l’esempio di una partita a scacchi nella quale sono presenti due giocatori (fa l’esempio degli scacchi e dei due giocatori perché il diritto è un fatto sociale che prevede l’interazione fra due persone). Max Weber diceva che per esserci socialità sono necessarie almeno due persone.

La partita a scacchi con due giocatori rappresenta il modello micro. La partita comprende due giocatori e un osservatore esterno che non conosce il gioco. Si immagina che due persone davanti a noi stanno giocando a scacchi e io immagino le regole valide della partita e non del gioco in generale degli scacchi.

Il giocatore, per comprendere quali sono le regole valide in quella partita, deve sapere qualcosa sul fenomeno che ha di fronte. Le regole e la teoria del gioco sono utili, ma insufficienti a comprendere le regole valide in quella partita (es. amici che tralasciano qualche regola perché ci danno solo quelle fondamentali).

L’osservazione è del tutto inutile se non si conoscono le regole e la teoria. È insufficiente anche se si conoscono le regole e la teoria (regole su cui i giocatori si sono accordati e decidono di non seguire…).

Per completare la conoscenza delle regole bisogna ricorrere al metodo introspettivo, che non è altro che chiedere le regole vincolanti in quella partita ai giocatori che stanno giocando. Una norma degli scacchi è valida (rispetto a quella specifica partita) se i due giocatori in una partita la seguono non per superstizione, ma perché sono consapevoli che è una regola vincolante.

Quindi una norma è valida quando si compone di due elementi:

• Effettività della regola che è stabilita con osservazione esterna.
• Sentimento di vincolo sociale da parte dei giocatori.

Ross arriva a dirci cosa sono le regole valide degli scacchi? Il contenuto ideale astratto di natura direttiva che rende possibile, come schema di interpretazione, la comprensione del fenomeno degli scacchi. Esse, insieme ad altri fattori, rendono possibile la previsione entro certi limiti del corso del gioco. Il fenomeno degli scacchi e le regole degli scacchi sono interdipendenti:

1. Nessuna azione fisico-biologica è di per se stessa una mossa degli scacchi se non è interpretata in relazione alle norme degli scacchi.
2. Nessun contenuto ideale direttivo ha in quanto tale il carattere di una regola valida degli scacchi se non è effettivamente applicabile, insieme ad altri, come schema di interpretazione del fenomeno degli scacchi.

La metafora di Ross significa: Diritto valido indica l’insieme astratto di idee normative che servono come schema di interpretazione dei fenomeni giuridici in azione. Ciò implica che tali norme siano effettivamente seguite e seguite perché sono sperimentate e sentite come socialmente vincolanti. Il parallelo con le regole degli scacchi valide e il diritto valido consente a Ross di spiegare quest’ultimo concetto senza alcun riferimento alla metafisica.

Nel mondo del diritto i giocatori sono i giudici. L’osservatore è il cittadino, l’operatore del diritto, lo scienziato del diritto, etc. Quindi il manuale degli scacchi corrisponde ai codici, al diritto scritto, ma anche alla dottrina che interpreta il diritto scritto. L’osservatore che vuole conoscere le regole degli scacchi deve farsi spiegare le regole. Dall’altra parte, se per tutta la vita uno studia senza praticare come l’osservatore fa nella partita osservando il gioco, non si capisce bene e soprattutto quali norme sono importanti in tribunale.

Quindi l’analisi della giurisprudenza e dei precedenti è importante (come è stata decisa una situazione analoga in passato). Quest’analisi di metodo introspettivo non è praticabile come nella partita a scacchi (chiede le norme valide della partita ai giocatori); non funziona così, un avvocato non va a chiedere al giudice le norme valide per una controversia. È necessario il riferimento alla “coscienza giuridica” del giudice.

Per studiare bisogna collegare questa parte del libro dove lui spiega la metafora con la parte della coscienza giuridica del giudice. Come un po’ bisogna vedere il giudice chi è e come potrebbe rispondere. In America il giudice inserisce la sua personalità nel processo come se facesse egli stesso il processo. Per Ross il giudice è dotato di una coscienza giuridica che si compone di due elementi, si può trattare di una scienza giuridica:

• Formale: i giudici non possono fare quello che vogliono, perché i giudici non sono persone a caso, ma persone che sono state formate e selezionate sulla base della fedeltà all’ordinamento giuridico. I giudici sono vincolati alle norme dell’ordinamento giuridico.
• Materiale o sostanziale: il modo di vedere il diritto in base ai propri valori e cambia da giudice a giudice (es. una donna sarà più sensibile a un processo di stupro…). Si va contro la figura del giudice come automa.

Le branche di studio del diritto:

• Diritto in azione norme giuridiche
• Del diritto in azione si occupa la sociologia del diritto.
• Delle norme giuridiche si occupa la scienza del diritto.

Del discorso degli scacchi Ross ne parla nel primo capitolo, nel secondo capitolo si parla della validità del diritto. La metafora di cui Ross parla è quella della partita a scacchi in cui ci sono due giocatori e un osservatore esterno. L’osservatore esterno cerca di capire quali sono le regole valide per quella partita e non quelle generali. L’osservatore esterno deve comunque aver visto un minimo le regole astratte o generali in un manuale di scacchi. Tuttavia queste non bastano per capire le regole di quella partita. Vanno distinte le laws in box e le laws in action. La metafora degli scacchi serve per illuminare la differenza fra il diritto in azione e il diritto nei libri (contenuto astratto di regole in cui gli attori si riferiscono, ma probabilmente non le conoscono tutte). Una cosa sono le regole in astratto, altra cosa sono le regole nella realtà (realismo).

Conoscere empiricamente significa osservare; nel caso della partita a scacchi l’osservatore esterno, dopo aver visto il manuale, dovrà osservare i giocatori giocare. Ciò non è possibile se non conosco un minimo i libri; l’osservazione è utile, ma non è sufficiente. C’è poi l’introspezione ovvero andare a chiedere ai giocatori quali sono le regole valide in quella partita. Però nella vita reale i giocatori della partita sono i giudici e non si può andare dai giudici a chiedere… l’osservatore è il cittadino, l’operatore del diritto, etc. La teoria degli scacchi diventa nel mondo del diritto la dottrina giuridica. L’analisi della giurisprudenza precedente è la prima fonte per comprendere il diritto.