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Appunti filosofia del diritto

appunti chiari e completi su argomenti di filosofia del diritto basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Barberis dell’università degli Studi di Trieste - Units, della facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Filosofia del diritto docente Prof. M. Barberis

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concezioni giurazionaliste, parlando di uno ius naturale eterno e comune a tutti gli uomini a loro volta concepiti

come animali razionali.

L'idea distintiva del giurazionalismo è: LA GIUSTIZIA DIPENDE MENO DALLA NATURA DI CIO' DI CUI SI

PREDICA CHE DALLA RAGIONE UMANA. GIUSRAZIONALISMO BASATO SULLA RAGIONE UMANA

↪ Affermare che una condotta è buona o giusta non equivale a constatare una qualità naturale ma ad

attribuirgliela per mezzo della ragione. Le qualità etiche restano OGGETTIVE perché tutti gli uomini

condividono una stessa ragione e quindi dovrebbero riconoscere verità auto-evidenti come l'esistenza di diritti

umani.⏬

Quindi tutti gli esseri umani sono dotati della stessa ragione e di conseguenza dovrebbero concordare su

poche verità. tutti gli uomini hanno dei

diritti etc....

Sono idee che riflettono le grandi rivoluzioni moderne. Il cosmo è un universo infinito, le cui leggi oggettive

sono scoperte dalla ragione estraniandosi dai valori e guardando alle cause efficienti.

Il giusrazionalismo è stato proposto in due forme: ➡

1. Tipica di Ugo Grozio e Wilhem Leibniz è RAZIONALISTA il diritto razionale è così evidente da

rendere inutile, per lo Stato, formularlo in leggi e codici;

2. Tipica di Thomas Hobbes e Samuel Pufendorf è VOLONTARISTA➡ il diritto naturale non è così

evidente da risultare conoscibile per tutti, quindi dovrebbe venire codificato e positivizzato da parte

del sovrano.

in entrambe le forme in giusrazionalismo sfocia nel positivismo giuridico; la tesi stessa he le qualità etiche o

giuridiche non siano naturali ma razionali suggerisce che possono essere attribuite dal legislatore: non dalla

ragione universale ma individuale.

c. Il terzo esempio è il neogiusnaturalismo, tipico dell'età contemporanea. A differenza degli altri

giusnaturalismi precedenti che recuperano la nozione di diritto naturale delle cose o di ragione umana, la

caratteristica del neogiusnaturalismo è il rifiuto del giuspositivismo. Quando devono qualificarsi gli autori

neogiusnaturalisti si classificano come anti positivisti.

IL NEOGIUSNATURALISMO RECUPERA TESI DEL GIUSNATURALISMO ANTICO. Il neotomismo cattolico

e la scuola tedesca della Natur der Sache RIESUMANO L'IDEA DI NATURA DELLE COSE: a confermare una

stretta relazione con il giusnaturalismo antico e una rottura invece dal positivismo. Oggi, però, i

neogiusnaturalisti NON SI RICONOSCONO PIU' DALL'IMPIEGO DELLA LOCUZIONE " DIRITTO NATURALE "

ma da altre espressioni riferite più ai diritti soggettivi che al diritto oggettivo; locuzioni come " diritti

costituzionali ", " diritti fondamentali " ma soprattutto "diritti umani "

POSITIVISMO GIURIDICO/ GIUSPOSITIVISMO

L'espressione "positivismo giuridico " è stata coniata alla fine dell'800 come calco

(trasposizione) di " positivismo filosofico " e rinvia alla qualità distintiva del

diritto moderno: LA POSITIVITA'. ovvero prodotto da uomini e non per opera della

natura o della ragione.

↪ prima ancora delle sue 3 tesi tipiche il giuspositivismo sostiene la TESI DELLE FONTI

SOCIALI: il diritto è un insieme di effetti, intenzionali o no, di atti umani,

intenzionali per definizione.

Le sue 3 tesi tipiche sono:

1. TESI DELLA SEPARABILITA'➡ il diritto moralmente ingiusto è pur sempre diritto;

fra diritto e morale ci sono solo connessioni contingenti;

2. SOGGETTIVISMO ETICO➡ i giudizi di valore sono solo soggettivamente giusti o

ingiusti;

3. TUTTE LE TESI SULL'INTERPRETAZIONE MA OGGI SOPRATTUTTO LA TEORIA MISTA.

1.(Separability thesis) è avanzata da Hart e riprende una affermazione di Austin. LA

TESI E'FORMULATA COME NEGAZIONE DELLA TESI GIUSNATURALISTA DELLA CONNESSIONE

➡se

NECESSARIA TRA DIRITTO E MORALE; questa è una tesi DEFINITORIA, ossia volta a

definire, - "diritto " si identifica con la giustizia - allora anche la sua negazione

dovrebbe esserlo: IL DIRITTO MORALMENTE INGIUSTO NON SMETTE DI CHIAMARSI DIRITTO, ANCHE

PERCHE' NON C'E' ALTRO TERMINI PER DEFINIRLO.

↪ Hart non parla tanto di separazione, ossia non nega che tra diritto e morale ci siano

relazione contingenti, ma di SEPARABILITA': nega solo che ci siano relazioni necessarie

fra le parole " diritto " e " morale ".

Nell' analisi formulata da Hart, la Tesi ha perso QUESTO carattere definitorio: secondo

Jodeph Raz vi sarebbero più connessioni definitorie tra i due termini; altri teorici

sostengono che nessuno avrebbe mai sostenuto una Tesi della separabilità definitoria;

Nino osserva che si possono avere diverse definizioni di una parola, il che sdrammatizza

il problema della definizione.

Oggi la separabilità viene discussa come tesi non definitoria, bensì identificativa:

il diritto applicabile verrebbe identificato solo in base alle sue fonti e non alla

sua giustizia (Tesi delle fonti sociali in senso stretto).

Hart il diritto può essere buono o cattivo; tocca al legislatore cambiarlo

e non ai cittadini.

KELSEN: il diritto regola la propria produzione stabilendo le sue fonti: i fatti

(consuetudini) o atti umani (leggi) che producono il diritto (fonti di produzione),

permettendo di conoscerlo (fonti di cognizione) e di applicarlo. Le fonti sarebbero

fatti non valori. L’identificazione del diritto sarebbe un’attività conoscitiva: il

riconoscimento di fatti stabiliti positivamente dal diritto stesso. in realtà persino

le fonti sono soggette a interpretazione➡ attività debolmente normativa simile alla

valutazione.

La riflessione occidentale sull’etica sulla pratica ha privilegiato il diritto; la

morale è stata ridotta dai giusnaturalisti a diritto naturale e dai giuspositivisti

a diritto che deve essere.

Si può distinguere la morale dal diritto

PER LA SUA FUNZIONE (valutare la condotta) PER IL SUO DISCORSO

TIPICO (il valore)

Ci sono vari tipi di MORALE:

 MORALE STERNA AL DIRITTO: il diritto ha relazioni contingenti con la morale

d’influenza reciproca. Può essere POSITIVA, effettiva di una società, oppure

CRTITICA, elaborata dai filosofi per migliorare la morale positiva;

 MORALE INTERNA AL DIRITTO: di valori strettamente giuridici come la legalità.

2. Il soggettivismo etico giuspositivista è la negazione dell’oggettivismo etico

giusnaturalista: I GIUDIZI DI VALORE NON SONO OGGETTIVI MA SOGGETTIVI, dipendono dal

soggetto che valuta. Il soggettivismo etico giuspositivista discende dall’oggettivismo

giusrazionalsita, condiviso dagli utilitaristi: i giudizi di utilità sarebbero

oggettivi perché qualcosa può essere più o meno utile a seconda della quantità di piacere

o benessere che produce.

Fu il giusrazionalismo a minare la credenza giusnaturalista IN VALORI CONCEPITI COME

QUALITA’ DELLE COSE STESSE; invece, se i valori sono solo proiettati sulle cose dalla

ragione umana, basta concepire quest’ultima soggettiva, ossia diversa per soggetti

differenti, e anche i giudizi di valore diventeranno soggettivi.

Questa è stata la conclusione a cui sono giunti i filosofi soggettivisti della morale

e i teorici del diritto giuspositivisti nella PRIMA META’ DEL ‘900. E’ stato allora

che i filosofi della morale non si sono più occupati dell’indagine etico-normativa,

la concreta valutazione morale di fatti o istituzioni, ma della questione metaetica

preliminare: I GIUDIZI DI VALORE SONO SOGGETTIVI O OGGETTIVI?

NELLA SECONDA META’ DEL ‘900, non solo si è tornati all’etica normativa ma SI SONO

FORMITE RISPOSTE ALLA QUESTIONE METAETICA: per esempio si è sostenuto che i giudizi

di valore non sono né soggettivi né oggettivi ma inter-soggettivi.

Anche gli economisti dell’800 si erano occupati a loro modo della questione; a loro

si deve l’invenzione dei concetti di valore e del soggettivismo. Per loro ci sono 2

tipi di valore:

1. VALORE D’USO L’UTILITA’ CHE OGNI SOGGETTO ATTRIBUISCE AD UN BENE;

2. VALORE DI SCAMBIO L’UTILITA’ ATTRIBUITA AL BENE DALLA NEGOZIAZIONE FRA

DIVERSI SOGGETTI.

3. Per l’interpretazione i giuspositivisti adottarono le tesi di volta in volta

maggioritarie.

NELL’800 hanno aderito al formalismo interpretativo: ogni interpretazione ha uno e un

solo significato e tutti i casi hanno una sola risposta corretta.

FRA ‘800 E ‘900 movimenti antiformalistici adottarono lo scetticismo interpretativo:

ogni disposizione ammette diverse interpretazioni, ogni questione di diritto diverse

risposte corrette. Anche alcuni giuspositivisti accettarono questa tesi. in

particolare, Kelsen sostenne che ogni disposizione fornisce una solo una cornice di

significati, entro cui l’interprete sceglie la norma da applicare.

OGGI, almeno a partire da Hart che ha distinto formalismo e scetticismo e proposto una

posizione intermedia, la maggioranza dei giuspositivisti sostiene la Teoria mista: ci

sono casi facili, nei quali le disposizioni hanno un solo significato e per le quali

ha ragione il formalismo, ma anche casi difficili, nei quali le disposizioni ammettono

diverse interpretazioni e per le quali ha ragione lo scetticismo.

Come con il giusnaturalismo; anche per la definizione del giuspositivismo si può dedurre

che il primo criterio, quello della Tesi della separabilità, è più affidabile del

secondo, il soggettivismo etico, il secondo del terzo.

TRE ESEMPI DI GIUSPOSITIVISMO:

1. Il primo esempio è il giuspositivismo TEORICO ma anche DOTTRINALE: nell’800 si

tratta soprattutto delle dottrine che interpretano il diritto vigente. In realtà

solo degli utilitaristi si può parlare di “teorie”, poiché teorizzano il diritto

in quanto tale (quid ius) e non interpretano il diritto di un paese (quid iuris).

Molte tesi dottrinali vengono poi riformulate dalla TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

E CRITICATE PER IL LORO FORMALISMO – per il fatto di riferirsi solo alla forma

e non al contenuto del diritto- DA PARTE DI MOVIMENTI ANTIFORMALISTI COME I

REALISMI SCANDINAVO E STATUNITENSE.

1). Il DIRITTO sarebbe SEMPRE POSITIVO: ossia fatto da uomini e non dalla natura

o dalla ragione.

2). La FUNZIONE del diritto sarebbe NORMATIVA: dirige la condotta per ,ezzo di

regole.

3). Le NORME GIURIDICHE si distinguerebbero da quelle MORALI O DI ALTRO TIPO

perché SANZIONATE O COATTIVE: ovvero applicate anche contro la volontà dei

destinatari.

4). Le NORME GIURIDICHE sarebbe state TUTTE PRODOTTE o almeno APPLICATE o

SANZIONATE DALLO STATO.

5). La DOTTRINA sarebbe un’autentica SCIENZA, che produce proposizioni o

interpretazioni vere o false.

6). Le NORME GIURIDICHE formerebbero INSIEMI ORDINATO O SISTEMI.

7). I SISTEMI GIURIDICI sarebbero COERENTI (non presenterebbero antinomie).

8). I SISTEMI GIURIDICI sarebbero COMPLETI (non presenterebbero lacune).

9). Le DISPOSIZIONI GIURIDICHE avrebbero UNO E UN SOLO SIGNIFICATO.

Anche se pretendono di valere per qualsiasi diritto, queste tesi valgono per diritto

dello Stato legislativo otto- e primo-novecentesco, LA CUI FONTE PRIMARIA ERA LA LEGGE

ORDINARIA.

Dopo essere state criticate, vennero o abbandonate o riformulate dai giuspositivisti,

quando, dopo Auschwitz, allo Stato legislativo si sostituì lo Stato costituzionale,

la cui fonte principale è la costituzione.

2. Il secondo esempio è il positivismo ideologico: la convinzione che ogni diritto

sia obbligatorio, che debba essere obbedito (dai cittadini) e applicato (dai

giudici) in quanto tale solo perché diritto.

In realtà non c’è nulla di straordinario in questo, fino ad Auschwitz è stata

condivisa tato dal giusnaturalismo quanto dal giuspositivismo.

Molti giuspositivisti hanno condiviso il positivismo ideologico in 2 forme:

 LEGALISMO ETICO: sostenuto da Hobbes in questo modo dato che non esistono

parametri razionali più oggettivi della legge, questa sarebbe sempre giusta

e dovrebbe sempre essere obbedita: le sole eccezioni potrebbe giungere

quando l’obbedienza confligge con la conservazione della vita.

in base al criterio di Hart della connessione necessaria, questa è ancora


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AUTORE

Sanna12

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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Giurisprudenza
SSD:
Università: Trieste - Units
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sanna12 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trieste - Units o del prof Barberis Mauro.

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