Appunti filosofia del diritto

TUTTI I DIRITTI SONO ATTRIBUITI DA NORME, GIURIDICHE O MORALI,

NESSUNO DALLA NATURA O DALLA RAGIONE.

Diritto (pretesa) di un soggetto= dovere (obbligo) di un altro soggetto

Libertà di un soggetto= mancanza di pretese di un altro soggetto

Potere di un soggetto= soggezione di un altro soggetto

Immunità di un soggetto= mancanza di potere di un altro soggetto nella seconda

SITUAZIONE FAVOREVOLI COMPLESSE O MACRO-DIRITTI:

accezione “diritti” significa situazioni favorevoli complesse o macro-diritti, formate da

situazioni favorevoli semplici o micro-diritti.

I diritti non si danno isolatamente ma solo come combinazioni di pretese, libertà, poteri e

Per es: la libertà di espressione di cui parla il diritto

immunità, connessi fra loro.

costituzionale, non è solo una (micro) libertà, correlativa di una mancanza di pretesa altrui, ma

anche una (micro) immunità, correlativa della mancanza di potere altrui.

Le teorie dei diritti, sia giuridici sia morali, hanno sempre usato questa raffigurazione

sincronica che raggruppa situazioni favorevoli semplici in situazioni complesse. Non solo i

giuristi ma anche i filosofi della morale ricorrono anche loro a questa raffigurazione dei diritti

come macro-diritti formati da micro-diritti: raffigurazione ancora sincronica perché contempla

solo micro-diritti attribuiti da norme in un momento dato o, al massimo, i micro-doveri

correlativi logicamente implicati dai precedenti.

Entro un macro-diritto esiste un certo numero di micro-diritto più importante degli altri,

nucleo Per es: nel caso della libertà

che normalmente gli dà il nome ed è chiamato del diritto.

di espressione potrebbe trattarsi di una libertà, come lascia pensare la denominazione corrente,

ma anche di un’immunità rispetto ai cambiamenti legislativi; questo sembra essere il nucleo

della libertà di espressione nel diritto costituzionale statunitense: ogni legge che violi la libertà

di espressione può essere disapplicata dal giudice.

SITUAZIONI FAVOREVOLI PURAMENTE ARGOMENTATIVE O DIRITTI-

nella terza accezione, “diritti” indica situazioni favorevoli puramente

RAGIONE:

argomentative: avere diritti, qui significa solo avere ragioni o giustificazioni di principio:

diritti-ragione.

Quando si rivendicano diritti come la libertà di espressione, formulando giudizi di valore come

“La libertà di espressione è inviolabile”, non si parla di micro o macro diritti attribuiti da regole,

ma di diritti-ragione garantiti da principi.

Tanto nella morale, quanto nelle aree del diritto ad essa contigue, avere un diritto non significa

solo, né principalmente, avere un micro o macro diritto: significa avere una ragione, un

principio, un argomento, una giustificazione per reclamare intere ondate di diritti e doveri.

Dal diritto-ragione all’integrità della persona, riconosciuto da un principio costituzionale, non

si specifica solo il diritto a non subire torture, ma ondate di diritti-doveri correlati: il diritto ad

assicurare le condizioni perché non si torturi, diritto a che si puniscano i torturatori… Così

funzionano diacronicamente, i diritti ricavati dai principi costituzionali; il principio

costituzionale dell’integrità personale, di per sé, non implica un diritto a non essere torturati, se

questo non sia già stabilito da una regola costituzionale, ma giustifica che se ne ricavino, per

via di argomentazione e di specificazione, intere ondate di micro e macro diritti, fra i quali il

micro-diritto a non essere torturati e i doveri correlativi.

Teoria sincronica e diacronica dei diritti NON sono incompatibili né irrelate fra loro.

Non sono incompatibili perché: hanno diversi oggetti: la teoria sincronica ha come oggetto

micro e macro diritti attribuiti da regole e tutelati tipicamente da giudici ordinari; la teoria

diacronica ha come oggetto diritti-ragioni attribuiti da principi e tutelati tipicamente da

giudici costituzionali, ove il legislatore li violi.

Non sono irrelate perchè: il diritto-ragione costituisce il fondamento di micro e macro

un macro-diritto come quello a non essere torturati non ha solo un nucleo comune ai

diritti;

diversi micro e macro diritti che lo compongono, ma anche un fondamento comune nel diritto-

ragione costituzionale dell’integrità della persona.

Un altro aspetto dei diritti-ragione: essi e i principi costituzionali che li stabiliscono, non

funzionano isolatamente ma inscindibilmente l’uno dall’altro. Essi sono quando se

indivisibili:

ne può applicare uno di solito se ne può applicare un altro e questo costringe a bilanciarli fra

loro. Questa indivisibilità e conflittualità dei diritti-ragioni è spiegata dal pluralismo dei valori.

Principio= diritto-ragione

⬇

Potere legislativo

⬇

Micro-diritti

⬇

Condotta dei cittadini e dei funzionari

La distinzione fra micro e macro diritti da un lato, e diritti-ragioni dall’altro, è occultata dalla

circostanza che la stessa disposizione può esprimere norme: la tegola che attribuisce il

due

micro-diritto, e il principio che formula il diritto-ragione. Distinguere questi significati serve a

mostrare come tutti i diritti siano connessi fra loro, sincronicamente e diacronicamente: i

principi che formulano i diritti-ragioni orientano il potere legislativo a produrre regole per

tutelare i micro-diritti e forniscono il parametro di controlli di costituzionalità di tali regole.

 “DIRITTO”: IL SENSO OGGETTIVO

diritto oggettivo:

Il terzo è più importante significato di “diritto” è insieme di norme sanzionati

(garantiti da premi o pene) e istituzionalizzati (prodotti e applicati da istituzioni). Scegliere

questo senso rimedia all’ambiguità del termine ma non alla vaghezza e alla genericità:

tipicamente

ricorrendo alla (ri) definizione per genere e differenza, ‘“Diritto” indica insiemi di

norme sanzionati e istituzionalizzati’. Dicendo che i casi tipici di diritto sono insiemi di norme

atipici

distinti da altri perchè sanzionati e istituzionalizzati, si ammettono casi , per i quali il

senso oggettivo resta vago.



La definizione di “’ Diritto’ indica tipicamente insiemi di norme sanzionati e istituzionalizzati”

ambiguità

rimedia all’ del termine, adottandone il senso oggettivo.

Si tratta di ridefinizione per genere e differenza, proposta sin dal Seicento per distinguere il

diritto dalla morale; il genere prossimo sarebbe rappresentato dalle norme dal momento che

la morale esprime piuttosto giudizi di valore; la differenza specifica è rappresentata da

sanzioni e istituzionalizzazione. Va specificato che sanzioni e istituzionalizzazione non sono

condizioni di giuridicità delle singole norme, ma di interi insiemi o sistemi normativi.

Il senso oggettivo è divenuto il principale almeno dal punto di vista linguistico; dal punto di

vista morale e politico, il senso soggettivo è quasi altrettanto importante.

Resta problematico che il “diritto” debba definirsi in termini di “norme”, “sanzioni” e

“istituzioni”: queste parole sono poco meno indeterminate di “diritto”, sicchè si corre il rischio

di definire una nozione oscura per mezzo di nozioni ancora più oscure.

Inoltre tale definizione- ignota agli antichi e delle culture extra-occidentali- è stata fornita

prima dal gusrazionalismo sei-settecentesco, poi dalla teoria generale novecentesca,

al diritto dello Stato moderno

pensando quasi esclusivamente : è questo a venire prodotto

nella forma di leggi (comandi del sovrano) e a essere caratterizzato dal monopolio della forza

entro un determinato territorio, esercitato nella forma di sanzioni.

Per un verso, la definizione corrente di “diritto” in termini di norme, sanzioni e istituzioni

sintetizza in una formula tutti questi processi, e può considerarsi lo sforzo teorico maggiore

mai compiuto per catturare il senso profondo del termine.

Per l’altro verso, la stessa definizione adeguata per il diritto dello Stato moderno, in

particolare nella sua forma legislativa, non lo è per il diritto premoderno, e lo è meno per il

diritto dello Stato costituzionale.



La definizione “’Diritto’ indica tipicamente insieme di norme sanzionati e istituzionalizzati”

rimedia solo parzialmente alla vaghezza del senso oggettivo del termine. Questa definizione è

una versione rivista della definizione fornita dal giuspositivismo ottocentesco; fu Austin, in

comando sanzionato del sovrano.

particolare, a definire il diritto come La stessa definizione,

tuttavia, lo costrinse a negare che potessero chiamarsi propriamente diritto almeno 3 cose

che già all’epoca si chiamavano così, e alle quali Austin applicò l’etichetta di “morale positiva”,

ovvero fatta dagli uomini.

diritto consuetudinario:

Era morale positiva il ossia norme prodotte non dal legislatore ma

dagli stessi consociati, e considerate da Austin morali finchè seguite spontaneamente da

costoro, giuridiche una volta applicate dai giudici.

diritto costituzionale

Era il morale positiva il : norme che, servendo a istituire e limitare i

poteri dello Stato, non potrebbero essere prodotte da quest’ ultimo.

diritto internazionale:

Era morale positiva il che, regolando le relazioni fra gli Stati, non

uno

potrebbe essere prodotto da Stato, ma solo dalla comunità degli Stati.

La definizione fornita da Austin rimedia solo parzialmente alla vaghezza del senso oggettivo di

diritto.

Vi sono cose chiamate diritto, come le tre, nelle quali norme, sanzioni e istituzioni sembrano

mancare in misura minore o maggiore, e per le quali “diritto” è quantitativamente vago,

oppure addirittura mancante del tutto, e per le quali “diritto” combinatoriamente vago.

Questa vaghezza residua è irrimediabile, perché dipende dall’evoluzione del diritto e del

linguaggio: nel passato si chiamava diritto il diritto naturale, mentre oggi si chiama morale;

nel passato si chiamava morale positiva il diritto internazionale, mentre oggi lo so considera

diritto.

Di fatto, le cose che presentano norme, sanzioni e istituzioni, come il diritto interno statale,

sono casi paradigmatici di diritto; le cose che non presentano alcune delle tre caratteristiche

sono casi paradigmatici di non-diritto; le cose che presentano solo alcune di queste

caratteristiche, in diversa misura o in diverse combinazioni, sono casi dubbi di diritto; qui

resta quantitativamente o combinatoriamente vago.

“diritto” Una definizione può solo ridurre

la vaghezza ma non può rimediarvi del tutto: infatti essa