Appunti Filosofia del diritto: Platone e Kelsen (Parte 3)

Sulle diverse concezioni di sistema in Platone e nel pensiero moderno

Cambio di paradigma filosofico in Platone

Distanza anche dall’etica socratica condivisione tra l’agire e il conoscere e poi Aristotele cerca di contemplare. Sviluppo dal dialogo allogo trova luogo nella Repubblica di Platone dove abbiamo visto l’approccio di Platone in merito alla natura dello stato. Analisi del Fedro. Tre funzioni diverse come nell’anima di ciascuno di noi. Stare insieme consiste nell’armonia. Le classi hanno un ruolo specifico che deve essere gestito in modo tale che si formi un rapporto tra l’uno e i molti. Eccessivo idealismo di Platone.

Dottrina del sofista

Il pensiero platonico non è un pensiero monista. Non è gerarchico dove c’è una concezione statica dell’ordine. La relazione tra le tre parti dell’anima e tre parti dello stato è una relazione dinamica. Nella normalità l’auriga riesce a tenere in armonia gli altri due. Ma in certi momenti occorre che le altre parti spingano un po’ di più. Equilibrio di tipo armonico. Come nello stato. Giusto rapporto tra le parti. Non sono parti gerarchicamente ordinate. L’immagine della relazione tra le parti non può essere ridotta a una gerarchia, perché la polis non può essere risolta nella somma delle tre parti, ma in una relazione reciproca che rispetta la vita di ogni organismo vivente.

Concezione che non è tipica del dualismo, l’idea che l’insieme è superiore alla somma di tutte le parti. Se fosse ordine statico, l’insieme sarebbe uguale alla somma delle parti. Nella concezione platonica tutte le parti sono uguali nel compiere funzioni diseguali ciascuna nel posto che le compete secondo ragione.

Rapporto tra monismo e dualismo

Talete ha un pensiero dualista. Da una parte c’è il principio indifferenziato, l’amorphon. Ed all’altra il mondo delle differenze. Il dualismo discende dall’aver stabilito il carattere identitario dell’archè. Il fatto di avere una netta separazione tra due mondi incomunicanti (archè e enti con differenze) discende dal fatto di non aver saputo contemplare il carattere composito nell’essere in cui rista sia identità che differenza. Da un pensiero monista discende concezione dualista.

Il monismo (idea che esiste un principio stabile che contempla la gerarchia degli enti) contempla il dualismo, che è una concezione inaccettabile perché cerca il principio e finisce con l’averne due e porta anche a esiti di tipo nichilistico.

Sviluppo nella Repubblica

Lo sviluppo nella Repubblica è ispirato dal fatto che Platone pensasse che la giustizia derivasse dalla retta armonia delle tre parti. Nel singolo e nello stato. Quando parliamo di armonia, ci riferiamo alla condizione per cui ciò che è originario tiene insieme i molti. Armonia rimanda alla possibilità di unire le differenze sulla base di un archè che le precede. Questa caratteristica è la stessa che compete nel metodo della dialettica.

Per Platone la dialettica sta nel cercare di trovare le differenze in ciò che sembra uguale e in realtà è simile e di cercare il simile in ciò che sembra del tutto diverso. Platone aveva appreso questo metodo dal metodo socratico del dialogo. Non c’è nulla di totalmente altro nella concezione dell’archè del logos. Platone assegna al filosofo il ruolo del governante dello stato, perché riteneva fosse necessario all’interno dello stato ricercare questo ordine armonico. Però sbagliava perché, come abbiamo visto in Aristotele, siamo in presenza di una phronesis, capacità pratica non teoretica. L’idea di armonia, unire le differenze, non di annullarle, ha anche la capacità di mostrare l’utilità del pensiero Platonico.

La concezione platonica è una sorta di legge universale. Vale per il singolo, per lo stato e nel rapporto tra le poleis. “Ogni stato è tale in quanto sia simile ad una sinfonia in cui ogni suono, pur realizzando se stesso, è retto da una sola legge che governa il tutto, e se una nota va fuori tono tutta la sinfonia si spezza; così ogni stato, in rapporto con l’altro, tanto più sarà se stesso, uno e molteplice ad un tempo, quanto più sarà in rapporto sinfonico con gli altri, in un governo che sarà né di singoli né di parti, ma dovuto alla ragione.” (Adorno, Introduzione a Platone).

Ordine sociale e concetto di sistema

L’ordine sociale verrebbe meno. C’è il singolo in rapporto con l’altro da sé. Unica cosa che poteva salvare l’Ellade dalla Persia per Platone. Nel rapporto tra gli stati, rispetto della legge che governa il tutto, in cui gli uni e i molti si trovano in una precisa relazione, sarà sé stesso una e molteplice ad un tempo. Non c’è negazione del rapporto tra unità e molteplicità, ma esse si danno ad un tempo. Governo che sarà un governo dovuto alla ragione. Governo della Ragione. Tipo di rapporto proposto da Platone per quello che potremmo dire essere la politica internazionale e interna nel rispetto di una precisa strutturazione dinamica del rapporto uno molti che non si risolve in una uniformazione del modello a una ipostasi di tipo gerarchico, che invece diventa tipica della modernità.

Problema del rapporto uno/molti e problema della natura e dell’ordine vuol dire parlare del problema del concetto di sistema, che da un certo punto in poi per motivi (razione/materie) diventa l’assillo della modernità, e lo vediamo quando ci interessiamo del diritto, dove dice Norberto Bobbio, il tema centrale del diritto moderno è quello di sapere quando un insieme di norme costituiscono un ordinamento, cioè un certo tipo di unità. Gerarchia delle norme e l’idea che le norme esistano nella misura in cui esse siano in un certo modo all’interno di un particolare tipo di ordine che si chiama ordinamento. Questo ordine in discussione è lo stesso della situazione odierna. I provvedimenti del nostro governo mettono in crisi l’idea della gerarchia delle fonti che abbiamo.

Teoria di Kelsen e il formalismo giuridico

Che cos’è ordinamento? Teoria di Kelsen, il formalismo giuridico. Teoria molto influente sull’elaborazione della scienza giuridica. “L’ordinamento giuridico è un insieme di norme. [Tale] definizione di ordinamento presuppone una sola condizione: che alla costruzione di un ordinamento concorrano più norme (almeno due), e che non esista un ordinamento composto da una sola norma.” Bobbio, Teoria generale del diritto.

“Un ordinamento giuridico è il complesso di regole vincolanti di cui si dota una determinata comunità. Le regole sono ordinate in una tavola formale (appunto l’ordinamento), attraverso una organizzazione che ne consente la formazione e ne presidia l’osservanza. Le singole norme giuridiche non operano autonomamente, ma sono tutte innervate in un complessivo ed unitario reticolo che tutte le comprende, che è appunto l’ordinamento giuridico.” (Bocchini, Quadri, Diritto privato.)

Non esistono norme al di fuori dell’ordinamento, contiene tutte le norme. Tautologia. I principali problemi connessi con l’esistenza di un ordinamento sono quelli relativi ai rapporti che sussistono fra le norme che lo compongono, sono i seguenti. In primo luogo si tratta di sapere se queste norme costituiscono un’unità e in che modo la costituiscono. Il problema fondamentale che deve essere discusso a questo proposito è quello della relazione di gerarchia delle norme. Unitá gerarchica = ordinamento. In secondo luogo si tratta di sapere se l’ordinamento giuridico costituisca, oltre un’unità, anche un sistema. Il problema fondamentale che viene in discussione a questo proposito è quello delle antinomie giuridiche. Ogni ordinamento giuridico, unitario e tendenzialmente (se non effettivamente) sistematico, pretende anche di essere completo.

Il problema fondamentale che qui è in discussione, è quello delle cosiddette lacune del diritto. Infine, non esiste tra gli uomini un solo ordinamento, ma ne esistono molti e di diverso tipo. Hanno rapporti tra loro i vari ordinamenti e di qual genere sono questi rapporti? Il problema fondamentale esaminato è quello del rinvio da un ordinamento a un altro. Bobbio, Teoria generale del diritto. Divieto del non liquet perché sarebbe denegata giustizia. Il codice è completo. Non deve esistere il problema delle lacune.

Problemi interni ed esterni all'ordinamento

• Problemi interni all’ordinamento: gerarchia, antinomia, lacuna. Problemi che nascono dalle relazioni fra le norme.
• Problemi esterni all’ordinamento: rapporti tra ordinamenti diversi. Problema del pluralismo.

Nella concezione moderna del diritto in cui esiste un potere sovrano che produce il proprio ordinamento, è evidente che dove esistono più poteri sovrani, esistono più poteri distinti e diversi che corrispondono al numero dei poteri sovrani che li creano. Problema del rapporto tra ordinamenti statuali diversi. Rapporto tra ordinamenti statuali e ordinamenti diversi dagli statuali.

Ideale kelseniano: il diritto viene prodotto dallo stato. Concezione formalistica, normativistica di Kelsen. Ma la filosofia del diritto ci consegna anche tradizione che dice che il diritto è prodotto anche da una istituzione, da una certa formazione sociale che goda di caratteristiche e consenta di riconoscere nei fatti. Concezione personalistica, istituzionalistica del diritto. Diventa determinante perché ci permette di capire che il problema della relazione tra gli ordinamenti non riguarda solo gli stati, ma anche altre realtà giuridiche.

Per Bobbio teoria che ci permette di capire che il problema della relazione tra ordinamenti riguarda il problema di ordinamenti:

• Al di sopra degli ordinamenti dello stato, come l’ordinamento internazionale e, secondo alcune dottrine, quello della Chiesa cattolica.
• Al di sotto degli ordinamenti dello stato, come quelli propriamente sociali (art. 2 Cost), che lo stato riconosce, limitandoli o assorbendoli.
• Accanto agli ordinamenti dello stato, come quello della Chiesa cattolica, secondo altre concezioni, o, anche, quello internazionale secondo la concezione detta “dualistica”.
• Contro gli ordinamenti dello stato, come le associazioni a delinquere, le sette segrete, ecc.

Problemi del pluralismo giuridico, relativi a concepire i rapporti tra le norme all’interno dell’ordinamento, tra stati e stati e tra entità non statuali. Cioè se occorra pensare a un rapporto in senso verticale (ordinamenti al di sopra) oppure in senso orizzontale (accanto) oppure in senso orizzontale (ordinamenti accanto allo stato). Problema della relazione fra ordinamento di tipo diverso. Gerarchia o rapporto orizzontale. Questi problemi riguardano “Come le singole norme di un ordinamento possono essere disposte in ordine gerarchico, nulla esclude che i vari ordinamenti siano tra loro in rapporto di superiore a inferiore. La piramide che nasce all’interno di un ordinamento può prolungarsi al di fuori dell’ordinamento, se alcuni ordinamenti di un certo tipo sono subordinati ad un ordinamento superiore, e questo, a sua volta, ad un altro e così via. L’immagine della piramide delle norme può così essere completata con l’immagine della piramide degli ordinamenti. La piramide delle norme che identifica ordinamento italiano e quella dell’ordinamento internazionale stanno sullo stesso piano. La piramide è un’immagine statica, non dinamica, perché i rapporti nella piramide sono di subordinazione e non c’è un cambiamento, è stata identificata come la caratteristica più tipica della concezione moderna del diritto.”

La concezione moderna del diritto

“La concezione moderna del diritto si identifica con la rappresentazione e funzionamento di un ordine giuridico concepito come unificato e gerarchico, unificato e gerarchico (l’unità del sistema è garantita dal fatto che il contenuto delle norme inferiori deve soddisfare le prescrizioni della norma superiore).” (M. Delmas-Marty, Towards a truly common law, 2002). Problema della validità delle norme, che Kelsen chiama il problema della NOMODINAMICA, come le norme si relazionano una con l’altra. Abbiamo unità di sistema che chiamiamo ordinamento, nella misura in cui questo ordinamento sia ordinato in senso gerarchico. La norma inferiore deve soddisfare le prescrizioni della norma superiore. Rapporto tra unità e molteplicità. Il diritto moderno ha orrore della molteplicità. La sua vocazione è infatti l’ordine unificato e gerarchizzato, unificato perché gerarchizzato. E l’immagine che si forma nello spirito dei giuristi è la piramide delle norme, costruita per l’eternità, piuttosto che quella delle nuvole, anche se fossero ordinate. (Ead, Trois défis pur un droit mondial).

Polemica che Platone intrattiene con gli eleati

La parola “sistema” proviene dal greco syn (con, insieme) e histánai (collocare, porre), da cui appunto systema (insieme, insieme strutturato, insieme coerente). Quindi, “sistema” può essere definito come la rappresentazione della struttura interna di un insieme complesso di elementi differenti, ovvero la rappresentazione del modo in cui un insieme complesso di elementi diversi è organizzato, ovvero l’insieme stesso.

Enti diversi, elementi diversi e abbiamo un sistema quando questi elementi diversi sono ordinati in un certo modo. Nel contesto giuridico si parla di sistema giuridico cioè un insieme non casuale di norme che richiede unità e coerenza. Questo sistema conosce una organizzazione interna degli elementi che lo costituiscono nella forma della gerarchia. La gerarchia è il modo con cui il sistema giuridico è organizzato. Abbiamo un sistema in quanto abbiamo un ordine di tipo gerarchico.

Di unità si può parlare in quanto si presupponga alla base di un ordinamento una norma fondamentale alla quale si possano far risalire, direttamente o indirettamente, tutte le norme dell’ordinamento. L’ulteriore problema che ci si presenta è se un ordinamento giuridico, oltre che un’unità, costituisca anche un sistema, in breve se sia un’unità sistematica. Intendiamo per “sistema” una totalità ordinata, cioè un insieme di enti, tra i quali esiste un certo ordine. Perché si possa parlare di un ordine, bisogna che gli enti costitutivi non siano soltanto in rapporto col tutto, ma siano anche in rapporto di compatibilità tra loro. (Bobbio, Teoria generale del diritto).

Rapporto di compatibilità è reso possibile dal fatto che questi elementi sono ordinati in modo gerarchico secondo l’immagine della piramide delle norme che Kelsen chiamerà l’ordinamento a gradi. Stufengrad. C’è una norma che è la base, ciò che fonda un ordinamento (GRUNDNORM) e a questa norma occorre far risalire in maniera diretta o indiretta tutte le norme di un ordinamento attraverso la nomodinamica. In questa concezione ordine gerarchia e sistema sono elementi intrecciati tra loro, ma quasi diversi aspetti di una stessa cosa. Deve essere una unità sistematica, ordinata in modo gerarchico.

Da dove viene il concetto di gerarchia?

Tipico concetto che incontriamo esclusivamente nella modernità. “Andrà precisato che il termine [gerarchia] è estraneo all’antichità classica: non lo si trova né nel greco classico e neppure è usato nel Nuovo Testamento. Esso infatti etimologicamente è costituito da un composto di hierós ‘sacro’ e il tema di árkho ‘comandare’, ‘essere a capo’: gerarca, appunto dal greco tardo ‘sono a capo delle funzioni sacre’, poi incrociato con G.[erarchia] anch’essa dal greco tardo hierarchía. Se il sostantivo hierárches nel senso di ‘prete’ o anche ‘vescovo’, poteva già dirsi da lungo tempo in uso non lo stesso poteva dirsi per G.[erachica] e ‘gerachico’. Infatti, è solo agli inizi del secolo VI dell’era cristiana (o alla fine del V, ad accettare un’altra datazione) con il Corpus dionysiacum, dovuto alla misteriosa figura dello Pseudo-Dionigi Areopagita, che tale operazione culturale di grandissima portata poté esser condotta a termine. Poco interessa qui se lo Pseudo-Dionigi debba altresì ritenersi in assoluto l’inventore della parola hierarchía o se questa fosse già saltuariamente in uso, quando non addirittura dovuta ad altri. Resta il fatto che il clima culturale sotto il profilo filosofico lo si era iniziato a costituire fin dalle Enneadi plotiniane; talché, pur in assenza dell’espressione specifica sulla necessità di non confondere o comparare l’inferiore con il superiore, sulla tematica del “rango” degli esseri, possono far supporre in certa misura una coscienza della “nozione” stessa. Non si compiva tuttavia il passo decisivo: anche i neoplatonici per determinare e circoscrivere il campo semantico che poi sarà occupato da G.[erarchia] impiegavano, senza però esaurirlo, il termine ‘ordine’ (táxis). Spetterà allora alla Pseudo-Dionigi di collegare le intuizioni neoplatoniche con un’innovazione terminologica atta ormai ad esprimere tutta una visione del mondo.” Cappellini, Storie di concetti giuridici.

Quel pensiero che arriverà a sviluppare una visione del mondo attraverso la coniazione del concetto, questo pensiero utilizzava per identificare la gerarchia, il termine taxis. Identifica un certo tipo di ordine. L’ordine del cosmos e della taxis sono due cose diverse.