Il governo delle regole, motivi per cui obbedire al diritto, norme, ordinamento giuridico, abrogazione, ragion pratica e ragion giuridica

Tralasciando il concetto di norma come entità linguistica, possiamo vedere che la

norma è un enuciato condizionale, ipotetico, in quanto segue la seguente formula

"condizionale ipotetica": "Se A, allora è B". Questa teoria condizionale ipotetica

attribuisce una fattispecie (A) alla norma ed una conseguenza specifica (B). In

questo caso le conseguenze possono seguire le modalità deontiche sopra

descritte o attribuire una sanzione all'inadempimento del comportamento

prescritto dalla norma stessa. Ricordiamo che la sanzione coercitiva (con l'uso

della forza legittima) non esercita uno scopo essenzialmente punitivo, ma

incoraggia il soggetto a non compiere l'illecito, rafforzando la norma dall'interno.

Questa forma ipotetica della norma è centrale nel pensiero di Kelsen. Con l'unica

differenza che quest'ultimo attribuisce una funzionalità ancora più specifica a

questa forma teorica, ovvero: "Se si verifica I, allora ci sarà S". Kelsen afferma,

secondo questa teoria, che se si verificherà un illecito (I) seguirà, di

conseguenza, una sanzione (S); questa sanzione coercitiva consiste nella

privazione di un bene posseduto (es. Libertà).

Secondo questa stretta correlazione tra illecito e sanzione, ideata da Kelsen, si

dover essere

sviluppa il principio del " " , ovvero il verificarsi di una

conseguenza (la sanzione) sulla base di un ipotetico illecito. Secondo questo

principio, il soggeto, per non ricevere la sanzione dovrà mettere in atto un

comportamento opposto alla condizione dell'illecito, facendo ricorso al suo

dovere giuridico.

Possiamo però osservare che non tutte le norme possiedono una funzione

coercitiva. Ci sono norme che non prevedono una pena fisica qual'ora esse non

norme di competenza

venissero rispettate. Troviamo, per esempio, le , ovvero

quelle norme che attribuiscono la competenza ed il potere di creare altre norme.

Questo tipo di norma non possiede nè una funzione imperativa nè una funzione

le norme che attribuiscono il potere a privati

coercitiva. Troviamo poi

cittadini . Tramite il rispetto delle condizioni dettate da queste norme i cittadini

riescono a raggiungere i propri interessi personali (es. Chiusura di un contratto di

negoziazione, un testamento). L'inadempimento a queste norme non è punito

con una sanzione coercitiva, ma con il semplice annullamento dell'effetto

prodotto dall'atto nel quale non si ha rispettato la norma. Un discorso analogo

norme che attribuiscono potere alle istituzioni

possiamo farlo con le

pubbliche per quanto riguarda il potere decisionale (queste sono norme,per

esempio, che disciplinano la procedura di formazione di altre norme, che

regolano la carica temporale dei parlamentari ecc..) e l'organizzazione delle

attività all'interno dei tribunali (per esempio norme che designano i giudici

all'interno di un tribunale o norme che limitano il tempo in cui essi devono stare in

carica). Anche l'inadempimento a queste norme non viene punito con una

sanzione coercitiva ma con il semplice annullamento dell'effetto prodotto dall'atto

in considerazione.

Ci sono poi altri tipi di norme che non attribuiscono nè obblighi nè competenze,

regole tecniche

come per esempio le (queste disciplinano i mezzi utilizzabili

regole programmatiche

per raggiungere una finalità), le (regolano lo scopo

da raggiungere, ma lasciano la libertà sulla scelta del mezzo con il quale

norme costitutive

raggiungere la finalità prescritta) e le . Esisitono poi tipi di

norme che si ricollegano ad altre norme, come la norma abrogativa, che tramite

la sentenza di un giudice rende inefficace un'altra norma, la norma di rinvio, con

il quale si "rinvia" la disciplina di una determinata materia ad un'altra norma.

principi

Una particolare specie di norme sono i . Essi sono da considerare come

"norme" in quanto influenzano, proprio come le regole, il comportamento e

l'avvenire o meno di un' azione. I principi sono però norme di carattere generale,

astratto, vago ed indefinito. A differenze delle norme intese come regole in

senso stretto, i principi non presentano una fattispecie; difatti vengono definiti a

"fattispecie chiusa o assente". Non avendo una fattispecie specifica,

l'applicazione dei principi può portare molteplici conseguenze (a differenza delle

regole che presentano una determinata conseguenza nei confronti di una

specifica fattispecie). Possiamo dire che i principi sono "precetti di

ottimizzazione", non hanno quindi la funzione di attribuire una sanzione, ma di

perseguire fini, valori, obiettivi, ideali. I principi forniscono ,inoltre, la

giustificazione non solo alla nascita di una regola ma anche ai contenuti presenti

all'interno di essa. Nel diritto possiamo trovare una classificazione dei principi:

principi

troviamo innanzitutto i principi generali, dalla quale derivano i

fondamentali principi

. All'interno dei principi fondamentali troviamo i

costituzionali principi supremi

ed i . I principi costituzionali sono quelli

trascritti tramite una disposizione all'interno della Costituzione. I diritti supremi

sono invece dei diritti insostituibili, immodificabili ed inderogabili. Quest'ultimi non

possono essere modificati nè da un processo di revisione costituzionale nè dalle

leggi costituzionali stesse, inoltre non possono essere influenzati da ordinamenti

esterni (come per esempio l'UE). I principi supremi stabiliscono un criterio di

comparazione per la legittimità delle leggi di revisione costituzionale e sono

principi espressi

fondamentali per tenere unito l'ordinamento. Troviamo poi i

(quelli esplicitamente trascritti all'interno di leggi costituzionali o all'interno di leggi

inespressi o impliciti

formali) e quelli (che nascono dall'interpretazione dei

giuristi di norme espresse). I principi hanno poi varie funzioni: una funzione

interpretativa (tramite i principi si interpreta l'ordinamento giuridico), una funzione

programmatica (tramite l'interpretazione dei principi possono nascere regole),

una funzione integrativa (integrano l'ordinamento giuridico, colmandone le

lacune) e una funzione delimitativa (ovvero limitano l'arbitrio del potere

legislativo, in quanto le norme e le leggi non devono entrare in contrasto con i

principi). consuetudini.

Un altro particolare tipo di norme sono le Le consuetudini non

nascono dalla volontà di un potere legittimo o da un organo istituzionale; sono

frutto di comportamenti ripetuti nel tempo da un certo gruppo o una certa società.

Le consuetudini sono ritenute obbligatorie proprio per questa "ripetizione

continuativa" avvenuta nel tempo. Si tratta di norme non scritte, anche se ai

giorni nostri sono citate all'interno della "Raccolta degli usi". Le consuetudini

nascono dall'esigenza delle interazioni tra diversi soggetti. Esse possono essere

definite tramite due elementi: un elemento oggettivo (rappresentato dalla loro

ripetitività nel tempo) ed un elemento soggettivo (rappresentato dalla convizione

che esse siano vincolanti ed obbligatorie). Una delle funzioni principali della

consuetudine è quella rispettare l'aspettativa di reciproca condotta dei soggetti,

oltre a coordinare la convivenza sociale. Difatti pur non essendo "legge", pur non

essendo giuridicamente obbligatoria, chi non rispetta le consuetudini viene visto

come una persona "poco di buono"; per questo motivo la consuetudine assume

un carattere normativo.

L'ORDINAMENTO GIURIDICO

L'ordinamento giuridico è il "contenitore" di tutto il diritto vigente. Esso è un

elemento unitario, organizza la società (dal punto di vista giuridico). E'

chiaramente creato da un'attività decisionale e volontaria di un organo

competente detentore del potere politico. Esistono diversi ordinamenti giuridici

(massonico, statale, figc); di conseguenza abbiamo un pluralismo di

ordinamenti. L'ordinamento giuridico è un elemento mutabile nella sua sostanza;

ciò vuol dire che le norme e le disposizioni presenti al suo interno possono

essere modificate, se ne possono introdurre di nuove, alcune possono essere

annullate o eliminate. Il mezzo principale per "annullare" una norma è

abrogazione

l' . Quest'ultima può essere di due tipi: è espressa quando viene

esplicitamente espressa dal legislatore tramite una disposizione (abrogante) nel

quale viene nominata la norma "annullata" (abrogata); è invece tacita quando

deriva dall'attività interpretativa di un giudice all'interno di un caso specifico. La

differenza tra i due tipi di abrogazione è che nella prima, ad essere annullata è la

disposizione, nel secondo caso viene invece annullata l'interpretazione della

disposizione, quindi la norma e non l'entità linguistica creata dal legislatore. I

giuristi hanno due concezioni diverse sull'effetto dell'abrogazione. Secondo

alcuni comporta un effetto sulla validità della norma, secondo altri riguarda

invece una delimitazione di applicabilità (in quanto la norma ad essere

maggiormente applicata sarà quella nuova).

Abbiamo parlato prima di unità. L'unità dell'ordinamento è data dal fatto che le

norme presenti all'interno di esso siano simili sia dal punto di vista sostanziale

del loro contenuto, sia dal punto di vista formale, ovvero della loro procedura di

creazione. Possiamo definire l'ordinamento giuridico come chiuso e circolare,

non solo perchè essendo imposto da un potere legittimo competente deve

essere seguito da tutti (è valido quindi erga omnes), ma anche perchè al suo

interno troviamo norme che richiamano il contenuto di altre norme (le leggi

costituzionali sono ricche di questi richiami).

L'ordinamento giuridico è un elemento dinamico. Secondo Kelsen l'ordinamento

carattere gerarchico

giuridico è di , in quanto esiste una norma, detta "norma

fondamentale", emanata dal legislatore, tramite la quale si creano altre norme di

rango inferiore, fino ad arrivare alla sanzione. Questa norma fondamentale può

essere riconsociuta come "norma di riconoscimento". Sempre secondo Kelsen le

uniche due norme meramente create tramite a volontà del legislatore ed

applicabili sono quella di grado massimo, ovvero la norma fondamentale, e

quella di grado minimo, ovvero la sanzione.

Un elemento fondamentale dell'ordinamento giuridico dovrebbe essere la

coerenza; ciò vuol dire che all'interno dei vari corpi normativi non ci dovrebbero

essere incompatibilità tra i c