Appunti Diritto pubblico per il welfare

Diritto pubblico per il welfare state

Norma giuridica e definizione ordinamento giuridico

Diritto: funzione di disciplinare i fenomeni associativi, insieme di norme che regolano la vita sociale dell’uomo. L’uomo è un essere sociale, ogni gruppo sociale è dotato di regole che garantiscono la pacifica convivenza. Il diritto si occupa della regolazione dei fenomeni associativi.

Fenomeno associativo: aggregazione di più soggetti, presenza delle relazioni umane. Condizioni per l’esistenza dei fenomeni associativi: convivenza e cooperazione.

Le norme disciplinano i comportamenti:

• Comportamenti prescritti (A)
• Comportamenti vietati (B)
• Comportamenti permessi (C)

- Regole prescrittive (A, B) impongono o vietano un certo comportamento (sanzione, ulteriore norma che stabilisce le conseguenze in caso di trasgressione).

- Regole permissive (C) consentono un comportamento.

- Regole descrittive si limitano a descrivere un fenomeno che avviene spontaneamente (regole della fisica, regole dell’economia).

Norma giuridica

• Generalità: non si rivolge a dei soggetti determinati.
• Astrattezza: prevede e disciplina una fattispecie astratta in modo che la norma si possa applicare ogni qualvolta si verifichi quella fattispecie.
• Positività: la norma è prodotta dagli organi legittimati dall’ordinamento.
• Effettività: la norma enuncia un interesse del corpo sociale e quindi lo strumento predispone gli strumenti per raggiungere quelle finalità; la norma è concretamente efficace.
• Coattività: obbligatorietà della norma.
• Esteriorità: le norme sono necessarie tutte le volte che devono essere disciplinate delle relazioni umane, riguardano i comportamenti esteriori dell’uomo.

Non tutte le norme attribuiscono un comando:

• Attributive: attribuiscono capacità, diritti, poteri e situazioni di vantaggio.
• Di incentivazione: incentivano comportamenti attraverso agevolazioni.
• Programmatiche: individuano i fini generali da perseguire in un ordinamento.
• Definitorie: definiscono i concetti giuridici.

Modi di produzione delle norme

• Common law: derivazione anglosassone basato prevalentemente su regole non scritte, decisioni basate su prassi, esperienza, usi e consuetudini. Vincolo del precedente giudiziario: ogni giudice deve uniformarsi alla decisione dei giudici precedenti.
• Civil law: tipici dei paesi di natura romanista, caratterizzati da norme scritte che hanno di norma come punto di riferimento la costituzione. Ruolo del giudice: è la voce della legge, è vincolato dal testo della norma.

Fonti del diritto

• Fonti atto: atti normativi emanati dagli organi che l’ordinamento riconosce e che contengono norme giuridiche.
• Fonti fatto: sono dei fatti normativi, ossia dei comportamenti tenuti dal corpo sociale che producono norme giuridiche, determinano le fonti di fatto.

Ordinamento giuridico

È un complesso di norme che disciplina un gruppo sociale. Caratterizzano un ordinamento:

• Esistenza di una pluralità di soggetti di diritto.
• Esistenza di un’organizzazione per il raggiungimento degli scopi comuni.
• Esistenza di un sistema di norme.

Ogni gruppo sociale organizzato ha un ordinamento. Esiste quindi una pluralità di ordinamenti che possono essere tra loro in equiparazione o in subordinazione.

Teorie sulla nascita degli ordinamenti

1. Normativa (Hans Kelsen): l’ordinamento giuridico è un complesso di norme scollegato però dal gruppo sociale. Elemento centrale: l’idea di Kelsen della scienza giuridica. Secondo lui era una scienza pura e per conservare la purezza del diritto doveva essere tenuta separata dalle altre scienze sociali. L’ordinamento giuridico doveva quindi essere tenuto staccato dalla società. Elemento essenziale: la norma, considerata solo quella prescrittiva + sanzioni.
2. Istituzionale (Santi Romano): si oppone a Kelsen affermando che l’ordinamento giuridico prima di essere un complesso di norme è un corpo sociale organizzato. L’ordinamento giuridico nasce quindi quando un gruppo sociale si dà una propria organizzazione e crea delle nuove norme giuridiche. Questa teoria ci fa comprendere la nascita e la pluralità degli ordinamenti giuridici.

Diritto positivo e diritto naturale

Diritto positivo: insieme di norme poste dalle autorità legittimate a produrre norme giuridiche dell’ordinamento.

Diritto naturale: complesso di norme che derivano dalla ragione umana. Concezione del diritto sostenuta dal pensiero giusnaturalista (600/700) che identifica il diritto con la norma considerata giusta (derivano dalla ragione umana). Tale criterio di individuazione delle norme giuridiche può funzionare solo in una società dotata di forte omogeneità di valori e tradizioni. La percezione di cosa è giusto e cosa no varia con l’evoluzione del tempo, degli interessi e delle esigenze del gruppo sociale.

Diritto pubblico

Diritto pubblico: norme che regolano l’organizzazione dello stato, disciplinano i rapporti tra i pubblici poteri e i soggetti privati.

Diritto costituzionale: (ramo del diritto pubblico) studia l’organizzazione e i poteri dello stato.

Lo stato

È una particolare forma storica di organizzazione del potere pubblico che esercita il proprio potere sovrano nei confronti di un popolo stanziato su un territorio. Il suo potere politico serve ad indirizzare i comportamenti della comunità al fine di garantire la convivenza e perseguire le finalità della società statale. Ha a disposizione un apparato repressivo per far valere le proprie regole.

• Ha potere economico: potere esercitato da coloro che detengono determinati beni importanti per il gruppo sociale (potere che può condizionare coloro che non detengono questi beni).
• Ha potere politico: può utilizzare la forza per imporre la propria volontà.

Lo stato è:

• Ente originario: nasce per forza e volontà propria.
• Ente sovrano: non riconosce alcuna autorità a se superiore.
• Ente dotato di stabilità: crea una propria organizzazione stabile per perseguire i propri interessi.
• Ente politico: non ha interessi generali ma di tutta la collettività.

Elementi costitutivi

Il territorio

Ambito spaziale su cui lo stato esercita la propria sovranità. Si compone della terra ferma, delle acque interne, del mare territoriale, dello spazio aereo sovrastante, del sottosuolo e della piattaforma continentale (fondali marini che circondano le terre emerse). In passato l’estensione del mare territoriale era calcolata con la portata massima dei cannoni (3 miglia marine). Oggi l’estensione è di circa 12 miglia marine. Il territorio è anche costituito da altri enti (regioni, comuni, province) che sono enti autonomi.

Extraterritorialità e immunità territoriale

Extraterritorialità: navi e aeromobili battenti bandiera quando si trovano in aree internazionali (lo stato può esercitare la sua sovranità anche fuori dal territorio). Valido per navi/aerei militari sempre. Valido per navi/aerei mercantili se in alto mare o nello spazio aereo non sottoposto alla sovranità di alcuno stato.

Immunità territoriale: porzioni di territorio non sottoposte alla sovranità dello stato (quando lo stato sul territorio non può esercitare la sua superiorità). Es: sedi diplomatiche straniere.

Il popolo

Rappresentato da coloro che sono sottoposti alla sovranità dello stato. È un’entità definita composta solo dai cittadini (legati allo stato da un rapporto di cittadinanza).

Rapporto di cittadinanza: legame che unisce una persona a una particolare comunità politica. Crea una serie di diritti e doveri:

• Diritti di partecipazione politica: (diritto di voto e elettorato, poter accedere a cariche pubbliche, diritto di partecipazione politica).
• Dovere di difendere la propria patria: i cittadini devono essere fedeli alla repubblica, dovere di contribuire alle spese pubbliche.

La cittadinanza

Può essere acquisita o perduta secondo la legge 91/1992. L’acquisizione avviene per:

1. Nascita: figlio, anche adottivo, di un genitore italiano (ius sanguinis).
2. Territorio: chi nasce da genitori sconosciuti o apolidi. Lo straniero nato in Italia quando non segue la cittadinanza dei genitori. Lo straniero nato in Italia che risiede ininterrottamente fino al compimento del 18esimo anno e dichiari di voler acquisire la cittadinanza (ius soli).
3. Su richiesta: coniuge di cittadino italiano, straniero maggiorenne adottato residente da almeno 5 anni, straniero dopo 10 anni di regolare residenza.

Art.22: in nessun caso un cittadino può essere privato della cittadinanza per motivi politici. La perdita avviene per:

1. Espressa rinuncia: acquisto di una cittadinanza straniera e residenza all’estero.
2. Per diritto: il cittadino intraprende un rapporto di lavoro con uno stato estero a cui non partecipa lo stato italiano, o svolga servizio militare per uno stato estero e non ottemperi l’intimazione del governo italiano a cessarlo.

La cittadinanza europea

Il trattato sull’Unione Europea del 1992 (Maastricht) ha introdotto l’istituto della cittadinanza dell’Unione. Presupposto è la cittadinanza ad uno stato membro. Essa completa la cittadinanza nazionale, non la sostituisce. Diritti garantiti:

• Diritto di circolare liberamente nel territorio degli stati membri.
• Tutela da parte delle autorità diplomatiche e consolari.
• Diritto di petizione al parlamento europeo e di rivolgersi al mediatore europeo.
• Diritto di elettorato passivo e attivo alle elezioni comunali dello stato membro in cui risieda un cittadino comunitario; sia il diritto di voto e di elettorato passivo nelle elezioni del parlamento europeo nel paese membro in cui risieda il cittadino comunitario.

La sovranità

Duplice significato:

• Originarietà: lo stato nasce per volontà e forza propria.
• Supremazia: lo stato non riconosce autorità superiori.

A) Inadempienza esterna: non riconosce al proprio esterno nessuna autorità a se superiore.

B) Supremazia dello stato al proprio interno: lo stato sottopone alle sue regole qualsiasi altro ordinamento presente al proprio interno.

Evoluzione del concetto di sovranità

Passaggio della sovranità dello stato alla sovranità popolare. Con il secondo dopoguerra si è affermato il principio di sovranità popolare. La costituzione afferma che “la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione” (art.1). La sovranità non è posta al vertice dello stato ma è collocata alla sua base sociale.

Perdita del carattere assoluto della sovranità esterna si afferma a limitare la sovranità esterna dello stato. Dopo il conflitto mondiale, tale processo si è avvitato con la firma del trattato dell’ONU del 1945 con la finalità del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale e più la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata nel 1948. Un’ulteriore limitazione è avvenuta con lo sviluppo delle organizzazioni sovranazionali europee: l’Unione Europea e le comunità europee.

Principali funzioni dello stato

• Legislativa: consiste nell’emanazione delle norme che regolano la vita della comunità statale. Il suo esercizio è affidato alle camere.
• Amministrativa: dà esecuzione alle leggi e consiste nel realizzare tutte quelle attività concrete che servono a perseguire gli interessi della collettività. È affidata al governo e alla pubblica amministrazione e agli organi del potere locale.
• Giurisdizionale: ha il compito di individuare la norma giuridica da applicare al caso concreto e qualora sia accertata una violazione applicate le seguenti sanzioni. È affidata all’ordinamento giuridico.

Lo stato come soggetto di diritto (persona giuridica)

Lo stato è un’entità astratta. È una persona giuridica. Le persone giuridiche sono funzioni del diritto al fine di attribuire ad un soggetto astratto delle situazioni e capacità giuridiche. In quanto persona giuridica lo stato agisce per mezzo di persone fisiche (organi). Accanto allo stato esistono numerosi e diversi enti pubblici (regioni, province…).

Organo: persona fisica che agisce per un ente (ogni parlamentare è un organo dello stato). Rapporto tra organo e ente: rapporto di immedesimazione. Non sono distinguibili, sono la stessa cosa, quando l’organo agisce è l’ente che agisce (quando il parlamento approva una nuova legge è lo stato che ha una nuova legge).

Funzionario: persona fisica titolare di un organo.

• Pubblico impiegato: legato all’ente da un rapporto di impiego.
• Funzionario onorario: non legato da un rapporto di impiego, ha con l’ente un rapporto di servizio per l’esercizio di una funzione pubblica.

Classificazione degli organi

In base alla struttura

• Organi individuali (il presidente della repubblica è una persona fisica) e organi collegiali (il parlamento è una pluralità di persone).
• Organi complessi (formati da più organi, parlamento è formato da due organi, camera e senato) e organi semplici (formato da un solo organo, presidente della repubblica).
• Organi esterni (manifesta la volontà dell’ente o agisce per esso, ente in relazione con altri soggetti) e organi interni (esauriscono le loro funzioni all’interno della sfera giuridica dell’ente).

In base all’attività svolta

• Organi centrali (svolge attività su tutto il territorio) e organi locali (svolge solo su una parte del territorio).
• Organi attivi (manifestano e agiscono per l’ente) e organi consultivi (danno pareri agli organi attivi) e organi di controllo (verificano la conformità alle norme).

Gli organi consultativi possono dare parte facoltativo (l’organo attivo ha facoltà di scegliere se ricevere o meno un parere), parere obbligatorio (parere obbligatoriamente richiesto, es: il presidente della repubblica per sciogliere le camere deve sentire il parere dei due presidenti delle camere), e parere vincolante (l’organo attivo deve chiedere il parere e rispettarlo).

In base alla formazione

• Organi rappresentativi: collegati al popolo in quanto eletti direttamente dal corpo elettorale (parlamento).
• Organi non rappresentativi (burocratici): senza rapporto con il corpo elettorale.

Organi costituzionali

Sono al vertice dell’organizzazione statale. Sono tra loro indipendenti e in posizione paritaria (sono ammessi controlli reciproci). Sono organi indefettibili: caratterizzano la struttura e la forma dello stato, se viene meno uno di questi organi risulta alterata la forma dello stato di governo (parlamento, presidente della repubblica, corte costituzionale e governo).

Organi a rilevanza costituzionale

• Disciplinati dalla costituzione ma non sono indefettibili: consiglio di stato, corte dei conti, consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, consiglio superiore della magistratura.

Le forme di stato

Definiscono il rapporto tra chi esercita il potere sovrano e coloro che vi sono sottoposti. Rapporto tra autorità e libertà. Questo rapporto può cambiare in base ai valori e agli interessi a cui lo stato ispira la propria azione.

Forma di governo

Indica il modo in cui il potere è ripartito tra i suoi organi di vertice e di conseguenza anche i rapporti che intercorrono tra gli organi di vertice dello stato. Forma di stato ≠ forma di governo, sono però collegate. Se la forma di stato è data dal complesso di finalità che lo stato pone come guida delle proprie azioni, la forma di governo ci dice come lo stato distribuisce il proprio potere tra gli organi dello stato per perseguire quelle finalità.

Evoluzione delle forme di stato

Lo stato è un ente a fini generali, può perseguire tutte le finalità che ritiene necessarie. Il mutare di queste finalità determina un cambiamento nella forma di stato (nel rapporto quindi tra autorità e libertà).

Stato feudale (o patrimoniale)

Stato in cui nell’ambito di un vasto territorio sottoposto al potere di un feudatario maggiore, vi erano tanti feudi, ciascuno dei quali era sottoposto alla sovranità di un feudatario minore (signori feudali). I signori feudali ricevevano dal feudatario maggiore la titolarità (proprietà) del feudo sulla base di un patto.

Patto di natura privatistica: il signore feudale poteva esercitare il suo potere sul suo feudo e in cambio si impegnava a garantire sostegno militare e finanziario al feudatario maggiore (il potere si acquista con la proprietà del feudo — stato patrimoniale). Questa forma di stato si afferma con la caduta dell’impero romano e caratterizzerà tutto l’alto medioevo. Forma di stato molto embrionale: mancano delle strutture amministrative importanti. L’unica finalità che veniva perseguita è la difesa della proprietà privata.

Stato assoluto

Nasce in Europa tra 1500 e 1700. Nello stato assoluto il potere sovrano è concentrato nelle mani del re (titolare di funzione legislativa e esecutiva, potere giudiziario affidato da corti e tribunali formati da giudici da lui nominati). La volontà del re è fonte primaria del diritto (potere senza limiti, deriva da dio).

Lo stato assoluto assume una particolare conformazione definita come stato di polizia (fine 1700). Si caratterizza per la finalità di accrescere il benessere della popolazione (Francia, Spagna, Prussia).

Stato liberale (di diritto)