Decisioni e potere, la legislazione, la giurisdizione, la pubblica amministrazione, autonomia privata, vincoli e controlli delle decisioni

Decisioni e poteri

Decisioni

Il diritto è il mondo delle decisioni. Diverse figure tipiche del diritto prendono decisioni: le prende il legislatore quando emana una disposizione o disciplina specifiche materie; le prende il giudice quando interpreta una norma o fornisce una sentenza; le prende l'amministrazione pubblica quando emana provvedimenti riguardanti specifiche situazioni di interazione tra due soggetti; le prendono i cittadini quando stipulano dei contratti o degli accordi.

Chiaramente decidere vuol dire scegliere, la decisione è quindi un atto di volontà personale. Di conseguenza possiamo dire che una decisione potrebbe sembrare discrezionale, arbitraria. Al contrario la decisione, per essere valida e “legittima”, va creata tenendo conto di canoni razionali, etici e di giustizia. Questo discorso vale soprattutto nell'ambito giuridico, nel quale le decisioni vanno giustificate, sia per quanto riguarda l'aspetto formativo (ovvero il perché è stata presa quella decisione), sia per quanto riguarda l'aspetto sostanziale (ovvero il contenuto della decisione).

Il diritto è fonte inesauribile di decisioni, si può affermare che il diritto stesso sia creato da delle decisioni competenti.

Norme di competenza

Ogni decisione deve essere presa tenendo conto dei criteri stabiliti dalle norme di competenza. Difatti la decisione viene presa da un organo competente, ovvero che è idoneo, che ha il “permesso” di prendere tali decisioni. Possiamo affermare che la decisione è il risultato finale di un procedimento, di un percorso giuridico, dell'applicazione del diritto (alcune decisioni possono anche riguardare delle modifiche sulle norme in vigore: come nel caso dell'annullamento, dell'abrogazione, della deroga).

La competenza è una qualifica attribuita ad un certo organo con la quale quest'ultimo può esercitare specifiche funzioni; anzi possiamo dire che la competenza è un “potere speciale”, che attribuisce l'idoneità di produrre atti aventi effetti giuridici. Chi detiene la competenza è in possesso quindi della capacità giuridica e del potere. Il potere dà la possibilità di esercitare la capacità giuridica.

Le norme che attribuiscono un potere normativo sono le norme di competenza. Queste sono norme che attribuiscono ad un determinato organo il potere di produrre atti normativi e, di conseguenza, di innovare l'ordinamento. Di conseguenza se il potere viene esercitato senza l'attribuzione data dalle norme di competenza sarà un potere illegittimo; i suoi atti saranno quindi nulli, non avranno effetti.

Norme costituenti e norme costituite

Le norme di competenza, che sono da configurare come norme costituenti, si differenziano dalle norme di condotta, che sono invece norme costituite. La differenza sta nel fatto che i comportamenti dettati dalle norme di condotta esisterebbero anche senza la prescrizione di quest'ultime; l'unica cosa che la norma di condotta attribuisce al comportamento già esistente è il suo eventuale permesso, o obbligo, o divieto, oltre alla sanzione.

Le norme di competenza pongono in essere situazioni, condotte e atti che non esisterebbero senza di esse; prescrivono quindi comportamenti che non esisterebbero senza l'esistenza di tali norme. Le norme di competenza attribuiscono quindi ad uno specifico organo l'idoneità a produrre un atto. Tutti i poteri, quindi, sono costituiti da norme.

Potere costituente e potere costitutivo

Molto importante in questo ambito è la distinzione tra “potere costituente” e “potere costitutivo”. Il primo è un tipo di potere al di sopra degli altri, senza alcun riferimento ad atti normativi già esistenti; è un potere originario e di fatto, che crea l'ordinamento giuridico. Il secondo invece è dato dal potere costituente (è quindi un potere costituito, dato da un altro tipo di potere maggiore) ed è disciplinato da norme giuridiche vigenti. Ogni decisione consiste quindi nell'esercizio del potere, ed è soggetta alle cosiddette norme di produzione, ovvero norme che dettano il loro procedimento formale (in che modo devono essere create).

La decisione rende dinamico l'ordinamento giuridico. Un fattore fondamentale per garantire la democrazia e la resistenza dello Stato costituzionale è il fatto che il potere deve essere sottoposto a limitazioni; queste sono sia limitazioni formali, sia sostanziali. Qualsiasi atto prodotto da un potere che non si attiene a quelli che sono i criteri di limitazione è considerato nullo.

La legislazione

La legislazione è una delle principali fonti di decisione. La sua funzione, quella legislativa, è svolta dal legislatore; le sue decisioni prendono il nome di legge. Le decisioni del legislatore sono leggi vincolanti, che obbligano l'intera popolazione a rispettarle (sono quindi valide erga omnes).

Queste decisioni presentano però due limiti: uno formale (ovvero devono seguire una certa procedura di formazione) e uno sostanziale (di contenuto). Le leggi sono norme e come tali, per essere valide, devono essere presenti all'interno dell'ordinamento; devono essere quindi vigenti, in vigore. Queste decisioni chiamate legge vengono emanate da un organo collegiale rappresentativo, eletto tramite elezioni dal popolo. Le leggi sono il risultato di un dibattito politico nella quale prevale la maggioranza e, come dicevamo prima, frutto di un procedimento di formazione i cui parametri sono citati all'interno della Costituzione.

Nell'800 e nel '900 la legge era concepita come atto imperativo e arbitrario nato tramite l'assoluta volontà del legislatore; ad oggi non è più così: basti pensare al fatto che anche la popolazione, tramite il referendum, ha ottenuto un piccolo “potere di deliberazione”. Chiaro però è che la legge per essere legittima e di conseguenza valida deve essere creata da un organo competente, idoneo quindi ad emanare certi tipi di decisione.

La legge presenta diverse caratteristiche e deve rispettare certi parametri: innanzitutto deve essere chiara, facilmente comprensibile ai propri destinatari; deve colmare le lacune presenti nell'ordinamento e non creare contraddizioni in esso; non deve entrare in antinomia con i principi fondamentali della costituzione (altrimenti sarebbe dichiarata illegittima tramite il criterio gerarchico). Presenta poi la caratteristica dall'efficacia, ovvero i suoi destinatari devono essere in grado di comprenderla.