Appunti esame diritto civile I

Cap III – I diritti reali

Nozione di diritto reale

I diritti reali sono i diritti che conferiscono un potere immediato e assoluto sulla cosa, nel senso che tale signoria, per essere attuata, non ha bisogno di alcun intermediario. I diritti reali si distinguono in:

• Diritti reali di godimento: per eccellenza la proprietà, a fronte della quale si collocano i diritti reali su cosa altrui, che sono la superficie, l’enfiteusi, l’usufrutto, l’abitazione, l’uso, le servitù.
• Diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca.

Caratteri dei diritti reali

• Immediatezza: indica la diretta soggezione della cosa al potere del titolare del diritto reale, nel senso che il titolare esercita il suo potere senza il tramite di una prestazione altrui.
• Assolutezza: indica la tutelabilità del diritto nella vita di relazione e la conseguente esperibilità di esso nei confronti di chiunque lo contesti o lo pregiudichi o sia destinatario dei suoi effetti. NB: il dovere di rispetto indica il dovere di non danneggiare il bene ma non si esaurisce in esso, infatti i diritti reali sono assistiti da rimedi che prescindono dall’illecito extracontrattuale come ad es. l’azione di rivendicazione. Questi rimedi presuppongono comunque una obiettiva situazione di antigiuridicità, si tratta comunque di rimedi contro ingerenze altrui, ingerenze che nel sistema dell’ordinamento si ha il dovere di non porre in essere, rientrando altrimenti nell’ambito di comportamenti illegittimi.
• Inerenza: designa l’opponibilità del vincolo a chiunque possieda la cosa o vanti un diritto su di essa.

I giuristi romani non elaborarono la categoria dei diritti reali ma volsero l’attenzione alle singole tipiche figure di diritti. Sul piano processuale tuttavia erano giunti a distinguere una generale categoria di azioni reali, esperibili erga omnes per la tutela di un diritto sulla cosa, contrapposte alle actiones in personam. Il diritto fatto valere in rem era un diritto riconosciuto dallo ius civile, come il dominium ex iure quiritium, oppure era una posizione formalmente non qualificata ma tutelata in fatto dal pretore mediante la concessione di un’apposita azione come l’actio Publiciana. Anche le azioni concesse dal pretore erano comunque volte a far valere poteri esclusivi sulla cosa e presupponevano posizioni di diritto sostanziale. I caratteri comuni riscontrabili nelle posizioni tutelate dalle azioni reali avrebbero portato al riconoscimento della generale categoria dei diritti reali.

Posizioni critiche della dottrina

La nozione di diritto reale come appena delineata, è stata oggetto di contestazione da parte della dottrina sin dal XIX secolo:

• Immediatezza: critica avanzata dalla dottrina tedesca. Si è obiettato che i poteri giuridici possono concepirsi solo nei confronti di persone e non di cose, perché solo le persone possono essere destinatarie di comandi. Il diritto reale non è quindi un diritto sulla cosa. Di qui la concezione personalistica, secondo la quale i diritti reali non conferirebbero poteri sulle cose ma pretese verso terzi. Nella dottrina francese questa idea fu indicata con la formula “obligation passivement universelle”. Cadrebbe quindi la distinzione tra diritti reali e di credito fondata sull’immediatezza o non del potere, trattandosi sempre di pretese verso altri; l’essenza della realità sarebbe data piuttosto dall’assolutezza.
• Obiezione: questa tesi non può essere condivisa per il fatto che l’immediatezza del diritto reale non va intesa nel senso che il bene sia termine di un rapporto giuridico con il soggetto, ma semplicemente nel senso che esso costituisce l’oggetto su cui cade il potere del titolare. Inoltre l’idea che vede nell’assolutezza l’unico carattere dei diritti reali evidenzia il lato esterno di tali diritti, come la non ingerenza, ma trascura il lato interno, cioè il loro contenuto: il dovere dei terzi di non ingerenza non determina il contenuto dei diritti reali ma lo presuppone in quanto ciascun diritto reale conferisce determinati poteri sulla cosa, e i terzi sono tenuti a rispettarli.
• Inerenza: critica avanzata dalla dottrina italiana. Né l’assolutezza né l’immediatezza sarebbero caratteri necessari ed esclusivi dei diritti reali in quanto ci sarebbero diritti reali privi del carattere dell’immediatezza (es: ipoteca) o privi dell’assolutezza (diritto di proprietà acquistato mediante atto non trascritto), mentre questi caratteri si riscontrerebbero anche in diritti di credito (es: locazione avrebbe il carattere dell’immediatezza e se ultranovennale e trascritta, anche quello dell’assolutezza). Unico carattere essenziale è l’inerenza del potere del titolare rispetto alla cosa. Quindi la realità andrebbe riconosciuta non solo ai tipici diritti reali ma anche a quei diritti di credito che presentano l’inerenza, come le obbligazioni reali. Quindi la categoria dei diritti reali verrebbe a ricomprendere figure eterogenee accomunate sul piano della realità ma distinte in ragione della diversa struttura del potere.
• Obiezione: L’esame dei tipici diritti reali sembra invece confermare che essi presentano costantemente i caratteri dell’immediatezza e dell’assolutezza. Per quanto riguarda la prima caratteristica, questa non va vista nella materiale detenzione della cosa ma nell’esercitabilità del diritto su di essa senza il tramite della prestazione altrui. Quindi avrebbe riscontro anche nell’ipoteca, la cui attuazione non richiede la cooperazione del datore della garanzia, e nelle servitù negative. D’altro canto l’immediatezza è assente nella locazione, dove il godimento della cosa costituisce attuazione del diritto di credito del locatario nei confronti del locatore e analogo rilievo vale per gli altri diritti personali di godimento dove si configura l’obbligazione di risultato del concedente diretta a far godere la cosa al concessionario.
• Per quanto riguarda l’assolutezza poi, questo carattere è presente in tutti i diritti reali e non dipende dalla trascrizione del titolo, in quanto la mancanza della trascrizione non incide sul dovere di non ingerenza dei terzi. La trascrizione è un onere formale che risolve il conflitto tra titoli assoggettabili al medesimo onere pubblicitario. La mancata trascrizione dell’atto di acquisto del diritto reale comporta una inopponibilità relativa dell’atto.
• Si potrebbe obiettare che l’assolutezza non è esclusiva dei diritti reali dato che anche i diritti di credito sono tutelati nei confronti di terzi, ed infatti si riconosce la responsabilità extracontrattuale per lesione del credito, ma l’assolutezza per questi diritti svolge un ruolo secondario, non ne è elemento costitutivo come lo è invece per i diritti reali.
• Tesi che restringe ambito diritti reali: immediatezza e assolutezza sono caratteri propri dei diritti reali ma non sarebbero riscontrabili nell’ipoteca e nelle servitù negative, quindi la categoria dei diritti reali andrebbe ristretta, estromettendo queste figure.
• Obiezione: il carattere dell’immediatezza deve ritenersi presente anche nell’ipoteca e nelle servitù negative, giustificandosi la loro qualifica di diritti reali.
• Dottrina che limita la categoria ai soli diritti suscettibili di possesso e di acquisto a titolo originario.
• Tesi che nega che il concetto di diritto reale possa avere validità scientifica.

La categoria dei diritti reali sul piano della disciplina giuridica

Ognuna delle varie figure tipiche dei diritti reali riceve una specifica disciplina e quindi potrebbe sembrare impossibile la creazione di una categoria unitaria, tuttavia sul piano sistematico si denota questa possibilità. Infatti per quanto diversi tra loro i diritti reali presentano caratteri comuni che segnano la linea distintiva rispetto alle altre categorie di diritti patrimoniali: diritti di credito e diritti su beni immateriali.

A tutto ciò fa riscontro l’applicazione a tutti i diritti reali di principi comuni e precisamente dei principi che concernono:

• Forma scritta, pubblicità per atti relativi a beni immobili e per particolari categorie beni mobili.
• Acquisto mediante possesso di buona fede
• Competenza processuale territoriale
• Diritto internazionale privato

Ai diritti reali di godimento sono poi applicabili determinati principi riguardanti:

• Pertinenze
• Comunione ordinaria
• Usucapione
• Denuncia nuova opera e di danno temuto
• Passaggio del rischio nei contratti con effetti traslativi o costitutivi
• Espropriazione forzata
• Opposizione di terzo titolare di diritti sul bene pignorato

Tutto ciò conferma che “diritto reale” non è solo una nozione teorica ma anche una denominazione normativa, mediante la quale è indicato l’ambito di applicazione di varie discipline.

Oggetto dei diritti reali

Oggetto diritti reali:

• Cose materiali, in quanto è in relazione a queste che può esplicarsi il potere immediato che rappresenta uno dei caratteri essenziali di questi diritti.
• Specificità, carattere connesso all’immediatezza, in quanto il potere immediato su una cosa presuppone che questa sia concretamente determinata e attualmente esistente. NB: anche qui si nota una differenza con i diritti di credito che possono avere ad oggetto beni generici o futuri.

Dalla specificità deriva come non esista la proprietà del patrimonio, ma la proprietà delle singole cose che ne fanno parte e anche come il contratto di alienazione avente ad oggetto cose generiche o future possa produrre l’effetto reale solo a seguito dell’individuazione o la venuta ad esistenza del bene.

Evoluzione giuridica diritti reali

Avvento nuove forme di ricchezza: figura diritto reale ha subito una crisi, già celebrata dal vigente cc. che ha abbandonato l’idea della centralità della proprietà nella sistematica dei diritti patrimoniali. Significativo di tutto ciò è il fatto che il IV libro è dedicato all’obbligazione, in cui si inserisce la disciplina del contratto quale fonte di essa, mentre il codice del 1865 aveva collocato obbligazione e contratto nell’ambito dei modi di acquisto e trasmissione della proprietà e degli altri diritti sulle cose. A ciò si aggiunga l’emergenza dell’impresa quale strumento di concentrazione del potere economico.

D’altro canto un rilevante elemento di novità è dato dalla Costituzione, che sancisce la funzione sociale della stessa. Occorre quindi stabilire qual è il significato di questa funzione e la sua incidenza sul regime giuridico della proprietà, ed accertare se questo principio vale anche per gli altri diritti reali.

Principio del numero chiuso

Questo principio indica la tipicità legale necessaria di questi diritti e quindi non è dato ai privati creare figure di diritti reali al di fuori di quelle previste dalla L. né modificarne il regime. Questo non è espressamente sancito dal codice ma si desume dal fatto che la possibilità di creare figure atipiche è stata prevista solo in tema di contratti.

Il tentativo di estendere l’ambito dell’autonomia privata oltre i limiti dei diritti reali tipici urta contro:

• Esigenza sociale di non consentire ai privati di creare a loro piacimento vincoli destinati a bloccare l’utilizzabilità e commerciabilità di beni da parte dei futuri proprietari, con pregiudizio per la circolazione giuridica dei beni.
• Principio di relatività del contratto, che non consente alle parti di incidere negativamente sulla sfera giuridica altrui.

I tipici diritti reali su cosa altrui possono ridurre anche pesantemente la sfera di godimento e disposizione spettante al proprietario, ma hanno una durata limitata nel tempo o trovano ragione nella permanente utilità di altri beni (es: servitù).

Da notare inoltre che le nuove esigenze di rilevante interesse sociale sono state soddisfatte attraverso una più aperta interpretazione dell’istituto della servitù, come ad esempio in tema di lottizzazioni private, oppure hanno trovato riconoscimento in regole di diritto effettivo che giustificano la costituzione di vincoli sui beni al di là delle strette ipotesi del codice. Di nuovi diritti reali si è parlato con riferimento al diritto di cubatura e alla multiproprietà.

Obbligazioni reali

Sono le obbligazioni collegate alla proprietà o altro diritto reale su un immobile. Questo collegamento identifica nel proprietario dell’immobile o titolare del diritto reale la persona dell’obbligato.

Esempi di obbligazioni “propter rem”:

• Obbligo dell’usufruttuario di corrispondere al concedente gli interessi sulle somme da questi pagate per le riparazioni straordinarie e per gli altri carichi imposti sulla proprietà o sull’eredità.
• Obbligo del concedente dell’acqua di una fonte o di un canale di eseguire la manutenzione necessaria per consentire agli utenti la regolare utilizzazione dell’acqua.

Per il fatto che queste obbligazioni sono collegate alla proprietà di un immobile, il debitore può liberarsene con l’abbandono di questo. Tuttavia al di fuori di particolari previsioni, il codice non conosce una figura generale di obbligazione reale e la dottrina si interroga ancora sulla possibilità per i privati di creare vincoli di questo tipo.

Questi problemi si sono anche posti in giurisprudenza che, inizialmente era orientata nel senso di ammettere che la volontà dei privati possa costituire obbligazioni reali, come ad esempio l’obbligo del compratore di destinare una parte dell’area a giardino, e poi si è orientata in senso contrario anche mediante l’utilizzo del principio del numero chiuso dei diritti reali. Infatti è da escludersi che le obbligazioni reali rappresentino figure di diritti reali in quanto l’obbligazione reale è pur sempre un rapporto personale che attribuisce una pretesa ad un determinato comportamento altrui.

Spesso questa obbligazione è vista come una figura mista, in cui concorrerebbero i caratteri del rapporto personale e del diritto reale e questo trova spiegazione nella tesi secondo cui le nozioni di diritti reali e diritti di credito rileverebbero in base a criteri diversi: uno attinente alla struttura del potere e l’altro all’inerenza di esso ad una cosa determinata. Questo tentativo non sembra tuttavia avere riscontro nel nostro diritto positivo, dove la nozione di diritto reale non si identifica in quella di diritto opponibile ai terzi.

Va poi osservato che le obbligazioni reali risultanti dalla L. non sono propriamente opponibili ai successivi proprietari, infatti l’opponibilità esprime la prevalenza del titolo contrattuale di acquisto sul titolo vantato dal terzo, mentre le obbligazioni reali si dirigono nei confronti dei successivi proprietari, i quali diventano essi stessi soggetti passivi di quei rapporti. Il carattere della realità va piuttosto riscontrato nell’immediatezza e assolutezza del potere conferito su un determinato bene; allora le obbligazioni reali non sono diritti reali perché nessuno specifico potere compete al creditore sul bene.

Tuttavia queste obbligazioni non possono essere create dai privati perché il contratto fa stato tra le parti: la creazione di obbligazioni reali urta contro il principio di relatività dei contratti, in quanto si tratta di obbligazioni destinate a gravare su terzi estranei al contratto.

Oneri reali

L’onere reale è un vincolo che inerisce ad un immobile obbligando tutti i successivi proprietari al pagamento di prestazioni periodiche. Questa figura è comunemente posta a raffronto con l’obbligazione reale in quanto caratterizzata anche questa dall’ambulatorietà del rapporto obbligatorio che si impone ai successivi proprietari del fondo, ma rispetto all’obbligazione reale si distingue dal fatto che l’onere reale ha per oggetto somme di denaro o altre cose generiche da prestarsi periodicamente e inoltre l’immobile è vincolato al soddisfacimento del diritto di credito. Questo vincolo fa si che l’immobile stesso sia obbligato verso l’avente diritto alla prestazione.

Il nostro c.c. ignora la categoria dell’onere reale, conformemente alla scelta antivincolistica, infatti nel nostro diritto positivo le ipotesi inquadrabili nella nozione di onere reale si riducono ai contributi consortili. In dottrina è menzionato anche il canone enfiteutico che non conferisce alcun particolare potere sul fondo e che sembra quindi qualificabile come obbligazione reale.

Oltre alle ipotesi previste dalla L. non è dato ai privati costituire oneri reali, in tal senso il principio del numero chiuso dei diritti reali.

L’inclusione degli oneri reali nell’ambito dei diritti reali è generalmente riconosciuta e si giustifica per il potere che compete al creditore: immediato e assoluto sul fondo, infatti ha il potere di soddisfarsi sulla cosa chiunque ne diventi il proprietario o acquisti diritti reali di godimento o garanzia.

NB: l’immediatezza sussiste pure se l’espropriazione ha luogo nel processo, in quanto si tratta di un potere ad esercizio giudiziario che non si realizza tramite la prestazione altrui, per questo gli oneri reali riscontrabili nel nostro ordinamento si avvicinano all’ipoteca, conferendo su un determinato immobile uno specifico potere espropriativo opponibile a tutti i terzi, distinto rispetto alla pretesa creditoria che tramite tal potere può essere soddisfatta.

Diritto internazionale privato

La recente riforma del diritto internazionale privato, L. 218/1995, ha mantenuto fermo per i diritti reali il criterio della lex soli: la proprietà e gli altri diritti reali su beni mobili e immobili, e il possesso, sono regolati dalla L. dello Stato in cui i beni si trovano.

Elementi di novità sono costituiti dalla conferma di questo criterio anche relativamente alle norme regolatrici dell’acquisto e della perdita dei diritti reali, salvo che si tratti di acquisti per successione a causa di morte o per donazione.