Appunti e seminari del corso di Diritto dell'informatica

Diritto dell'informatica a.a. 2015/2016

Introduzione

1969 → nascita di Internet

1989 → nasce l'idea di una grande Rete nella quale scambiare dati. Nasce la cultura del web. L'ideatore, Tim Bernes, non si fece finanziare, poiché riteneva che le conoscenze dovessero diffondersi nella collettività.

Distinzione tra Internet e Web

Va tenuto ben presente che la parola Internet ha un significato diverso dalla parola Web:

• Internet → Hardware della Rete (similitudine: strade)
• Web → Software della Rete (similitudine: veicoli sulle strade)

Internet ha un'origine militare, nasce come Arpanet, allo scopo di creare un collegamento tra le macchine (computer) per una finalità di difesa da parte degli Stati Uniti di America, che volevano creare una rete di comunicazione capace di resistere ad attentati anche di tipo nucleare. Successivamente la rete venne ristrutturata e si apre ad altri contesti, quali quello scientifico. Alla fine degli anni '80 Internet assume la dimensione che abbiamo oggigiorno.

Per raggiungere 50 milioni di utenti Internet ci ha messo 4 anni, la radio 50 anni, la televisione 13. Oggi circa il 40% dell'intero pianeta ha Internet. Ma è cambiato il modo di utilizzo della rete. Il diritto inizia ad avere a che fare con la tecnologia. Problemi che si pongono per il diritto:

• Problema di tecnica normativa → il diritto è difficile che anticipi un cambiamento della realtà sociale. Bisogna porsi il problema di come dettare le nuove norme ad hoc, perché se le nuove regole sono specifiche per la tecnologia attuale corrono il rischio che con l'evolvere della tecnologia tali norme rapidamente non siano più applicabili. Quindi la tecnica legislativa deve essere tale da conoscere la tecnologia ma allo stesso tempo deve essere neutrale rispetto alla tecnologia stessa.

Temi affrontati durante il corso

• Commercio elettronico → è importante sapere il luogo in cui viene stipulato un contratto. Commercio elettronico: decreto legislativo n70 direttiva comunitaria 'legge sul commercio elettronico' che contiene anche alcune norme sulle responsabilità dei providers (=fornitore di servizi).
• Disciplina del documento informatico.
• Contesto della privacy → disciplina della protezione dei dati personali (nascono nuovi diritti alla personalità, esempio il diritto all'oblio).
• Capacità di persuasione della pubblicità in Internet.
• Pubblicità indesiderata.
• Proprietà intellettuale della rete → diritto di esclusiva (contrasto tra la spinta alla diffusione di conoscenze e il diritto di esclusiva).
• Diritto d'autore nella rete.
• Governance di Internet → chi governa il mondo della rete?
• Divario digitale → impossibilità per tutti di accedere alla rete.
• Rapporto diritto/tecnologia riferito ad Internet → uso/configurazione, carattere privo di territorialità della rete, profilo della dematerializzazione (travaso di beni dalla sfera materiale alla sfera immateriale).
• Chi è il consumatore telematico?
• Chi è il prestatore di servizi nella società dell'informazione, in particolare il provider (illeciti di Internet).

New economy

• Dalla logica del prodotto alla logica del servizio.
• Consumatore e consumatore telematico.

B2C → contratti che prevedono da una parte un imprenditore o professionista e dall'altra parte un consumatore.

B2B → contratti che prevedono che le due parti contraenti siano imprenditori o professionisti. Ci occuperemo soprattutto dell'ambito B2C.

Il consumatore telematico, come quello non telematico, è una persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale o professionale eventualmente svolta. Il consumatore ha diritto di recesso, vedremo come si esercita il diritto di recesso nei contratti telematici. Il consumatore è un soggetto attivo, è lui che decide se concludere o meno un contratto di acquisto. Il consumatore telematico che agisce sul web si porta con sé la tutela normativa che gli spetta dalla sua qualifica di consumatore. Un codice che ci interesserà conoscere è il codice di consumo. Il consumatore telematico ha la stessa tutela del consumatore, perché anche egli ha un 'effetto sorpresa' dovuto dal fatto che non entra in contatto con il prodotto che acquista.

Come faccio a sapere se ho a che fare con un soggetto consumatore oppure no? Posso avere a che fare anche con qualcuno che acquista e rivende. Allora verranno utilizzati alcuni strumenti, ad esempio vengono fatti dei quesiti, per capire se uno è consumatore o meno. Se per esempio viene fornita una partita IVA (fattura) so che non avrò a che fare con un consumatore. Spesso i problemi che troviamo in rete sono problemi che risolviamo con strumenti di tipo tradizionale.

Lezione 2

Commercio elettronico

Vedremo come operano i soggetti di Internet. Distinzione tra contratti B2B e B2C, a seconda che uno dei contraenti sia un soggetto consumatore o meno. Distinzione, anche se meno significativa, tra commercio elettronico diretto e indiretto:

• Commercio elettronico diretto → si svolge tutto online. Siamo in presenza di servizi o prodotti dematerializzati.
• Commercio elettronico indiretto → la conclusione del contratto avviene online, l'esecuzione del contratto avviene fuori dalla rete (offline). Siamo in presenza di beni materiali che necessitano di essere fisicamente consegnati al contraente.

Troviamo una definizione di commercio elettronico? Il decreto legislativo n.70 del 2003 si chiama 'attuazione della direttiva 31/2000 relativa a taluni aspetti giuridici della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico'.

Raffronto tra la direttiva e il decreto 70: per quanto riguarda la direttiva siamo negli anni 2000 e l'Europa spinge per aumentare la fiducia degli utenti in questo emergente mezzo di contrattazione. Il legislatore italiano ha trasposto direttamente la direttiva nel diritto interno, senza fare alcuno sforzo di sistemazione della direttiva, distaccandosi dalla direttiva in due punti, uno trascurabile, mentre l'altro è lo spamming. Dal titolo del decreto 70 ricaviamo che il commercio elettronico è uno dei servizi della società dell'informazione. Anche nel decreto 70 non esiste una esplicita definizione di commercio elettronico.

Servizi della società dell'informazione

Cosa è un servizio della società dell'informazione?

L'articolo 2 è una norma definitoria che contiene una serie di definizioni:

• Art 2 (a) → la definizione di 'servizio della società dell'informazione' è esplicitata rimandando ad una precedente normativa. Si parla di servizio della società dell'informazione come attività economica (mentre le prime riflessioni che avvenivano nel contesto europeo prima di emanare la direttiva davano una prospettiva molto ampia del commercio elettronico non limitandolo allo svolgimento delle attività economiche).

Per commercio elettronico si intende qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi. Normalmente vuol dire che vi rientrano anche servizi di natura gratuita, mentre prima si specificava 'attività economiche' inserendo anche servizi di tipo non commerciale con l'unica esclusione della sanità elettronica (telemedicina). Servizio a distanza vuol dire che è fornito senza la presenza simultanea delle parti. Per via elettronica si intende un servizio inviato fin dal principio e ricevuto mediante attrezzature elettroniche, ovvero apparecchiature di memorizzazione di dati. A richiesta individuale vuol dire che si è focalizzati sulla singola contrattazione.

OSS. Questo riferimento ai servizi a distanza non è affatto nuovo nel nostro ordinamento, possiamo vedere come già all'interno del Codice Civile del 1942 si parla di contratto tra assenti, indicando proprio con questa espressione i contratti stipulati non nella stessa contestualità di tempo e di luogo. Nella prima definizione di commercio elettronico non si fa alcuna distinzione tra commercio elettronico diretto e commercio elettronico indiretto (ritenendo che tale definizione sia compresa nelle norme successive che analizzeremo). Nel decreto legislativo 70 non c'è soltanto la disciplina del commercio elettronico ma anche la disciplina delle comunicazioni commerciali e la disciplina delle responsabilità dei providers.

Campo di applicazione del decreto 70

Cosa rientra nel decreto 70 e cosa è escluso dal suo campo di applicazione? Art 1: 'non rientrano nel campo di applicazione del presente decreto i rapporti fra contribuente e amministrazione finanziaria, le questioni relative al diritto alla riservatezza, le intese restrittive della concorrenza, le attività dei notai o di altre professioni, nella misura in cui implicano un nesso diretto e specifico con l'esercizio dei pubblici poteri, la rappresentanza e la difesa processuali, i giochi d'azzardo, ove ammessi, che implicano una posta pecuniaria, i giochi di fortuna, compresi il lotto, le lotterie, le scommesse i concorsi pronostici e gli altri giochi nonché quelli nei quali l'elemento aleatorio è prevalente. Sono fatte salve le disposizioni comunitarie e nazionali sulla tutela della salute pubblica e dei consumatori '.

Questioni relative al diritto alla riservatezza → con particolare riguardo al trattamento dei dati personali nel settore delle telecomunicazioni. Nel 2003 non era ancora stato emanato il codice della privacy che è di pochi mesi successivo all'emanazione del decreto 70. L'esclusione ci permetterà di concludere, nel momento in cui confronteremo i profili di contrasto tra questa normativa e quella dettata dal codice della privacy, che prevale la normativa del trattamento dei dati personali, che coinvolge valori di tipo personalistico e non solo attività di natura economica commerciale come nel decreto 70.

Continuo analisi articolo 2: prestatore di servizi

Chi presta un servizio della società delle informazioni?

Ambito soggettivo di applicazione del decreto 70.

Prestatore → 'Il prestatore è la persona fisica o giuridica che presta un servizio della società dell'informazione', ovvero quel servizio prestato a distanza, per via elettronica ecc.

Ci sono soggetti di diritto che non sono persone fisiche o giuridiche? Sì, ci sono enti collettivi che non sono persone giuridiche, nel contesto societario, degli enti profit e degli enti non profit. Allora una snc per esempio non può assumere la qualità di prestatore di servizi della società dell'informazione? Può assolutamente prestare servizi. Perciò nella definizione oltre a persona fisica e giuridica bisogna assumere che anche persone diverse da quelle fisiche e giuridiche possano prestare servizi.

Prestatore stabilito → 'il prestatore che esercita effettivamente un'attività economica mediante una stabile organizzazione per un tempo indeterminato..'. Sembrerebbe di rivedere la nozione di imprenditore, ma con una differenza: il tempo indeterminato. Si può essere imprenditori anche svolgendo un'attività economica a tempo determinato. La norma continua con '..la presenza e l'uso dei mezzi tecnici e delle tecnologie necessarie per prestare un servizio non costituiscono di per sé uno stabilimento del prestatore'. Desumiamo che la mera collocazione di apparecchiature elettroniche di per sé non equivale a dare la definizione di prestatore stabilito, perché per avere un prestatore stabilito occorre oltre ad una stabile organizzazione di mezzi anche un'organizzazione stabile di risorse umane. In questa definizione di prestatore di servizio vi rientrano anche i provider, che svolgono servizio di memorizzazione ad esempio.

Destinatario del servizio → 'il soggetto che, a scopi professionali e non, utilizza un servizio della società dell'informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili informazioni'.

Consumatore → 'qualsiasi persona fisica che agisca con finalità non riferibili all'attività commerciale, imprenditoriale o professionale eventualmente svolta'. La nozione di consumatore è più ristretta rispetto a quella di destinatario. Il riferimento alla 'persona fisica' e non al 'soggetto' espelle dalla qualifica di consumatore tutti i soggetti diversi dalle persone fisiche (che etichetteremo ugualmente come contraente debole), ad esempio le micro-imprese, gli enti non profit. Quando siamo in presenza di contratti B2B, quando siamo in presenza di contratti squilibrati o che vedono un contraente debole contrapposto ad un contraente forte dobbiamo operare con altre soluzioni normative che non sono quelle della disciplina del consumo, neanche per analogia.

Il prestatore di servizi deve chiedere qualche autorizzazione prima di assumere questo ruolo? Assolutamente no.

Art 6: 'L'accesso all'attività di un prestatore di un servizio della società dell'informazione e il suo esercizio non sono soggetti, in quanto tali, ad autorizzazione preventiva o ad altra misura di effetto equivalente'. Questo perché lo scopo del legislatore comunitario era quello di incentivare il commercio elettronico, con una precisazione: 'Sono fatte salve le disposizioni sui regimi di autorizzazione che non riguardano specificatamente ed esclusivamente i servizi della società dell'informazione'. Se decido di commercializzare online dei beni per i quali mi occorre una specifica autorizzazione anche nel commercio non in rete, allora ho bisogno di tali autorizzazioni. L'imprenditore commerciale in rete non è assolutamente diverso dall'imprenditore commerciale non in rete.

Obblighi del prestatore di servizi

Cosa deve fare un prestatore di servizi?

Deve saper costruire con molta attenzione il suo sito web, deve fornire una serie elevata di informazioni, deve assolvere un forte regime di obblighi informativi verso il destinatario. Alcuni tra gli obblighi informativi possiamo trovarli nell'Art 7: 'il nome, la denominazione o la ragione sociale; il domicilio o la sede legale; gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lo stesso, compreso l'indirizzo di posta elettronica; il numero di iscrizione al repertorio delle attività economiche, REA, o al registro delle imprese; numero della partita IVA; per quanto riguarda le professioni regolamentate (professioni che necessitano iscrizioni in appositi albi):

• L'ordine professionale o istituzione analoga, presso cui il prestatore sia iscritto e il numero di iscrizione;
• Il titolo professionale e lo Stato membro in cui è stato rilasciato;
• Il riferimento alle norme professionali e agli eventuali codici di condotta vigenti nello Stato membro di stabilimento.
• Indicazione inequivocabile dei prezzi e delle tariffe.

Gli obblighi informativi di questo articolo devono sempre essere soddisfatti. Sono informazioni innanzitutto di tipo identificativo e informazioni che permettono di comunicare rapidamente con il prestatore di servizi, informazioni che riguardano il regime autorizzatorio (rea ecc), informazioni che definiscono il tipo di attività professionale svolta.

Come devono essere le informazioni?

Art 7: 'le informazioni date devono essere facilmente accessibili, devono essere rese in modo diretto e permanente ai destinatari del servizio'. Il prestatore ha perciò questi altri obblighi oltre a quelli informativi. Il destinatario del servizio deve avere la possibilità di trovarsi in rapporto immediato con l'informazione, ovvero deve comparire subito su un sito web. Le informazioni devono essere sempre trovabili da parte del destinatario, non devono essere ad intermittenza. Inoltre il prestatore è tenuto ad aggiornare le informazioni.

Altri obblighi del prestatore: Art 12 e Art 13, che hanno in comune il fatto che sono le due norme del decreto 70 in cui troviamo la distinzione (non esplicitata) tra contratto B2B e B2C. La troviamo nell'inciso sia nella norma 12 che nella 13: '..salvo diverso accordo tra le parti..' Deduciamo che le due norme sono sicuramente impiegabili nel B2C perché non possono esserci accordi (di un consumatore) per eliminare questi regimi dell'articolo 12 e 13, però possono esserci accordi nell'ambito dei contratti B2B. Questo significa che la norma è inderogabile nei rapporti contrattuali B2c e invece derogabile nei rapporti contrattuali B2B. Entrambe le norme dicono che alcuni loro commi riguardanti gli obblighi informativi non si applicano ai contratti conclusi mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni equivalenti.

Art 13: 'Le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell'informazione inoltri il proprio ordine (es proposta a contrarre o accettazione di un contratto) per via telematica'. Questa norma ci dice che le norme sulla conclusione dei contratti si applica anche ai contratti telematici. Tale comma è inderogabile, è una disposizione di portata generale.

Modalità di conclusione dei contratti telematici

• Contratto concluso mediante point and click → negozio virtuale
• Scambi di messaggi di posta elettronica → non si applica il regime informativo degli art 12 e 13. Perché? Si ritiene che in tali contratti, essendo comunicazioni individuali, ci sia una maggiore consapevolezza/cognizione della contrattazione, tale per cui il consumatore può fare a meno del regime informativo. C'è maggiore maturità nella contrattazione telematica.

Regole del codice per la conclusione dei contratti: le regole del codice civile riguardano proprio la conclusione di contratti tra assenti.