Appunti diritto societario

La fattispecie di società

La fattispecie di società è prevista dall’art 2247 cc. Con il contratto di società, due o più persone conferiscono beni o servizi per svolgere in comune un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Persone non è la parola più giusta, meglio soggetti:

• Persone fisiche
• Soggetti di diritto
• Persone giuridiche

Prima del 2003, società di persone non potevano essere costituite da società di capitali (sentenza della corte di cassazione). Dopo il 2003 persone = soggetti di diritto (snc, ss, sas e società con capacità giuridiche).

Distinzione tra società e altri enti

Società ≠ comunione di godimento (art 2248 cc): comproprietà di un bene da parte di due o più soggetti con lo scopo di usufruirne o locarlo. Manca quindi lo scopo lucrativo che invece viene perseguito per un’attività sociale.

Società ≠ associazione (art 14 e ss): lo scopo delle associazioni è non lucrativo ma di natura idealistico/altruistico. Possono comunque svolgere parzialmente attività d’impresa (es. associazione sportiva organizza un torneo e fa pagare l’entrata) ma se supera una certa soglia di incassi definita dal codice fallimentare viene esposta al rischio di fallimento.

Società ≠ imprenditore: nella definizione di società manca il presupposto della professionalità (abitualità). Alcuni però ammettono società occasionali, altri non le ammettono dicendo che la professionalità è implicita nella costituzione della società. Secondo una recente normativa viene permessa la creazione di società tra professionisti, si parla di professioni intellettuali protette ove sono previsti ordini professionali.

Tipologie di società

Prima distinzione:

• Società di persone (ss, snc, sas)
• Società di capitali (spa, srl, sapa, società cooperative)

Seconda distinzione:

• Società che svolgono attività commerciale: tutte le società tranne quelle semplici. È inoltre previsto che possano anche svolgere attività non commerciali (ad esempio la spa può svolgere attività agricola).
• Società che non svolgono attività commerciale: società semplici, solo attività agricola e tra professionisti.

Per le società vale il principio di tipicità, non possono essere ammesse società non previste dal codice civile. Molte norme che regolano le società sono derogabili tramite clausole.

Società semplice

La disciplina delle società semplici è la base di tutte le società di persone e si applica anche a snc e sas.

Costituzione

• Accordo tra le parti
• Contratto non soggetto a forme particolari (anche oralmente)

Riguardo al contratto, viene fatta salva la natura dei beni conferiti. Se questi sono, ad esempio, terreni o immobili è richiesto l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata. La scrittura privata solitamente viene fatta dal notaio quando ci sono degli elementi nel contratto sociale poco chiari, per evitare di assumersi le responsabilità procede con tale scrittura. Infatti, secondo questo procedimento, autentica solamente che i due contraenti sono loro.

Se il contratto sociale deve essere modificato, si segue il principio di costituzione: quindi, se è avvenuta oralmente, questa forma sarà valida anche per le successive modifiche. Per le modifiche, la legge prevede l’unanimità dei soci, salvo deroga dell’atto costitutivo.

Rapporti tra i soci

I soci sono anzitutto obbligati a conferire quanto determinato nel contratto di costituzione della società. Se nell’atto costitutivo non viene previsto nulla, i soci conferiscono il necessario per raggiungere lo scopo sociale. I conferimenti che possono essere apportati includono:

• Denaro e crediti
• Prestazioni d’opera
• Beni sia in proprietà (tramite atto pubblico o scrittura privata autenticata si trasferisce la proprietà con i connessi rischi di deperimento del bene) che in godimento (proprietario del bene rimane il socio, il quale continua ad accollarsi i rischi connessi al bene)

Amministrazione

Per amministrazione si intendono gli atti che devono essere compiuti per raggiungere l’oggetto sociale. Nelle società di persone, l’amministrazione spetta a tutti i soci, anzi gli amministratori devono essere soci. L’amministrazione, di regola, si intende disgiunta salvo diversamente stabilito. Ciascun socio ha spazio per operare individualmente. Viene comunque il diritto di opposizione ai soci contrari alla decisione. In questo caso è necessaria la maggioranza per decidere. La maggioranza si intende in base alla partecipazione e quindi proporzionale ai conferimenti.

Può essere prevista l’amministrazione congiuntiva. Esistono varie forme di amministrazione congiuntiva: all’unanimità, a maggioranza o mista se prevista solo per atti di straordinaria amministrazione ad esempio. Nel caso di amministrazione di questo tipo, il singolo socio può agire disgiuntamente in casi di urgenza; si intende quei casi nei quali un non intervento può arrecare danno economico alla società.

La nomina degli amministratori avviene:

• Direttamente nell’atto costitutivo
• Per atto separato

Gli amministratori possono anche essere revocati; in caso di revoca è richiesta l’unanimità dei consensi (viene escluso il sottoposto a revoca). Si distinguono due casi:

• Se l’amministratore è stato nominato da atto pubblico, occorre giusta causa (qualunque situazione che pregiudica la gestione sociale)
• Se l’amministratore è stato nominato con atto separato, è revocabile secondo le regole del mandato

L’art 2260 cc ricorda che sugli amministratori gravano diritti ed obblighi secondo il mandato che li ha incaricati. Viene richiesta la diligenza del buon padre di famiglia. In ogni caso sono responsabili solidalmente nei confronti della società. Essi devono infatti adempiere in conformità alle norme di legge e al contratto sociale. In caso di inadempimento che comporta un danno alla società, gli amministratori saranno ritenuti responsabili. Quelli che dimostrano di non aver avuto colpa possono vedersi tolta la responsabilità del danno causato.

Diritti e poteri dei soci

Secondo l’art 2262 cc, i soci hanno diritto di percepire la loro parte di utili. Salvo patto contrario, ogni socio ha diritto a percepire gli utili dopo l’approvazione del bilancio e in proporzione ai conferimenti, se non diversamente stabilito. Riguardo agli utili, è vietato il Patto Leonino, ovvero l’esclusione del socio dalla partecipazione a utili/perdite. Qualora esistesse questo patto, sarebbe nullo. Non è detto che tutti i soci siano amministratori. I soci non amministratori hanno il diritto di controllo della documentazione in possesso della società.

Rapporti tra società e terzi

Rappresentanza ≠ amministrazione: la prima permette a chi ne è in “possesso” di agire in nome e per conto della società. La seconda dà il potere di prendere decisioni. La rappresentanza spetta ad ogni socio amministratore e viene estesa a tutti gli atti rientranti nell’oggetto sociale. Può essere previsto un patto contrario; in questo caso, la possibilità di assumere obbligazioni in nome e per conto della società viene lasciata ai soli soci indicati.

La qualità di rappresentante deve essere portata a conoscenza dei terzi tramite mezzi appropriati, come l’iscrizione nel registro delle imprese. Lo stesso deve avvenire in caso di modifiche o revoche. La conoscenza ai terzi per le ss era complicata fino al 2001 perché non era prevista l’iscrizione nel registro delle imprese. Dal 2001 è stata prevista una sezione separata dedicata alle società semplici. Per le obbligazioni sociali, rispondono illimitatamente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, se non diversamente stabilito, anche tutti gli altri soci. Questo eventuale patto di limitazione è valido ed efficace anche nei confronti di terzi se portato a conoscenza (non è valido ai terzi e non opponibile invece nel caso di snc).

I creditori sociali nelle società semplici possono:

• Aggredire direttamente il patrimonio della società
• Richiedere di rivalersi direttamente al singolo socio. Il socio ha la facoltà di indicare i beni della società sui quali possono agevolmente soddisfarsi.

Nelle ss non è previsto il beneficio di preventiva escussione. Nel caso di socio entrante (previo consenso unanime da parte degli altri soci), responsabile anche per le obbligazioni sociali anteriori alla sua entrata. Il socio può vedersi aggredire la propria quota sociale anche dai creditori particolari; questi infatti, se non hanno ottenuto soddisfacimento dagli altri beni del socio (utili compresi), possono chiedere la liquidazione della quota. Entro 3 mesi dalla richiesta, la società deve liquidare la quota ai creditori.

Liquidazione società

Dopo lo scioglimento della società, gli amministratori continuano ad operare. Si tratta di mere operazioni volte alla liquidazione e atti necessari. In questa fase vengono denominati liquidatori. Ad esempio, un’impresa d’appalto che si impegna a costruire un condominio. Mancano due piani al termine e sopraggiunge una causa di scioglimento. Nonostante questo, gli altri due piani devono essere completati, si tratta di operazioni ordinarie, funzionali alla conclusione degli affari in corso. Anzi, possono concludere nuovi contratti ma solo se funzionali a concludere i 2 piani. I liquidatori sono nominati dai soci. Se non trovano l’accordo, ci si rivolge al tribunale il quale sceglie un soggetto terzo (es. commercialista). Gli amministratori fanno avere ai liquidatori l’ultimo bilancio approvato; si richiede quello più vicino alla liquidazione per avere una situazione patrimoniale economica e finanziaria aggiornata.

Attività dei liquidatori

I liquidatori indicati devono gestire l’attività, come visto. Infine, compito ultimo è la liquidazione del residuo. La fase di liquidazione prevede anzitutto la trasformazione del patrimonio della società in denaro: vendita di beni (vendite di massa, aste, svendo tutto) e riscossione di crediti tramite la transazione (pur di avere un rientro di risorse monetarie, si rinuncia a parte del credito “mi devi 100, è lo stesso, dammi 60 e va bene così”).

Pagamento dei creditori

Terminata questa fase di trasformazione, si procede con il pagamento ai creditori sociali. Non tutti i creditori sono uguali: creditori privilegiati (Stato e dipendenti o se banca ha ipoteca sul bene venduto, il ricavato in primis va alla banca) e creditori chirografari ai quali spetta il residuo dell’attivo. Se i beni non sono sufficienti a soddisfare i creditori, i liquidatori chiedono ai soci illimitatamente responsabili quello che manca. Se i soci non pagano, i liquidatori chiudono la liquidazione e i creditori insoddisfatti possono rivolgersi direttamente ai soci. Le responsabilità e gli obblighi dei liquidatori si riconducono a quelle degli amministratori. Viene in ogni caso richiesta una certa diligenza nel momento della liquidazione per determinare il piano di riparto della massa debitoria.

SNC (Società in nome collettivo)

La maggior parte delle norme che regolano le snc provengono dalla normativa per le ss. Le snc possono svolgere qualsiasi tipo di attività d’impresa e devono essere iscritte nel Registro delle Imprese. Per questo, in fase di costituzione sono richieste maggiori formalità rispetto alle ss.

Costituzione

I soci devono stilare un contratto sociale o atto costitutivo. Il contenuto è previsto dall’articolo 2295. L’articolo successivo indica che il contratto deve possedere una forma idonea ad essere iscritto nel R.I., scrittura privata autenticata o atto pubblico. Si tratta di un obbligo che deve essere rispettato per assicurarsi l’iscrizione nel registro; se il contratto ha forme diverse, la società non può essere iscritta e si avrà una snc irregolare (per queste è prevista la disciplina delle ss interamente). L’iscrizione al registro delle imprese comporta l’opponibilità ai terzi. Anche una successiva modifica dell’atto costitutivo deve essere poi iscritta nel R.I. altrimenti non è opponibile ai terzi a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza.

Beneficio di preventiva escussione

L’articolo 2304 cc prevede questo beneficio a favore dei soci in caso di liquidazione della società. Per le snc, infatti, si prevede che i creditori sociali non possono aggredire il patrimonio personale del socio se prima non si sono avvalsi interamente dei beni della società. Si dice quindi che viene riconosciuta una maggior autonomia patrimoniale rispetto alle società semplici.

Capitale sociale

Il capitale esprime il valore complessivo degli apporti dei soci. Per i conferimenti si fa riferimento alle stesse modalità delle ss. Capitale sociale che coincide con il patrimonio della società solo a inizio attività. La riduzione è normata dall’art 2306 cc, la quale è possibile solo dopo tre mesi dall’iscrizione della società nel R.I. con il rimborso di quanto versato dal socio o liberando il socio dall’obbligo di versamento. Viene fatta salva la possibilità dei creditori di opporsi nel caso in cui credano venir meno la complessità dei beni su cui rivalersi.

SAS (Società in accomandita semplice)

Si tratta di un tipo societario simile alla snc ma prevede la presenza di due categorie di soci:

• Soci accomandanti: hanno responsabilità limitata a quanto conferito e non possono essere amministratori.
• Soci accomandatari: sono trattati alla stregua dei soci di snc e quindi responsabili illimitatamente e solidalmente. Possono essere amministratori.

L’art 2320 cc prevede che i soci accomandanti non si ingeriscano nella gestione societaria. Non possono quindi compiere atti di amministrazione o concludere affari. Quest’ultima possibilità è fatta salva nel caso di procura speciale con la quale si conferisce il potere di rappresentanza. Procura speciale è tipo di procura nella quale i termini del contratto sono già stati discussi e decisi dai soci accomandatari. A differenza della procura generale con la quale si trasferisce potere di agire e fare affari fino a certo importo non oggettivamente riconosciuto.

Il socio che non rispetta la procura diventa socio illimitatamente responsabile per tutte le operazioni e può inoltre essere escluso.

Es: sulla responsabilità del socio accomandante

Soci A è accomandatario, Socio B è accomandante. Per un prestito va il socio B in banca perché ha più soldi e può essere il più credibile (n.b. ha responsabilità limitata!!). Per firmare va però il giorno dopo il socio A perché è l’amministratore. C’è stata violazione dell’art 2320? Sì, perché socio A ha condotto le trattative e ha definito le condizioni. In questo caso, socio B può perdere la responsabilità limitata. La banca è la prima che può agire in questo senso provando che la norma sia stata violata (ad es. tramite testimoni o documenti che provino la trattativa da parte del socio B).

Se viene a mancare una delle due categorie di soci, in particolare l’unico accomandatario perché recede, come si opera? L’assenza dell’unico accomandatario è tollerata temporaneamente dall’art 2323 cc. Se passati 6 mesi dal recesso non vi è stata ricostruzione della compagine, la società si scioglie. Nel frattempo, i soci accomandanti rimasti nominano un amministratore provvisorio (6 mesi) per compiere atti di ordinaria amministrazione (art 320 cc distingue l’ordinaria dalla straordinaria amministrazione) tendenzialmente atti conservativi del patrimonio. L’art 2322 cc prevede la possibilità di trasferimento della quota del socio accomandante per morte o anche quando è in vita. In quest’ultimo caso è necessario il consenso della maggioranza dei soci.

Società - nascita

Le società nascono nel Rinascimento per soddisfare le esigenze di chi aveva soldi da poter investire in attività mercantili (al di fuori dei mercanti) ma non voleva rischiare eccessivamente. Nasce quindi la sas:

• Accomandanti: soldi-nobiltà
• Accomandatari: mercanti

Con la scoperta dell’America nel 1492, il Mediterraneo non è più il centro del mondo e del commercio. L’insediamento in queste nuove terre permetteva uno sfruttamento economico maggiormente redditizio, soprattutto per materie prime. Servivano però ingenti risorse monetarie per spostarsi e commercializzare in America (navi, equipaggio, truppe) e gli stati sovrani non avevano tutti quei soldi. L’idea era quella di coinvolgere la popolazione: prima emissione di debito pubblico Repubblica marinara di Venezia. Si trattava della prima operazione di massa con suddivisione in documenti rappresentativi di titoli di credito (ognuno era libero di sottoscrivere quanto voleva) e che permetteva la trasferibilità del diritto sottostante. L’idea era quella di creare società con migliaia di soci con un conferimento minimale rappresentato in un documento (che ne attesti il possesso e che possa essere ceduto). La prima spa a nascere fu nel 1600 la Società delle Indie Orientali il cui capitale era diviso in actions.