Appunti Diritto societario

Diritto societario

Problema della responsabilità

Mettendo in fila verticalmente la problematica nelle diverse tipologie di società vediamo le differenze che vi sono tra i vari modelli/tipi (società non è un contratto libero, ma tipicizzato) in merito a tale problema.

Fenomeno societario

Cosa è un fenomeno societario? Nel diritto romano il “socio” non operava a nome della società, ma si presentava a nome proprio; agli occhi dei terzi i soci non esistevano, l’imprenditore era solo lui (i soci avevano il diritto di communicatio).

Le società si sono affermate tra il 1300 e il 1400 con regole parzialmente diverse da quelle di oggi. Alla base del fenomeno societario (iniziativa economica collettiva) vi è un conferimento che forma il patrimonio comune. Le società hanno un’impermeabilità meno accentuata nelle società semplici e un’impermeabilità completa nelle società di capitali. Ogni socio apporta un conferimento di diversa entità, una parte del proprio patrimonio per formare il patrimonio indipendente della società.

Società semplice

Per la società semplice (tipologia più semplice, non inscritta nel registro delle imprese) le regole sono contenute negli articoli: 2267, 2268, 2270. I creditori della società possono far affidamento sul patrimonio della società.

• Art. 2267: Obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società.
• La membrana che separa il patrimonio della società da quello dei soci non protegge totalmente questi ultimi però. Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi.
• Art. 2268: Se questo meccanismo è vero per la SS, sarà logico trovare la stessa regola per quanto riguarda i creditori del socio. Il creditore del socio, può aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi del credito verso il socio?
• Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest'ultimo nella liquidazione.
• Atti conservativi: non può prendere, ma può conservare -> non può pignorare, ma può sequestrare in modo che quando sarà finita la società potrà soddisfarsi su ciò che torna nella proprietà del socio.
• Art. 2270 c.2: Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società. Può provocare l’esclusione del socio in qualsiasi momento -> la membrana che racchiude la società è una membrana fragile e permeabile.

Società in nome collettivo

Per la società in nome collettivo le regole cambiano, anche perché è inscritta nel registro delle imprese, c’è più certezza nel traffico giuridico e la membrana è più resistente, meno permeabile.

• Art. 2304: I creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l'escussione del patrimonio sociale.
• Beneficio di escussione: qui il creditore sociale, per poter aggredire il socio deve dimostrare che il patrimonio sociale non è sufficiente per soddisfare il proprio credito (nella SS era il socio che doveva indicare i beni).
• Art. 2305: Il creditore particolare del socio, finché dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore.
• Nella SNC la maggiore impermeabilità vale sia per i creditori della società che per i creditori particolari dei soci.

Società in accomandita semplice

La società in accomandita semplice ha due categorie di soci che sono sottoposti a regimi patrimoniali diversi -> questo perché gli accomandatari sono anche amministratori, gli accomandanti no. Se l’accomandante consente che il proprio nome compaia nella ragione sociale della società, allora perde il beneficio della responsabilità limitata (senza diventare accomandatario, perché la ratio della norma è punire).

Se l’accomandante si ingerisce nell’amministrazione (compie atti di gestione/amministrazione senza delega degli accomandatari) allora questo risponde illimitatamente per tutti i debiti della società (non solo quello derivante dall’infrazione del divieto di immistione) e può essere escluso dalla società, ma non diventa accomandatario.

Eccezioni

Nella società unipersonale il socio (previa insolvenza della società) risponde non di tutte le obbligazioni della società, ma risponde solo la società con il proprio patrimonio se sono soddisfatte le condizioni:

• Dire al mercato che si tratta di società unipersonale.
• Effettuare tutti i conferimenti promessi.

Non vale per il socio che ha la partecipazione quasi totalitaria, di maggioranza o che ha potere dominante in assemblea (deve avere 100% delle azioni o partecipazione totalitaria). Se non vengono rispettate le condizioni allora risponde illimitatamente. Quando si parla di società unipersonale, si parla esclusivamente di società di capitali. Per le società di persone è richiesta la presenza di almeno due soci (tranne in via transitoria per non più di 6 mesi).

Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.

• Art. 2467: Norma adottata per la SRL, ma estesa analogicamente alle SPA piccole e con connotati simili alla SRL. Postergato: prima devono essere soddisfatti tutti gli altri creditori.
• Art. 2467 c.2: Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Contratto di società

Società: contratto, negozio giuridico pluripersonale. Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Art. 2247: Come si costituisce una società? Bisogna distinguere la costituzione di società di persone e di capitali -> la società di persone non è dotata di personalità giuridica e può costituirsi per fatti concludenti. Normalmente anche le società di persone sono formalizzate in un atto scritto (formato da statuto e atto costitutivo) depositato nel registro delle imprese.

Vi è una differenza tra atto costitutivo (dichiarazioni di volontà negoziale) dei soci di voler costituire la società e statuto (regole che i soci vogliono darsi per far funzionare la società). Iscrizione nel registro delle imprese: ha diverse funzioni.

• Pubblicità Notizia
• Pubblicità Legale
• Pubblicità Costitutiva
• Pubblicità Normativa/Sanante

Per le SNC ha funzione notizia e normativa (fa si che siano sottoposte alla relativa disciplina e non di quella semplice). SAS: l’iscrizione è importante anche per il divieto di immistione (quando un socio accomandante conclude atti in nome e per conto della società senza procura per specifico affare) perché nelle SAS irregolari non può essere concessa la procura per singolo affare (funzione notizia e normativa).

Quando si costituisce una SDP devono essere indicati i nominativi dei soci, i conferimenti che seguono, la sede sociale, l’oggetto sociale (attività che si intende svolgere), modalità di ripartizione di utili e perdite (in mancanza di ciò si presume che vi partecipino in parti uguali). Per quanto riguarda la denominazione nelle SAS deve essere indicato il nome di almeno un accomandatario perché i terzi che entrano in contatto con la società, per una questione di trasparenza, hanno bisogno di conoscere almeno un socio con responsabilità illimitata.

Qualora nella denominazione venisse inserito il nome di un accomandante, questo diviene illimitatamente responsabile pur non acquistando la qualifica di accomandatario e il potere di amministrazione.

Costituzione di società di capitali

Le società di capitali non possono essere costituite per fatti concludenti perché devono essere costituite per atto pubblico redatto davanti al notaio (a pena di nullità). SPA può essere costituita mediante Pubblica Sottoscrizione o per Sottoscrizione Contestuale del capitale sociale.

Pubblica Sottoscrizione: i promotori redigono davanti al notaio un progetto di costituzione della società che specificano l’oggetto sociale e un programma di svolgimento delle attività. Coloro che intendono partecipare possono esprimere la loro volontà e procede al conferimento di almeno il 25% del capitale promesso. Una volta raggiunto il capitale prefissato (almeno pari al minimo di 50000€) viene convocata l’assemblea dei soci sottoscrittori che deliberano a maggioranza (per teste) in merito alla sottoscrizione dell’atto costitutivo. I promotori sono responsabili per le obbligazioni assunte per la costituzione della società -> una volta che questa è venuta ad esistenza i debiti vengono trasferiti alla società (per quelli non strettamente legati alla costituzione della stessa serve una ratifica della società che esprime la volontà di voler sostenere tali spese).

Sottoscrizione Contestuale: i soci si recano dal notaio, versano almeno il 25% del capitale promesso e formano la società indicando nell’atto costitutivo denominazione, oggetto sociale, soci, azioni emesse, valore ecc. poi redigeranno anche lo statuto. La mancanza di una delle informazioni necessarie (nomina dei soci, informazioni riguardo le azioni ecc) dell’atto costitutivo o la nullità/illiceità dell’oggetto sociale fanno sì che la società sia nulla. L’atto costitutivo deve poi essere depositato nel registro delle imprese (provvedono promotori/soci fondatori/amministratori/altri soci) -> da quel momento diviene un soggetto di diritto e acquista personalità giuridica (efficacia Costitutiva dell’iscrizione). Da ciò deriva che i soci non sono proprietari della società, dei beni della società e non rispondono delle obbligazioni della stessa.

Principio Corrispondenza Valore CS e Conferimenti: è necessario che i beni che vengono costituiti abbiano almeno il valore del CS sottoscritto. Questo è semplice nel caso del denaro, più complicato è nel caso dei conferimenti in natura (serve una valutazione giurata di stima).

Limiti convenzionali circolazione azioni

Limiti c.d. Legali:

• Le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate prima del controllo di valutazione.
• Le azioni con prestazioni accessorie non possono essere alienate senza il consenso del consiglio di amministrazione.
• Le azioni di società fiduciarie e di revisioni non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione.
• Nel caso di partecipazioni rilevanti e di controllo.

Limiti Convenzionali: Si hanno 2 grandi categorie di accordi tra soci con la finalità di regolare il trasferimento dei titoli di partecipazione.

• Limiti Statutari: clausole inserite nello statuto della società (es. prelazione o gradimento).
• Patti parasociali: contratti tra privati al di fuori della società (sindacati di blocco, gestione e voto).

Clausole di gradimento

Gradimento: quali sono le condizioni che un socio deve rispettare per accedere alla società, acquistando azioni o quote. Queste clausole definiscono presidi per chi volesse alienare le proprie quote. Sono legittime purché esistano delle condizioni certe che consentano al socio che vuole uscire di poter individuare soggetti a cui vendere le proprie quote.

Mero Gradimento: sottopongono il trasferimento della partecipazione esclusivamente ad un organo societario senza indicare quali siano le caratteristiche che i soci debbano avere per partecipare alla società, lasciando quindi al consiglio di amministrazione la possibilità o meno di trasferire la partecipazione, e ciò violerebbe il diritto di libera partecipazione e addirittura quello di proprietà.

Le caratteristiche normalmente sono coordinate con l’oggetto sociale. Un’organizzazione cattolica potrebbe sottoporre il trasferimento solo a coloro che siano battezzati. La società è un soggetto di diritto privato e quindi può creare questo tipo di regole. Il mero gradimento può esserci a condizione che gli altri soci acquistino le quote del socio che se ne voleva liberare o nel caso questo voglia e abbia la possibilità di recesso. Questo per evitare che un socio resti ingabbiato in una società.

L’atto di compravendita che viola le norme interne sarà valido tra le parti della compravendita ma non all’interno della società (la vendita è effettuata ma al nuovo socio potrà essere escluso il diritto di voto), quindi bisogna stare molto attenti quando si fanno spostamenti di questo tipo. Per questo motivo c’è l’iscrizione al registro delle imprese. La pubblicità fornita dall’atto costitutivo ha lo scopo di evitare queste situazioni, quindi nell’esempio precedente è legittimo che il consiglio di amministrazione possa escludere il nuovo socio dal voto e degli altri diritti sociali.

Clausola di prelazione

Questa clausola impone al socio che vuole vendere le proprie azioni o quote di privilegiare i soci preesistenti per l’acquisto. Per alcuni casi il diritto di prelazione viene previsto dalla legge (ad esempio nel caso di vendita di un edificio adibito a scopo commerciale).

Poi esistono le prelazioni sociali, che nascono non dalla legge ma da un contratto, per cui gli effetti sono solo nei confronti dei soggetti che lo hanno iscritto e non nei confronti dei terzi. Questo è fatto per mantenere la struttura della società, permette di consentire al socio che vuole liberarsene di uscire dalla società e allo stesso modo tutelare gli altri soci in modo tale che rimangano inalterati gli equilibri all’interno della società. I meccanismi prevedono una forma di comunicazione preventiva con i quali i soci informano gli altri soci della volontà di vendere e viene definito anche il corrispettivo monetario al quale si vuole vendere. I soci dovranno quindi sottostare al prezzo richiesto dall’alienante. Una volta comunicato ai soci di voler alienare le proprie quote questi hanno un tempo limite per accettare. Se nessuno vuole le quote, il socio che le vuole vendere può vendere poi a terzi, ma NON a prezzo inferiore a quello dichiarato ai soci.

Il riscatto è una azione che consente all’erede, conduttore, soci, stato ecc. di andare a riprendere il bene illegittimamente venduto se non si passa prima per la prelazione. Valorizzando la pubblicità in qualche modo avvicinano molto la prelazione convenzionale a quella legale.

Nell’ordinamento civile chi subisce un danno può rivolgersi al giudice ma deve anche dimostrare quale sia il danno e quale ne sia la misura. La penale ha una funzione di deterrenza e, nelle società di alto livello, una violazione delle regole societarie fa sì che gli alienanti non vengano più tenuti in considerazione da altre aziende.

Patti parasociali

Queste regole si rinvengono al di fuori delle norme di diritto di riferimento dello statuto e dell’atto costitutivo. In questo modo i soci regolamentano rapporti tra di loro in maniera difforme rispetto a questioni che possono o meno essere disciplinate anche negli statuti. In questo modo si aggirano alcune regole di formazione della volontà assembleare. C’era una perplessità sulla validità degli accordi per questa ragione. Si è discusso sulle clausole di gradimento che vanno a derogare il processo di formazione della volontà assembleare. Solo 3 atti parasociali sono rilevanti per la legge (gli altri sono validi ma non definiti dal legislatore).

• Il sindacato di voto ha la finalità di creare una posizione definita precedentemente all’assemblea.
• Il sindacato di blocco mira ad evitare che uno dei soci che partecipa al sindacato venda le sue quote senza prima offrirle in prelazione ai soci.
• Il sindacato di gestione mira a scegliere le mosse di gestione prima dell’assemblea. Il problema è che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, ciò significa che posso fare un sindacato di gestione ma la gestione spetta ancora agli amministratori. Se questi soci hanno componenti nel consiglio di amministrazione sarà facile che le scelte trasmigrino. Però NON si possono svuotare gli amministratori delle loro funzioni.