Appunti Diritto società

Le società in generale

La società è la forma più diffusa di impresa collettiva e si era già fatta presente la distinzione tra imprenditore individuale e imprenditore collettivo. La forma di organizzazione dell’impresa collettiva propria prevista dal legislatore è la società, anche se possono essere utilizzate altre forme di organizzazione collettiva per esercitare attività di impresa, per esempio l’associazione.

Le società sono proprio gli strumenti giuridici che il legislatore ha concepito per consentire a due o più persone di riunire idee, capitali, conoscenze per esercitare un’attività di impresa.

L’art 2247 reca la definizione di contratto di società, che nasce come organizzazione tra due o più soggetti, anche se a partire dal 1993 per alcuni tipi di società il nostro sistema giuridico ha accettato anche che una società possa essere costituita e proseguire la propria attività con un unico socio. Quindi fino al 1993 le società potevano solamente essere pluripersonali, quindi dovevano essere composte da almeno 2 o più soggetti, e quindi la definizione che si trova all’articolo 2247, è la definizione originaria di società, quella che si trovava nel codice del 1942 e ripresa dal codice di commercio.

Ciò che è cambiato da dopo il 1993, quando si è previsto che alcuni tipi di società potessero essere unipersonali, è il nome dell’articolo, per cui la definizione generale di “società” è diventata in realtà la definizione del “contratto di società”.

Art. 2247 c.c.: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni e servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”

Quindi sono richieste due o più persone e l’idea infatti è che unendo le forze dal punto di vista dei capitali, degli investimenti e delle idee e conoscenze, si può sviluppare un’attività imprenditoriale molto meglio rispetto a quella che può essere esercitata da un imprenditore individuale.

Tipi di società

L’importante è sapere che NON è possibile esercitare l’autonomia privata ideando nuovi tipi di società, cioè tipi di società che non sono previsti dal legislatore. Cioè non è ammessa la società atipica, perché questa è una realtà talmente importante, che il legislatore ha fissato dei paletti ben precisi per ciascun tipo di società, per le caratteristiche organizzative, per le responsabilità dei soci, rapporti coi terzi e non tollera che vengano create delle società diverse rispetto a queste perché è ritenuto pericoloso per il sistema economico e giuridico.

Caratteri del contratto associativo

Il contratto associativo, cui appartiene il contratto di società:

• Nel contratto associativo ciascuna parte effettua una prestazione che può essere di natura diversa e di ammontare diverso rispetto alle prestazioni che effettuano le altre parti. Nel contratto di società infatti due o più persone conferiscono beni e/o servizi e queste prestazioni sono i conferimenti che effettuano i soci e che possono essere di valore diverso e anche di natura diversa, quindi non è richiesta l’identità di valore tra le prestazioni effettuate dalle parti del contratto, che sono i soci.
• Il contratto di società è plurilaterale ed aperto, nel senso che, in via di principio si costituisce una società con determinati, ma il contratto è tale per cui possono essere ammessi ulteriori soci oltre a quelli originari.
• È un contratto di organizzazione di un’attività futura. Il contratto associativo infatti richiede l’effettuazione di prestazioni, ma non si esaurisce con l’effettuazione delle prestazioni, perché ha la funzione di creare un’organizzazione che poi deve operare nel tempo e avrà rapporti con le parti del contratto associativo ma anche con soggetti terzi.
• Il contratto associativo richiede alcune deroghe alla disciplina generale dei contratti e si riferiscono alla deroga delle norme 1420, 1446, 1459 e 1466 che si riferiscono rispettivamente a causa di nullità, annullabilità di contratti, risoluzione di contratti, impossibilità della prestazione di contratti.

Ad esempio la 1420, si riferisce alla nullità di contratti plurilaterali e prevede che il contratto plurilaterale non è nullo se è nulla la partecipazione al contratto di una delle parti, a meno che la partecipazione di quella parte fosse essenziale per la stipulazione e l’esistenza del contratto, se così fosse, allora l’intero contratto sarebbe nullo.

Questo principio non si applica nell’ipotesi di contratto associativo. Nel senso che nel contratto associativo, il contratto stipulato tra più di due parti, nel caso in cui la partecipazione di una delle parti sia nulla, questo NON comporta mai la nullità del contratto e ciò vuol dire che si tende a conservare la validità del contratto e quindi a conservare l'organizzazione che è stata creata.

Se ad esempio c’è una società che è costituita da 4 soci e in realtà era necessaria la firma autenticata da parte di uno dei soci che effettuava un conferimento per il quale era necessario l’atto pubblico, il conferimento non è stato effettuato con atto pubblico e quindi la sua partecipazione è nulla per mancanza di forma, comunque la società esiste e sopravvive con i tre soci e non importa se era essenziale il 4^o socio, comunque la società oramai esiste.

Quindi non si applicano al contratto di società una serie di norme che riguardano i contratti plurilaterali che normalmente sono state concepite per contratti di tipo commutativo e non contratti associativi.

Elementi essenziali del contratto di società

Il contratto di società è un tipo di contratto associativo, ma non è l’unico perché per esempio rientrano in questi contratti anche quelli relativi alle associazioni.

Il contratto di società, in base alla definizione dell’articolo 2247, individua degli elementi essenziali che sono:

• I conferimenti dei soci
• Esercizio in comune di un’attività economica, detto anche scopo - mezzo
• Lo scopo di divisione degli utili, detto anche scopo – fine.

Ossia la finalità ultima dell’attività della società che potrebbe anche non essere attuata, perché gli utili potrebbero anche non essere realizzati, oppure, anche se fossero realizzati, potrebbero venire reinvestiti nell’attività di impresa o nella società.

Da poco più di 20 anni è possibile costituire solo alcuni tipi di società (ed in particolare dal 1993 la Srl e dal 2003 le Spa) non tramite contratto, ma tramite atto unilaterale. In questo caso ci sarà un solo socio che effettua un conferimento al patrimonio della società e l’attività non sarà esercitata in comune tra i vari soci perché c’è un unico socio, però comunque con la costituzione della società si crea un’organizzazione dell’attività di impresa che è distinta dal punto di vista giuridico dal singolo socio; si crea un soggetto giuridico diverso dall’unico socio e anche qui (oltre che ovviamente nelle società pluripersonali) si crea una separazione tra il patrimonio personale dell’unico socio e il patrimonio della società che è dedicato all’esercizio dell’attività di impresa.

I conferimenti dei soci

I conferimenti sono le prestazioni alle quali si obbligano le parti del contratto di società, cioè sono i contributi che i vari soci effettuano, erogano a favore della società per la formazione del suo patrimonio iniziale. La società deve esercitare un’attività di impresa, diventa un’organizzazione separata rispetto ai singoli soci che la costituiscono, e per esercitare un’attività di impresa il primo elemento necessario sono i capitali. Questi capitali sono conferiti alla società dai soci e si chiamano conferimenti. (Attenzione! alla terminologia tecnica: i soci conferiscono capitale alla società)

La funzione dei conferimenti è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa.

La differenza con l’imprenditore individuale è che questo utilizza i suoi soldi, il suo patrimonio è mescolato e dedicato indifferentemente all’esercizio dell’attività di impresa e anche al soddisfacimento delle sue esigenze personali. Creando invece una società i soci distinguono separano il loro patrimonio personale rispetto al patrimonio che vogliono destinare all’esercizio dell’attività di impresa. Questo è uno dei motivi principali per cui si costituisce una società, e vedremo che in base al tipo di società che viene scelto e quindi costituito, la distinzione tra il patrimonio personale dei singoli soci e il patrimonio che i soci attribuiscono alla società tramite conferimenti e che diventa patrimonio della società è più o meno accentuata.

Quindi la distinzione tra patrimonio della società e patrimonio dei singoli soci può essere più o meno netta, accentuata a seconda del tipo sociale che viene adottato dai soci (a seconda della società che i soci decidono di costituire).

Il socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale, parte del proprio patrimonio personale, all’attività comune e si espone al rischio di impresa perché quei conferimenti effettuati a favore della società sono soggetti a rischio di impresa e se la società non ha successo commerciale, saranno persi.

Si crea quindi un effetto giuridico ed economico di separazione, per gradi diversi a seconda del tipo societario che si sceglie, tra il patrimonio personale del socio ed il patrimonio della società. Quindi il socio esercita attività di impresa non in proprio ma tramite la società, e questo effetto di separazione, come già detto, si ottiene anche se si costituisce una società unipersonale.

I beni conferibili

L’articolo 2247 menziona beni e servizi. Beni da intendersi nel senso molto ampio, innanzitutto denaro, che è quanto di più comodo e pratico da conferire alla società, poi ci pensa la società a trasformarlo in quanto necessita; ma anche possono essere conferiti beni in natura, beni mobili e beni immobili, beni materiali, beni immateriali, ad esempio si possono conferire computer, un ufficio, un marchio, un brevetto, tutto quanto sia suscettibile di valutazione economica da un lato (quindi deve essere possibile attribuire un valore a quei beni) e i soci devono ritenere che il conferimento effettuato sia utile per lo svolgimento dell'attività di impresa, il conferimento deve essere utile per lo svolgimento di quella specifica attività di impresa.

Quando vengono effettuati dei conferimenti di beni e servizi, si richiede che il conferimento sia effettuato integralmente e immediatamente al momento in cui si sottoscrive l’atto costitutivo, mentre vedremo che se i conferimenti consistono in denaro, i soci non sono obbligati a versare le somme di denaro immediatamente, ma possono rinviare a data successiva l’effettuazione di parte dei conferimenti.

D’altro canto il legislatore ha posto alcuni limiti per quanto riguarda altri tipi di conferimenti e cioè per il conferimento di prestazione di opere e di servizi (per esempio la prestazione di consulenze nell’ambito del marketing che effettuerà la società, oppure un socio potrebbe offrirsi invece di conferire del denaro, o dei beni, potrebbe offrirsi di occuparsi lui di tenere la contabilità della società, quindi invece di pagare il commercialista mi occupo io di questa attività).

Però il conferimento di prestazione di opere e di servizi non è ammesso per tutti i tipi di società, l’applicazione di opera e di servizi è ammessa per quei tipi di società che vengono raggruppati nella categoria denominata società di persone (Società semplici, Società in nome collettivo, Società in accomandita semplice), ma non sono ammessi per alcuni tipi di società molto importanti e come la Spa, le Sapa; per le Srl sono ammessi ma con dei limiti, nel senso che soggiacciono a delle regole speciali.

Questo accade perché si tratta di conferimenti di difficile valutazione, ed è difficile effettuare una stima del preciso valore economico di un conferimento di un'opera di servizi e inoltre sono molto aleatorie perché non è detto che il socio che si è impegnato ad effettuare una certa prestazione poi possa farlo per tutta la vita della società. Quindi vedremo che l’ammissibilità o meno di conferimenti di prestazioni d’opera e di servizi dipende dal tipo di società e dalla posizione che i soci hanno rispetto alle obbligazioni che la società assume nei confronti dei terzi.

Patrimonio sociale

In sede di costituzione della società, tutto il patrimonio della società è costituito dai conferimenti eseguiti dai singoli soci o dei crediti verso i soci per i conferimenti che ancora devono e che hanno promesso. Quando la società inizia ad operare, se ha successo, realizza degli utili, quindi incrementerà le proprie attività, se invece non ha successo incomincerà a contrarre debiti, e quindi aumenterà le proprie passività.

Durante la vita della società il patrimonio incomincia gradualmente a distinguersi e differenziarsi rispetto al capitale della società (che corrisponde al valore dei conferimenti dei soci), il patrimonio è costituito dal complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Finché quindi la società non incomincia ad operare ha solo i conferimenti dei soci e quindi patrimonio e capitale coincidono. Quando la società comincia ad operare patrimonio e capitale inizieranno a differenziarsi.

La consistenza del patrimonio della società, proprio per consentire l’adeguata programmazione dell’attività di impresa è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio, che viene chiamato rendiconto nella società semplice. Ma questo è un principio che vale per tutti gli imprenditori commerciali, con la differenza che se ci troviamo di fronte ad un imprenditore individuale commerciale, il patrimonio è indistinto, non si distingue tra patrimonio utilizzato per soddisfare le proprie esigenze personali ed il patrimonio utilizzato per l’esercizio dell’attività di impresa, con la creazione di una società, il patrimonio della società è quello che i soci hanno destinato esclusivamente all’esercizio dell’attività di impresa.

Un altro istituto da tenere presente è quello del patrimonio netto, distinto rispetto al patrimonio della società, e il patrimonio netto è dato dalla differenza positiva tra le attività e le passività della società, quindi il patrimonio netto è positivo, quando le attività superano le passività. Il patrimonio netto inizialmente sarà costituito solo da capitale (quindi dal valore dei conferimenti dei soci) e poi durante la vita della società sarà costituito dal capitale + riserve (che sono gli utili non distribuiti, quelli accantonati) + o – utili / perdite a seconda di cosa si ha, che in ogni esercizio vengono realizzate con l’attività di impresa.

La funzione del patrimonio sociale

Ha una funzione di garanzia generica per i creditori sociali, perché i creditori sociali sanno che in primo luogo potranno contare sul patrimonio della società per vedere soddisfatte le loro obbligazioni.

Si distingue poi a seconda del tipo di società che viene costituita:

• Garanzia principale: per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci con il proprio patrimonio (società personali). Per cui la funzione di garanzia può essere esercitata sul patrimonio della società in via principale, e questo accade quando il creditore della società, si può soddisfare sul patrimonio della società, ma anche sul patrimonio dei singoli soci. Quindi non deve contare esclusivamente sul patrimonio della società per ottenere il soddisfacimento delle sue pretese; se il patrimonio della società non è sufficiente può chiedere il pagamento ed il soddisfacimento anche ai soci della società, e questo accade nel gruppo di società di persone. Per le società personali infatti in linea di principio la separazione tra patrimonio dei singoli soci ed il patrimonio della società non è completa, perché i creditori della società possono anche chiedere il pagamento ai singoli soci.
• Garanzia esclusiva: per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio (società di capitali). Il patrimonio della società invece garantisce garanzia esclusiva dei creditori con riferimento a quelle società per le cui obbligazioni risponde solo la società con il proprio patrimonio e quindi il cui creditore non può contare sul patrimonio dei soci per il soddisfacimento delle loro pretese, ma possono contare solo sul patrimonio della società. Questo accade nel rapporto tra creditori e società di capitali, nel gruppo di società definite di capitali per cui le Srl, le Spa, le Sapa.