Appunti Diritto romano

Diritto romano

Professoressa Silvia Schiavo

Temi affrontati nel corso

I temi che affronteremo includono:

• Problemi relativi alla responsabilità contrattuale, in particolar modo relativo al principio della utilità dei contraenti.
• Modelli di diligenza, in particolar modo la diligenza quam in suis.
• Credito personale del socio, problema dei conferimenti in società.
• Adempimento del terzo contro la volontà del debitore nella prospettiva del codice civile svizzero.
• Donazioni fatte a causa di promessa di matrimonio.
• Modelli di trasferimento della proprietà.
• Mora del debitore.

Lavoreremo su passi del Digesto e costituzioni imperiali.

Recupero nozioni basilari

Fra le fonti del diritto romano c’è la giurisprudenza, attività di dare responsa dei giuristi. I giuristi erano dei cittadini privati che studiavano scientificamente il diritto, si formavano in scuole di diritto di cui Roma era piena, scrivevano opere giuridiche e parallelamente svolgevano una funzione pratica: facevano consulenza a privati che avevano bisogno di pareri giuridici e davano pareri a magistrati.

I pretori non erano giuristi necessariamente, facevano una carriera politica e, per scegliere le azioni, eccezioni, ecc., erano supportati dalla consulenza di questi giuristi. Questi giuristi scrivono libri di diritto, erano tantissimi nella Roma classica, ma sono andati quasi tutti perduti. Le istituzioni di Gaio, del II secolo a.C., ci sono arrivate quasi interamente e sono state scoperte in un manoscritto di una biblioteca capitolare di Verona.

Le uniche cose che si sono salvate sono salvate grazie al Digesto, voluto da Giustiniano (ci muoviamo nel VI secolo a.C.). Giustiniano (imperatore impero romano d’oriente, Costantinopoli) decide di fare una grande opera di sistemazione del diritto, che si divide in diverse parti. Tra queste parti c’è il Digesto, creato attraverso frammenti, testi, che venivano dalle opere di questi giuristi classici.

C’erano numerosi problemi nell’applicazione pratica dei principi che uscivano da queste opere e Giustiniano elimina tutto il superfluo e raccoglie nel Digesto passi e frammenti di queste opere che secondo lui e secondo i suoi collaboratori potevano ancora voler dire qualcosa in quel momento storico. Il Digesto è diviso in 50 libri, ogni libro ha suddivisioni interne relative ai diversi istituti del diritto romano. Sappiamo anche da dove viene ogni passo e chi è il giurista che l’ha scritto.

Interpolazione

Nel fare questa attività di raccolta e sistemazione lavorano su opere molto vecchie, è naturale che in diversi casi si senta la necessità di fare un adattamento (es: la distinzione tra res mancipi e res nec mancipi della età classica). I giustinianei intervengono interpolando questi testi. Modificano il contenuto del testo per adattarlo. Si recupera il materiale classico facendogli dire cose nuove. Lavoreremo anche su costituzioni imperiali.

Con l’avvento del principato c’è un vero e proprio sconvolgimento nelle fonti di produzione del diritto, perdono centralità le fonti del diritto precedenti (la giurisprudenza perde pian piano voce, e anche l’editto del pretore, non si fanno più leggi pubbliche) e tutta la produzione del diritto si incentra nelle mani dell’imperatore, che crea diritto attraverso la costituzione imperiale.

Tra le costituzioni imperiali ci sono le epistulae, i decreti,... spetta ai pratici capire quale sia il diritto vigente. Si sente la necessità di sistemare il materiale delle costituzioni imperiali. Con il V secolo un tentativo è stato il codice teodosiano: raccolta di costituzioni emanate da Costantino in poi, con la funzione di escludere il materiale non più attuale.

CTh è la sigla del compilazione di Teodosio. Circa un secolo dopo Giustiniano decide di fare un altro codice, il codice giustinianeo, altra parte della compilazione giustinianea. Il codice è diviso in libri, suddivisi in titoli.

La compilazione di Giustiniano contiene altre 2 parti: le Istituzioni e le Novelle. Le Istituzioni sono quella parte della compilazione che costituisce un manuale di diritto per gli studenti delle scuole di diritto voluto fortemente da Giustiniano. Il manuale di Giustiniano non ha solo valore didattico ma ha anche valore applicativo. La disciplina dei vari istituti giuridici va completata con quanto detto nelle Istituzioni. Le Novelle sono le nuove costituzioni emanate da Giustiniano dopo il codice, raccolte non da lui in persona ma da privati dopo la sua morte.

Diffusione del diritto romano

Giustiniano ad un certo punto riconquista l’impero romano d’occidente e di conseguenza invia anche in occidente la sua compilazione. Nei secoli fiorisce in oriente il diritto bizantino a partire dal diritto giustinianeo. Presto l’impero d’occidente ricade sotto le popolazioni barbariche. Questa caduta porta un oscurarsi di ogni attività culturale e giuridica. Vengono meno i centri di studio scientifico del diritto, vengono meno le scuole giuridiche, e si riduce al minimo la circolazione di testi giuridici (solamente nei monasteri si continua a copiare questi testi).

Fino all’XI secolo c’è un completo decadere della cultura giuridica, che ad un certo punto riaffiora, con la riscoperta della compilazione giustinianea nell’università di Bologna. A Bologna ci sono dei professori di diritto che partono dalla compilazione giustinianea. Ci sono figure importanti come quella di Irnerio, della scuola dei glossatori. I glossatori spiegavano in modo analitico il significato delle parole contenute nel Digesto e nel Codex. Accursio raccoglie nella Magna Glossa tutto questo materiale.

L’attività dei glossatori è di analisi approfondita del testo, è una sorta di venerazione, e viene spiegato in questa modalità senza andare oltre. Fa parlare il testo senza andare oltre. A Bologna venivano studenti da tutta Europa. A partire da Bologna la conoscenza del diritto giustinianeo si espande nei paesi europei. Questa diffusione, che avviene soprattutto grazie allo studio del diritto, fa sì che il diritto romano diventi il diritto comune.

Oltre ai glossatori vanno ricordati i loro successori, i commentatori. Siamo verso il XIII XIV secolo, momento in cui oltre al diritto romano come diritto comune c’è una fioritura di altre norme, ad esempio gli statuti comunali, il diritto canonico. I commentatori non si limitano a fare una mera analisi del testo ma cercano di creare un sistema armonico all’interno del quale i testi della compilazione giustinianea si armonizzano con le altre norme. Diritto attualizzato rispetto alle altre fonti del diritto. Il diritto comune ha valore sussidiario, si applica se per esempio lo statuto non ha la norma adatta a risolvere il caso concreto.

In certi casi però, ad esempio in Germania, si stabilì che prima si applicava il diritto comune e solo in via sussidiaria il diritto locale. Diritto romano come diritto comune dell’Europa continentale (nella Gran Bretagna la storia giuridica è andata in modo diverso e il diritto romano non è penetrato come nell’Europa continentale). Bartolo da Sassoferrato e Baldo degli Ubaldi grandi commentatori.

Umanesimo giuridico

Un altro momento fondamentale che va ricordato è il periodo tra il XVI XVII secolo dell’umanesimo giuridico, che nasce sostanzialmente in Francia; in contrapposizione a questo approccio dei commentatori si sviluppa un’idea completamente diversa a proposito del diritto romano, l’idea che il diritto romano debba essere recuperato come era alle origini. Gli umanisti svolgono un’attività di scissione del diritto romano originario puro rispetto alle incrostazioni successive.

Giusnaturalismo e illuminismo giuridico

Si inizia a reagire con l’avvento, verso il XVII XVIII secolo, del giusnaturalismo e dell’illuminismo giuridico. Si fa prepotente, pian piano, l’idea della necessità della codificazione; la spinta ideologica culturale viene proprio da qui. Per gli illuministi la compilazione giustinianea è vista in modo molto critico perché ha portato il diritto a una situazione di estremo caos. (Beccaria e fratelli Berri tra gli illuministi italiani. In Francia abbiamo i padri dell’illuminismo, quale Montesquieu).

Si afferma l’idea che il diritto debba coincidere con la legge. Necessità di codificazione. Tra le principali codificazioni europee: codice napoleonico del 1804 (attualmente in vigore seppur con diverse modifiche). Questo codice ha avuto una grande influenza su tutta la codificazione italiana, anche sul codice unitario del 1865. Nonostante l’avvento dei codici, l’influenza del diritto romano non è sparita, ma gioca un buon ruolo.

Un discorso un po’ diverso va fatto per la Germania, che è l’ultimo dei grandi paesi europei a darsi una codificazione (1900). In Germania si afferma un’idea molto forte, incarnata dalla scuola storica del diritto (Savigny esponente principale), che il codice ingabbi il diritto impedendone lo sviluppo. Diritto concepito come qualcosa di vivo, espressione del popolo. Fino al 1900 il diritto vigente in Germania è stato il diritto romano sostanzialmente.

Regola dell’utilità dei contraenti

Per entrare in questo argomento bisogna riprendere alcuni concetti relativi alla responsabilità contrattuale. I criteri di imputazione della responsabilità nel diritto romano erano 3: dolo, colpa, custodia tecnica (vedi comodato). Si parla di dolo quando l’inadempimento del debitore è volontario, il debitore risponde per dolo quando volontariamente non ha tenuto il comportamento che doveva tenere.

Siamo in presenza di inadempimento colposo quando per esempio il debitore non riesce ad adempiere perché si è comportato in modo negligente o imprudente. La colpa si colloca in una posizione intermedia poiché con essa si addossano al debitore anche i fatti che dipendono da comportamenti non volontari, tuttavia colpevoli perché generalmente dipendenti da un atteggiamento riprovevole che la giurisprudenza romana definiva nei termini di negligentia, imprudentia e imperitia.

Il debitore risponde per custodia quando il debitore risponde per la perdita della cosa anche quando lui ha posto in essere tutto quanto in suo potere per non perderla; si parla di responsabilità oggettiva.

Ad esempio al comodatario è richiesta una diligenza massima e risponde anche per custodia. Il comodatario risponde anche per furto, o se un terzo danneggia la cosa. Il comodato è quindi un esempio di contratto nel diritto romano in cui vengono in gioco tutti e tre questi criteri (il comodato è un contratto reale, si perfeziona con la consegna della cosa, in particolar modo c’è un comodante che consegna una determinata res al comodatario affinché quest’ultimo la possa utilizzare, assumendo l’obbligo di restituire la cosa. Il comodatario riceve la res come detentore e dovrà utilizzarla con un certo livello di diligenza, e se eccede nell’uso della cosa risponde per furto d’uso. Nel comodato il comodatario riceve la cosa, può utilizzarla senza pagare un corrispettivo. È un contratto a titolo gratuito. Il comodatario risponde per dolo, colpa e custodia. La responsabilità del comodatario è esclusa solo in caso di forza maggiore o caso imprevedibile).

(Da non confondere con contratti ad effetti reali che sono quelli che trasferiscono un diritto reale; ma nel diritto romano è raro che un contratto abbia effetti reali, hanno quasi tutti effetti obbligatori).

(Il deposito è un contratto reale con cui una parte, deponente o depositante, consegna una res al depositario affinché questi la custodisca. Il depositario ha l’obbligo di custodire la cosa e di restituirla al depositante quando questi gliela richiede indietro. Il depositario risponde solo per dolo. A Roma il deposito è gratuito).

Utilità del contraente

C’è una ratio per il quale in certi rapporti il debitore risponde per dolo, in altri per dolo e per colpa, in altri anche per custodia? L’utilità del contraente. Dipende dal vantaggio che il debitore trae o meno da quel rapporto contrattuale.

La misura della responsabilità del debitore viene calcolata in proporzione al vantaggio che quest’ultimo trae dal negozio posto in essere. Nel comodato il comodatario può utilizzare la cosa senza dover pagare un corrispettivo, e il vantaggio/interesse/utilità è tutto in capo a lui. Nel deposito, invece, il depositario non ricava alcun vantaggio dal rapporto contrattuale in questione, perché deve custodire la cosa senza utilizzarla.

Questa è la ragione per cui mentre il comodatario risponde per dolo, colpa e custodia, il depositario risponde solo per dolo. Il principio dell’utilità dei contraenti è un principio del diritto romano che secondo alcuni studiosi sarebbe stato elaborato solo in età tarda, giustinianea. Passi interpolati. Secondo altri, già nel diritto classico si era formato questo principio, e una traccia notevole lo testimonia.

Vediamo ora il passo di pag. 54-55. Gai 3.205-207: “Se un lavapanni o un sarto, al fine di pulire e curare oppure rammendare delle vesti, le abbia ricevute dietro precisa mercede e le abbia perse per furto, a lui spetterà l’azione di furto e non al proprietario; perché al proprietario non interessa nulla che queste non siano andate perse, in quanto egli potrà ottenere quanto gli spetta dal lavapanni o dal sarto con il giudizio di locazione, purché il lavapanni o il sarto risulti solvibile in rapporto al valore della cosa; infatti qualora non lo sia, poiché allora il proprietario non può ottenere quanto gli spetta da lui, è allo stesso proprietario che toccherà l’azione di furto, in quanto in tal caso interessa proprio a lui che la cosa sia incolume.

Quanto abbiamo detto a proposito del lavapanni o del sarto lo trasporremo anche a colui cui abbiamo dato in comodato una cosa. Come quelli, infatti, ricevendo la mercede rispondono per custodia, così anche il comodatario, ricevendo il vantaggio dell’uso, deve similmente rispondere per custodia. Ma il depositario non risponde per custodia ed è unicamente responsabile se egli abbia fatto qualcosa dolosamente. Perciò, se gli è stata sottratta la cosa, poiché non è tenuto alla restituzione a suo nome, e quindi non gli interessa l’indennità della cosa, egli non può agire per furto, ma questa azione compete al proprietario”.

Il passo viene dalle istituzioni di Gaio. In questo passo rientriamo negli schemi della locazione di opera (le tipologie di locatio conductio dei Romani erano la locatio conductio rei, operarum, operis). Un soggetto consegna una cosa affinché l’altro soggetto le lavori dietro corrispettivo. In questo caso la responsabilità è simile a quella del comodatario, perché il conduttore risponde per dolo, colpa e custodia. (Si ritiene che il vantaggio sia prevalentemente dalla parte del conduttore).

Principio frutto dell’elaborazione giurisprudenziale. Se il conduttore perde per furto la cosa consegnategli lui potrà in prima persona agire con l’azione di furto contro il ladro (azione di furto è un’azione penale privata che normalmente utilizza il proprietario della cosa rubata. Con l’azione di furto non si ottiene la restituzione della cosa ma serve ad arrivare al pagamento di una pena pecuniaria). La ratio è che il conduttore risponde anche per custodia, poiché il beneficio del contratto ricade unicamente su quest’ultimo, cui viene concesso l’utilizzo gratuito della res, ed è naturale quindi che l’azione di furto venga data a lui, dato che poi sarà lui a rispondere in prima persona nei confronti del proprietario. Successivamente Gaio si dedica al comodato. E poi al deposito.

Secondo passo del libro

Ora vediamo un secondo passo. (Pagina 56 del libro) Afr. 5 quaest. D.30.108.12. D. sta per Digesto, Afr è Africano, un giurista dell’età classica, quaest sta per quaestiones. “Nel caso che ti sia stata lasciata in legato o per fedecommesso qualcosa affinché tu me la restituisca, se tu non hai ricevuto nulla oltre quanto contemplato nel testamento, ha (Giuliano) ritenuto che tu sarai tenuto unicamente nei limiti del dolo nell’esigere il legato, ma se hai ricevuto qualcosa di più, sarai tenuto anche per colpa. Come si osserva nei contratti di buona fede, in modo che se vi è vantaggio per entrambe le parti contraenti si è responsabili anche per colpa; se invece il contratto è di vantaggio per una parte sola, l’altro contraente è tenuto solo nei limiti del dolo”.

All’interno del brano c’è l’opinione di Giuliano che fu suo maestro. In questo brano vediamo il principio della buona fede. Il principio di utilità dei contraenti viene in questo testo esteso in un ambito non strettamente contrattuale, l’ambito del fedecommesso, nell’ambito del diritto successorio. Un istituto con cui un soggetto istituiva un erede ma lasciava l’eredità ad un altro soggetto. Istituto che si basa sulla lealtà dell’erede. Anche in quest’ambito, seppur non contrattuale, si applica il principio di utilità dei contraenti. Quando dice ‘ha ritenuto’ probabilmente si riferiva a Giuliano. Il principio di utilità viene ripreso e detto con termini un po’ diversi da quelli che abbiamo usato prima: se vi è vantaggio per entrambi i contraenti si è responsabili anche per colpa, se il contratto è a vantaggio di una parte sola, l’altro contraente è responsabile solo per dolo. Giuliano ha dunque esteso il principio al legato e al fedecommesso.

Conclusione

La regola dell’utilità dei contraenti nasce probabilmente nell’ambito dei giudizi di buona fede, che riguardano azioni poste a tutela di determinati contratti nell’ambito dei quali si conferiscono al giudice determinati poteri che in altri ambiti non ha.