Diritto privato romano - Appunti

Il diritto riconosciuto all’enfiteuta è un diritto estremamente ampio. Addirittura può cedere non solo il suo diritto, ma

può alienare il fondo anche se il nudo proprietario gode del diritto di prelazione (diritto di essere preferiti a parità di

condizioni). Diritti reali di garanzia: pegno ed ipoteca.

Bisogna fare un discorso a monte. Garanzia delle obbligazioni.

Bisogna partire da un’osservazione elementare: cosa succede se il debitore non paga? Si intende paga nel senso tecnico,

può trattarsi non solo di un’obbligazione di dare, ma potrebbe consistere anche in un facere (mi impegno a costruire un

muretto).

Se il debitore non paga, il creditore può agire in giudizio innanzitutto facendo accertare l’inadempimento, e poi potrà

agire esecutivamente nei confronti del debitore, il quale risponde del mancato inadempimento delle proprie obbligazioni

con tutti i suoi beni presenti e futuri (articolo 2740 codice civile). Vuol dire che tutti i beni del debitore sono sottoposti a

garanzia. Ma stiamo qui parlando di una garanzia molto generica. Garanzia delle obbligazioni è una garanzia specifica

del debito. La garanzia può essere personale o reale. Articolo 2740: il debitore risponde dell’adempimento delle

obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi

stabiliti dalla legge.

Come si realizzava la garazia reale? Il debitore trasferiva tramite mancipatio una cosa a garanzia del debito. Non si

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trattava di una mancipatio tout court, ma si annetteva un patto che impegnava il mancipio accipiens a fare un’altra

mancipatio della stessa cosa una volta che il debitore avesse onorato il suo debito.

È interessante vedere come storicamente dal ceppo del pegno è fuoriuscito questo nuovo diritto detto, con terminologia

greca, ipoteca, che presuppone il mancato spossessamento del debitore pignorante.

Ma è anche interessante riflettere sul passaggio che precede questo passaggio. In origine non era immaginabile che

qualcuno desse qualcosa in garanzia continuando a rimanere proprietario della cosa data in garanzia. Era vista come una

contraddizione. Non sarà una mancipatio tout court, intesa come strumento di alienazione, per cui si intende qualcosa di

definitivo, ma sarà una fiduciae causa, cioè una fiducia. Questa fiducia è possibile perché una norma della legge delle

XII Tavole dice così: le parole pronunciate in sede di mancipatio avranno valore di legge. Se io faccio la mancipatio

inserendo questo pacto fiduciae, è chiaro che è un vincolo giuridicamente sanzionato.

Ad un certo punto, però, si ritiene che per tutelare le ragioni del creditore, ovvero perché possa esplicarsi questa

garanzia reale del credito, sia sufficiente il semplice spossessamento del debitore: il debitore pignorante continua ad

essere proprietario della cosa, ma trasferisce il possesso (viene spossessato), non per usucapione ma solo per interdicta.

Terzo passaggio. Non occorre più né privare della proprietà il debitore pignorante né privarlo del possesso. La cosa

resta dunque non solo in proprietà ma anche nelle mani del debitore pignorante. Si tratta di un’esigenza di fondo che più

in generale riguarda l’intera società.

Pegno soltanto convenuto, perché la cosa resta nelle mani del debitore. Questa ipoteca nasce con riguardo al complesso

di attrezzatore che il colono portava con sé entrando nel fondo, cioè ad inizio locazione. Le uniche cose che aveva il

conduttore (colono – affittuario) e che potrebbe offrire in garanzia all’affittante sono queste attrezzature. Se ci fosse solo

il pignus datus, il locatore dovrebbe immediatamente spossessarlo di esse. Succederebbe che portiamo via al colono le

attrezzature, egli non sarà più in grado di coltivare il fondo. Quindi non potrà più vendere i prodotti del fondo, quindi di

guadagnare, e di conseguenza di pagare il canone. Si capisce che non è solo di interesse del debitore, ma anche del

creditore, e più in generale della comunità. Ecco allora il pignus che è soltanto convenuto. Naturalmente, è chiaro che se

non viene pagato il canone, il creditore potrà impossessarsi delle attrezzature.

Successivamente il creditore concede un’actio serviana nei confronti dei terzi presso i quali sono finiti le attrezzature.

Actio quasi serviana: riguarda anche tutte le altre cose che possono costituire oggetto di garanzia.

Ecco allora come progressivamente si delineano i contorni di questo diritto reale che è l’ipoteca, accanto al pegno. Nel

senso che erga omnes il creditore può far valere il suo diritto. Sorge sulla base del consenso, trattandosi di pegno

concordato.

C’è l’actio pignoratitia in personam serve per ottenere la restituzione della cosa data in garanzia una volta pagato il

debito garantito.

Il creditore si soddisfaceva con riguardo al pignus datus (pegno in senso stretto) attraverso due strade: si poteva pattuire

la lex (le parole avevano valore di legge) commissoria, si mette d’accordo che se il debitore non pagherà il creditore già

possessore diventerà proprietario dell’oggetto del pegno, cioè della cosa data in garanzia; oppure ius pendendi, il

creditore si riserva il diritto di far vendere la cosa.

L’imperatore Costantino, inizio del IV secolo d. C., vieta la lex commissoria, perché si traduce spesso in un aggravio

della posizione del contraente più debole, cioè il debitore.

Cosa succede se nonostante i molteplici tentativi non si riesce a vendere la cosa data in garanzia? Si dà l’impetratio

dominicus, cioè si chiede all’imperatore di poter acquistare la cosa data in garanzia, visto che non c’è nessuno che la

voglia comprare.

Ad un certo punto dello sviluppo storico, si ha il pignus gordianum, nasce da una costituzione dell’imperatore

Gordiano. Cosa succede se il debitore pignorante ha pagato il suo debito ed intenta l’actio pignoraticia in pesonam per

farsi restituire la cosa? Il debitore può opporre altri debiti, anche se non garantiti, precedenti, che il debitore non ha

ancora pagato. Si può quindi opporre l’exceptio doli. Quest’actio pignoraticia in personam si poteva anche far valere

ove ci fosse stato ius pendendi e però si fosse ottenuto dalla vendita una somma superiore al credito od al debito oltre

gli interessi e le spese. Il superfluo va restituito al debitore.

Obbligazioni.

Diritti di obbligazione o diritti di credito od anche diritti personali, in contrapposizione ai diritti reali. Si fa riferimento

al fatto che nel primo caso abbiamo dei diritti in rem, e quindi dei diritti che vincolando la cosa oggettivamente intesa si

possono far valere erga omnes, i diritti di credito si chiamano personali perché, lungi dal potersi far valere erga omnes,

si possono far valere solo nei confronti della singola persona, cioè nei confronti del debitore.

Per comprendere ancora meglio la distinzione, facciamo un esempio specifico.

Il principio eptio tolli locator (la compravendita toglie di mezzo di locato, cioè il contratto di locazione). Premesso che

il diritto romano non ha conosciuto il principio moderno, a partire dal 1700 in Francia, per cui in certe condizioni si

deve dire oggi emptio non tolli locator. Cosa succedeva se Tizio locava un immobile per 5 anni e dopo 3 anni vendeva

l’appartamento ad un terzo? Il terzo può cacciar via il conduttore? Si. La vendita (o meglio la compera) rende

inopponibile il contratto di locazione al terzo acquirente. Naturalmente, però, il conduttore lascerà sì l’alloggio, ma non

vuol dire che viene eliminato il contratto di locazione, ma potrà intentare l’actio conducti, chiedendo il risarcimento del

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danno.

Cosa succede se invece di darvi l’alloggio in locazione lo do in usufrutto? Se lo vendo ad un terzo, quest’ultimo non

può mandarci via, perché siamo titolari di un diritto reale, ed il diritto reale segue la cosa nei suoi spostamenti.

Obligatio.

Non abbiamo nelle Istituzioni di Gaio alcuna definizione di obligatio. Gaio inizia la trattazione delle obbligazioni con

queste parole: ora passiamo alle obbligazioni. Passa poi ad analizzare le fonti.

Nelle Istituzioni di Giustiniano, troviamo una celeberrima definizione di obligatio. Probabilmente è presa da qualche

giurista classico, qualcuno ha detto Fiorentino, altre hanno fatto altre ipotesi: obligatio est iuris vinculum, quo

necessitate ad stringumur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (l’obbligazione è un vincolo giuridico,

in forza del quale siamo obbligati a compiere una certa prestazione, secondo il diritto della nostra comunità).

Obligatio significa essere legati per qualcosa. È sempre stato un vincolo iuris? Prima era un vincolo materiale. Quo

necessitate ad stringumur: si sottolinea la necessità di adempiere. Solvendae rei: solvere ad un certo punto diventa

sinonimo di pagare. Però letteralmente significa sciogliersi, infatti all’origine stava a significare lo scioglimento del

vincolo materiale per il solo fatto di avere assunto il debito. Ad un certo punto dello sviluppo storico è divenuto

sinonimo di pagamento. Nel nexu, infatti, forma di autopignoramento molto antico, il debitore chiedeva a prestito del

denaro, e dava in garanzia sé stesso al creditore. Ecco il vincolo materiale.

In origine l’obligatio non è nata come elemento fisiologico dell’economia, come è al giorno d’oggi nelle economie

evolute.

La necessitas esprime un qualcosa di molto concreto, e cioè occorre riflettere che nell’obligatio non esiste solo

l’elemento del debito, cioè la pressione del debitore perché adempia la prestazione dovuta, ma gioca anche l’elemento

della necessitas, cioè l’elemento della responsabilità. Ciò spiega il seguente principio: l’impossibilità della prestazione

impedisce il sorgere il vincolo dell’obbligazione (nessuno è tenuto a ciò che è impossibile). Cos’è che rende impossibile

il sorgere del rapporto? Tutte le impossibilità o bisogna distinguere? Bisogna distinguere tra impossibilità oggettiva od

assoluta ed impossibilità soggettiva o relativa. Solo l’impossibilità assoluta può impedire il sorgere dell’obbligazione.

Può essere materiale oppure giuridica. L’impossibilità solo relativa non impedisce al rapporto obbligatorio di venire in

essere, con tutte le conseguenze annesse e connesse. Nell’obligatio non gioca solo l’elemento del debito, ma anche

quello della responsabilità. Il vincolo viene egualmente in essere.

Ad un certo punto dello sviluppo storico, il pagamento estingue il rapporto obbligatorio. In origine non era così: perché