Appunti Diritto Pubblico e dell' Economia

Def. Fonte del diritto: le fonti del diritto sono gli atti o fatti che un ordinamento giuridico abilità a

creare norme giuridiche.

Le norme giuridiche devono possedere 2 caratteristiche:

• Generalità: devono potersi riferire ad una pluralità indistinta di soggetti;

• Astrattezza: non si applicano ad una singola fattispecie concreta, ma devono potersi applicare

ad una pluralità indeterminata di casi;

Le fonti di produzione del diritto, sono atti o fatti a cui l'ordinamento giuridico attribuisce la

capacità ( potere ) di produrre norme giuridiche ( es. La costituzione )

Si distinguono:

• Le fonti, atto di produzione sono documenti scritti, espressione della volontà manifestata da un

determinato organo, a cui l'ordinamento giuridico attribuisce il potere normativo ( es. Il

parlamento );

• Le fonti, fatto di produzione, sono comportamenti, che solo in presenza di determinate

condizioni, hanno il potere di produrre norme giuridiche; affinché un certo comportamento

diventi fatto di produzione del diritto ( e quindi consuetudine ) devono sussistere 2 condizioni:

- Elemento materiale: ripetizione costante di un comportamento da una stragrande

maggioranza di soggetti;

- Elemento psicologico: convincimento interiore, da parte di chi tiene questo comportamento,

della obbligatorietà giuridica dello stesso;

Le fonti sulla produzione sono le norme giuridiche che disciplinano le modalità di produzione del

diritto oggettivo: chi sono gli organi titolari del potere normativo, quali sono i procedimenti di

formazione....

Le fonti di cognizione non hanno natura normativa ma svolgono la funzione di far conoscere il

diritto oggettivo ( es. La gazzetta ufficiale )

Nota: l'ignoranza della legge non è scusabile: si presume che la legge sia conosciuta da tutti i

cittadini; non ci si può difendere avanzando come scusa che si è tenuto un certo comportamento

perché non si era a conoscenza dell'esistenza di una legge che ad esempio lo vietava.

Def. Antinomia: si ha antinomia o contraddizione tra 2 norme giuridiche prodotte da 2 fonti

diverse, quando queste disciplinano la stessa fattispecie in modo diverso.

Per risolvere le antinomie tra fonti del diritto, innanzitutto bisogna precisare che le fonti non hanno

tutte la stessa importanza/forza, ma sono ordinate all'interno di una struttura che potremmo

definire piramidale, o in modo più formale gerarchica, sulla base del tasso di democraticità di

ciascuna fonte.

All'apice di questa struttura gerarchica troviamo la costituzione, entrata in vigore il 1 gennaio

1948; questa è la fonte del diritto con il più elevato tasso di democraticità: la costituzione

rappresenta, infatti, un punto di convergenza tra gli ideali delle diverse correnti politiche che hanno

sconfitto il fascismo ( democristiani, socialisti, comunisti, liberali... ), ed essa racchiude i principi

fondamentali di convivenza all'interno del nostro paese.

Al di sotto la costituzione sono collocate: le leggi ordinarie del parlamento, i decreti legge, i

decreti legislativi, gli statuti ordinari regionali e le leggi regionali. Queste fonti del diritto hanno

in comune lo stesso tasso di democraticità. Esso è minore rispetto a quello della costituzione, in

quanto le leggi sono espressione della maggioranza parlamentare. Quando un partito o una

coalizione ( insieme di partiti politici ) vincono le elezioni, ( il parlamento viene eletto ogni 5 anni )

questi rappresentano la maggioranza parlamentare, la quale formula le proposte di legge. In

parlamento, bisogna precisare, non siedono esclusivamente i partiti della maggioranza ma anche i

partiti d'opposizione, i quali non subiscono passivamente le iniziative della maggioranza, bensì

intervengono, discutono, presentano modifiche ( gli emendamenti ) alle proposte di legge della

maggioranza parlamentare. 1

Più in basso troviamo i regolamenti che presentano un tasso di democraticità ancora minore

rispetto alla costituzione e alle leggi in quanto, i regolamenti sono espressione del governo,

composto dal presidente del consiglio e dai ministri ( esponenti della sola maggioranza

parlamentare ). Infine, alla base della struttura gerarchica, con il tasso di democraticità più basso

troviamo le consuetudini.

Logicamente è possibile individuare 2 tipi di antinomie:

• Antinomie verticali: la contraddizione si verifica tra fonti appartenenti a due livelli diversi della

struttura gerarchica;

• Antinomie orizzontali: la contraddizione si verifica tra fonti appartenenti allo stesso livello della

struttura gerarchica;

Il criterio per risolvere le antinomie verticali è il criterio gerarchico: in caso di antinomia tra fonti

appartenenti a due livelli diversi della struttura gerarchica prevale la fonte con il tasso di

democraticità più elevato, ovvero la fonte che è collocata sul livello più alto ( es. In caso di

antinomia tra costituzione e legge ordinaria prevale la costituzione ).

In particolare nei rapporti tra la costituzione e le leggi il criterio gerarchico viene denominato

principio di costituzionalità: nel caso in cui una legge è in contrasto con la costituzione questa è

incostituzionale e viene annullata da un particolare giudice, la corte costituzionale.

Nei rapporti tra legge e regolamento, il criterio gerarchico viene denominato principio di legalità: nel

caso in cui un regolamento contrasta una legge, questo deve essere annullato da un giudice

amministrativo.

Le antinomie orizzontali di regola si risolvono applicando il criterio cronologico: in caso di

contraddizione tra fonti collocate sullo stesso livello gerarchico e aventi la stessa natura prevale la

fonte cronologicamente più recente. ( es. Antinomia tra una legge ordinaria del 2008 e una legge

ordinaria del 2012, prevale la legge ordinaria del 2012; antinomia tra una legge ordinaria del 2012

e un decreto legge del 2014, trova applicazione il decreto legge del 2014 perché più recente ).

Il criterio cronologico rappresenta la regola per risolvere le antinomie orizzontali; tuttavia sullo

stesso livello della struttura gerarchica possono trovarsi fonti aventi natura diversa: quale fonte

trova applicazione tra una legge ordinaria del 2014 e una legge regionale del 2013 ?

Sappiamo che le regioni sono enti pubblici territoriali dotati di autonomia politica; per autonomia

politica si intende la capacità delle regioni di produrre leggi in determinate materie previste dalla

costituzione. Le regioni sono state create al fine di differenziare le leggi, con riferimento a

determinate materie, in considerazione delle specificità di un certo territorio. Ad esempio,

l'agricoltura è disciplinata da una legge ordinaria del 2013 e in Lombardia è stata approvata nel

2014 una legge regionale sull'agricoltura; poiché l'agricoltura è una materia la cui

regolamentazione è attribuita, dall'art. 117 della costituzione, in via residuale alle regioni, prevale

per il principio di competenza la legge regionale, sebbene sia meno recente.

Quando una nuova legge subentra ad una vecchia legge nel disciplinare una certa materia si dice

che la vecchia legge è stata abrogata.

Distinguiamo in merito:

• Abrogazione esplicita: la nuova norma giuridica indica esplicitamente la vecchia norma che

intende abrogare;

• Abrogazione tacita: la nuova norma giuridica introdotta dalla nuova legge è incompatibile con la

vecchia norma giuridica ( es. La nuova norma che disciplina x è incompatibile con la vecchia

norma che disciplina x ). Si ha incompatibilità quando due norme giuridiche regolamentano la

stessa fattispecie in modo diverso.

• Abrogazione implicita: una nuova disciplina ( insieme di norme giuridiche ) viene introdotta per

regolamentare una certa materia; in questo caso la vecchia disciplina su quella stessa materia

viene abrogata implicitamente in quanto si ha incompatibilità tra una serie di nuove norme

giuridiche e un'altra serie di norme giuridiche anteriori alle nuove.

Abbiamo detto che in caso di antinomia tra due leggi ordinarie, si applica il criterio cronologico e di

conseguenza prevarrà la fonte più recente. Quindi per i fatti successivi all'entrata in vigore della

2

nuova legge ordinaria si applicherà ragionevolmente la nuova legge ordinaria. E per i fatti anteriori

all'entrata in vigore della nuova legge ? La risposta è semplice: per i fatti anteriori trova

applicazione la vecchia legge ordinaria, a meno che, la nuova legge non abbia effetto retroattivo.

In tal caso la nuova legge verrà applicata non solo ai fatti successivi la sua entrata in vigore ma

investe anche i fatti verificatisi anteriormente.

La retroattività delle leggi fa pensare ad un violazione della certezza del diritto, ovvero della

sicurezza circa le conseguenze derivanti da un determinato comportamento tenuto dai soggetti.

Tuttavia, sebbene la retroattività rappresenti un problema dal punto di vista della certezza del

diritto, in Italia non esiste un divieto generale in merito alle leggi retroattive. L'unico divieto relativo

alle leggi retroattive è quello specifico in materia penale: nessuno può essere punito, se non in

forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. Ciò significa che affinché si

possa essere perseguiti penalmente per un determinato comportamento è necessario che esista

già una legge che consideri quel comportamento un reato. Quindi l'unico divieto che riguarda le

leggi retroattive è quello specifico previsto in materia penale. Tuttavia la costituzione pone alcuni

limiti alla retroattività delle leggi:

• Ragionevolezza: affinché una legge abbia effetto retroattivo, questa deve rispettare il limite della

ragionevolezza, cioè il legislatore al fine di fronteggiare una situazione grave non poteva fare

altrimenti;

• Rapporto esaurito: le leggi retroattive non possono mai investire i cosiddetti rapporti esauriti

Lo stato è un'organizzazione giuridica complessa:

• Organizzazione giuridica, perché è riconosciuto e disciplinato dal diritto;

• Complessa, perché è un'insieme di organi e istituzioni, a loro volta formate da persone fisiche,

ciascuna delle quali svolge una determinata funzione all'interno di uno Stato;

Affinché un'organizzazione giuridica complessa possa considerarsi Stato in senso giuridico,

devono sussistere 3 elementi:

• Territorio: area geografica delimitata da confini; per confini non si intendono i confini naturali (

un fiume, una catena montuosa ), ma per confine si intende una linea astratta riconosciuta

giuridicamente che delimita una precisa area geografica. Affinché vi sia uno Stato non è

necessaria una dimensione minima del territorio, e non è necessario che il territorio di uno Stato

sia interamente all'interno dello stesso confine ( uno Stato può essere formato da più territori

separati tra di loro );

• Popolo: insieme di cittadini, cioè persone che hanno la stessa cittadinanza. Molto spesso il

termine popolo viene confuso con altri due termini che dal punto di vista giuridico hanno un

diverso significato: popolazione e nazione. La popolazione è un termine statistico: quando

ogni dieci anni viene redatto il censimento, si calcola la popolazione, cioè l'insieme di persone

che in quel momento si trovano nel territorio italiano ( non solo i cittadini italiani, ma anche coloro

che non hanno la cittadinanza italiano ma che si trovano in Italia per un periodo sufficientemente

stabile ). La nazione è un concetto di carattere culturale: si intendono l'insieme delle tradizioni,

valori, linguaggi, storia, schemi politici, usi e costumi di una certa comunità; un popolo può avere

più nazioni: in Spagna troviamo il popolo spagnolo ( insieme di persone che hanno la

cittadinanza spagnola ) e troviamo anche più nazioni ( i paesi baschi, la catalogna ... ).

La cittadinanza è lo status giuridico di chi appartiene ad un determinato popolo; ogni Stato ha

una e una sola cittadinanza ( non esistono Stati con più cittadinanze ). La cittadinanza può

essere acquisita in due modi:

- Diritto di sangue: è cittadino di uno Stato chi possiede almeno un genitore con la

cittadinanza di quello Stato;

- Diritto di suolo: è cittadino di uno Stato chi nasce all'interno del territorio di quello Stato

In Italia la regola è il diritto di sangue, mentre il diritto di suolo rappresenta l'eccezione in due casi:

1. Quando il bambino è figlio di genitori sconosciuti o apolidi ( senza cittadinanza ), allora se è

nato all'interno del territorio italiano può acquisire la cittadinanza italiana;

2. Se il bambino è figlio di genitori stranieri, e i paesi dei rispettivi genitori non consentono la

trasmissione della cittadinanza ai i bambini che sono nati al di fuori del territorio di quello stato,

3

allora se il bambino è nato all'interno del territorio italiano allora può acquisire la cittadinanza

italiana;

• Governo: il terzo elemento necessario affinché un'organizzazione giuridica complessa possa

considerarsi uno Stato è il governo; il governo non deve essere inteso come espressione del

potere esecutivo ( presidente del consiglio, ministri, consiglio dei ministri ), ma come insieme

stabile e strutturato di organi e istituzioni, in grado di far funzionare uno Stato.

Nota: affinché si possa parlare di Stato come organizzazione giuridica complessa devono

sussistere tutti e tre gli elementi: territorio, popolo e governo; non è necessario altresì il

riconoscimento ufficiale da parte degli altri Stati membri della comunità internazionale ( insieme di

Stati sovrani e indipendenti ).

Es.1 Città del Vaticano è uno Stato ? Bisogna verificare se sussiste la compresenza dei tre

elementi costitutivi di uno Stato come organizzazione giuridica complessa:

- Territorio: 1km^2 delimitato da precisi confini: per accedere alla Città del Vaticano è necessario

che le forze di polizia ottengano l'autorizzazione dalle autorità della Città del Vaticano;

- Popolo: circa 1000 abitanti con cittadinanza di Città del Vaticano;

- Governo: esiste un apparato istituzionale, infatti, il papa oltre ad essere il capo della chiesa

cattolica e anche il capo di Stato di Città del Vaticano ( in occidente è l'unica monarchia assoluta

ancora in vigore; il papa è monarca a vita salvo dimissioni); esiste un apparato amministrativo,

la Curia; esiste un apparato giudiziario, La Sacra Rota, che si occupa di annullare i matrimoni

religiosi; esiste una forza di polizia, le Guardie Svizzere;

In conclusione Città del Vaticano è uno Stato

Es. 2, la Palestina è uno Stato ?

- Territorio: il territorio della Palestina è composto da due aree. La prima si trova all'interno dello

Stato di Israele, la seconda si trova al confine tra Israele e la Giordania. Questi Territori, tuttavia

non sono delimitati da confini giuridicamente riconosciuti, che devono essere rispettati e pena la

commissione di reato internazionale: un Israeliano può accedere nel territorio Palestinese,

occuparlo e abitarlo; gli unici confini sono quelli eretti dagli Israeliani per difendersi dagli attacchi

dei palestinesi.

- Popolo: non esiste la cittadinanza palestinese, più che altro esiste una nazione palestinese, si

parla di popolo come auspicio,prospettiva futura;

- Governo: organizzazione per la liberazione della Palestina, non ci sono tribunali, non c'è

un'apparato amministrativo stabile.

Oggi la Palestina non è uno Stato

La sovranità è un attributo fondamentale degli Stati; si parla infatti di Stati sovrani e indipendenti.

La sovranità può essere intesa in due dimensioni:

• Dimensione esterna: ogni Stato è indipendente da tutti gli altri Stati che fanno parte della

comunità internazionale ( insieme di Stati sovrani e indipendenti). Ogni Stato non è

gerarchicamente subordinato a nessuna altra entità: infatti ogni Stato è libero di fare proprie

leggi, ha un proprio governo, le decisioni non gli vengono imposte da altri Stati, ma al più si deve

rispettare il diritto internazionale;

• Dimensione interna: la sovranità è la fonte dei tre poteri classici dello Stato, cioè è la fonte del

potere legislativo, esecutivo e giudiziario;

Lo Stato italiano ha un ordinamento che potremmo definire quasi federale. Oltre allo Stato centrale

vi sono, infatti altre realtà politiche che svolgono un attività rilevante dal punto di vista legislativo e

amministrativo: le regioni, con propri capoluoghi, propri statuti e proprie leggi. Tuttavia la sovranità

appartiene allo Stato e non alle regioni che operano piuttosto in un regime di autonomia. Mentre la

sovranità è una qualità originaria ( uno Stato è sovrano nel momento in cui si costituisce ),

l'autonomia è una qualità che deriva dalla sovranità, ovvero è lo Stato sovrano che riconosce

autonomia politica alle regioni.

Gli Stati Uniti d'America sono un ordinamento prettamente federale, composti come sappiamo da

50 Stati. Ciascuno di questi Stati ha un proprio governatore, una propria costituzione, proprie leggi,

4

un proprio corpo di polizia ( addirittura, ogni Stato può decidere se applicare o meno la pena di

morte ). Tuttavia, la sovranità appartiene agli Stati Uniti d'America; i 50 Stati operano in regime di

autonomia seppur molto accentuata.

La costituzione italiana afferma che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e

nei limiti previsti dalla costituzione ( lo Statuto Albertino affermava invece che la sovranità

appartiene al re ).

La sovranità appartiene al popolo significa che il popolo italiano è la fonte di legittimazione delle

istituzioni dello Stato: rispettiamo le leggi perché espressione della volontà manifestata dalla

maggioranza parla