Appunti Diritto Pubblico e dell' Economia

Definizione di fonte del diritto

Le fonti del diritto sono gli atti o fatti che un ordinamento giuridico abilita a creare norme giuridiche. Le norme giuridiche devono possedere due caratteristiche:

• Generalità: devono potersi riferire a una pluralità indistinta di soggetti;
• Astrattezza: non si applicano a una singola fattispecie concreta, ma devono potersi applicare a una pluralità indeterminata di casi.

Le fonti di produzione del diritto sono atti o fatti a cui l'ordinamento giuridico attribuisce la capacità (potere) di produrre norme giuridiche (es. la Costituzione). Si distinguono:

• Fonti, atto di produzione: documenti scritti, espressione della volontà manifestata da un determinato organo, a cui l'ordinamento giuridico attribuisce il potere normativo (es. il Parlamento);
• Fonti, fatto di produzione: comportamenti che, solo in presenza di determinate condizioni, hanno il potere di produrre norme giuridiche. Affinché un certo comportamento diventi fatto di produzione del diritto (e quindi consuetudine) devono sussistere due condizioni:
  • Elemento materiale: ripetizione costante di un comportamento da una stragrande maggioranza di soggetti;
  • Elemento psicologico: convincimento interiore, da parte di chi tiene questo comportamento, della obbligatorietà giuridica dello stesso.

Le fonti sulla produzione sono le norme giuridiche che disciplinano le modalità di produzione del diritto oggettivo: chi sono gli organi titolari del potere normativo, quali sono i procedimenti di formazione...

Fonti di cognizione

Le fonti di cognizione non hanno natura normativa ma svolgono la funzione di far conoscere il diritto oggettivo (es. la Gazzetta Ufficiale). Nota: l'ignoranza della legge non è scusabile: si presume che la legge sia conosciuta da tutti i cittadini; non ci si può difendere avanzando come scusa che si è tenuto un certo comportamento perché non si era a conoscenza dell'esistenza di una legge che ad esempio lo vietava.

Definizione di antinomia

Si ha antinomia o contraddizione tra due norme giuridiche prodotte da due fonti diverse quando queste disciplinano la stessa fattispecie in modo diverso. Per risolvere le antinomie tra fonti del diritto, innanzitutto bisogna precisare che le fonti non hanno tutte la stessa importanza/forza, ma sono ordinate all'interno di una struttura che potremmo definire piramidale, o in modo più formale gerarchica, sulla base del tasso di democraticità di ciascuna fonte. All'apice di questa struttura gerarchica troviamo la Costituzione, entrata in vigore il 1° gennaio 1948; questa è la fonte del diritto con il più elevato tasso di democraticità: la Costituzione rappresenta, infatti, un punto di convergenza tra gli ideali delle diverse correnti politiche che hanno sconfitto il fascismo (democristiani, socialisti, comunisti, liberali...), ed essa racchiude i principi fondamentali di convivenza all'interno del nostro paese.

Struttura gerarchica delle fonti del diritto

Al di sotto della Costituzione sono collocate: le leggi ordinarie del Parlamento, i decreti legge, i decreti legislativi, gli statuti ordinari regionali e le leggi regionali. Queste fonti del diritto hanno in comune lo stesso tasso di democraticità. Esso è minore rispetto a quello della Costituzione, in quanto le leggi sono espressione della maggioranza parlamentare. Quando un partito o una coalizione (insieme di partiti politici) vincono le elezioni (il Parlamento viene eletto ogni 5 anni) questi rappresentano la maggioranza parlamentare, la quale formula le proposte di legge. In Parlamento, bisogna precisare, non siedono esclusivamente i partiti della maggioranza ma anche i partiti d'opposizione, i quali non subiscono passivamente le iniziative della maggioranza, bensì intervengono, discutono, presentano modifiche (gli emendamenti) alle proposte di legge della maggioranza parlamentare.

Più in basso troviamo i regolamenti che presentano un tasso di democraticità ancora minore rispetto alla Costituzione e alle leggi, in quanto i regolamenti sono espressione del governo, composto dal presidente del consiglio e dai ministri (esponenti della sola maggioranza parlamentare). Infine, alla base della struttura gerarchica, con il tasso di democraticità più basso troviamo le consuetudini.

Tipi di antinomie

Logicamente è possibile individuare due tipi di antinomie:

• Antinomie verticali: la contraddizione si verifica tra fonti appartenenti a due livelli diversi della struttura gerarchica;
• Antinomie orizzontali: la contraddizione si verifica tra fonti appartenenti allo stesso livello della struttura gerarchica.

Il criterio per risolvere le antinomie verticali è il criterio gerarchico: in caso di antinomia tra fonti appartenenti a due livelli diversi della struttura gerarchica prevale la fonte con il tasso di democraticità più elevato, ovvero la fonte che è collocata sul livello più alto (es. in caso di antinomia tra Costituzione e legge ordinaria prevale la Costituzione).

Il principio di costituzionalità

In particolare, nei rapporti tra la Costituzione e le leggi, il criterio gerarchico viene denominato principio di costituzionalità: nel caso in cui una legge è in contrasto con la Costituzione, questa è incostituzionale e viene annullata da un particolare giudice, la Corte Costituzionale. Nei rapporti tra legge e regolamento, il criterio gerarchico viene denominato principio di legalità: nel caso in cui un regolamento contrasta una legge, questo deve essere annullato da un giudice amministrativo.

Antinomie orizzontali

Le antinomie orizzontali di regola si risolvono applicando il criterio cronologico: in caso di contraddizione tra fonti collocate sullo stesso livello gerarchico e aventi la stessa natura, prevale la fonte cronologicamente più recente (es. antinomia tra una legge ordinaria del 2008 e una legge ordinaria del 2012, prevale la legge ordinaria del 2012; antinomia tra una legge ordinaria del 2012 e un decreto legge del 2014, trova applicazione il decreto legge del 2014 perché più recente).

Il criterio cronologico rappresenta la regola per risolvere le antinomie orizzontali; tuttavia, sullo stesso livello della struttura gerarchica possono trovarsi fonti aventi natura diversa: quale fonte trova applicazione tra una legge ordinaria del 2014 e una legge regionale del 2013? Sappiamo che le regioni sono enti pubblici territoriali dotati di autonomia politica; per autonomia politica si intende la capacità delle regioni di produrre leggi in determinate materie previste dalla Costituzione. Le regioni sono state create al fine di differenziare le leggi, con riferimento a determinate materie, in considerazione delle specificità di un certo territorio. Ad esempio, l'agricoltura è disciplinata da una legge ordinaria del 2013 e in Lombardia è stata approvata nel 2014 una legge regionale sull'agricoltura; poiché l'agricoltura è una materia la cui regolamentazione è attribuita, dall'art. 117 della Costituzione, in via residuale alle regioni, prevale per il principio di competenza la legge regionale, sebbene sia meno recente.

Abrogazione delle leggi

Quando una nuova legge subentra a una vecchia legge nel disciplinare una certa materia si dice che la vecchia legge è stata abrogata. Distinguiamo in merito:

• Abrogazione esplicita: la nuova norma giuridica indica esplicitamente la vecchia norma che intende abrogare;
• Abrogazione tacita: la nuova norma giuridica introdotta dalla nuova legge è incompatibile con la vecchia norma giuridica (es. la nuova norma che disciplina X è incompatibile con la vecchia norma che disciplina X). Si ha incompatibilità quando due norme giuridiche regolamentano la stessa fattispecie in modo diverso;
• Abrogazione implicita: una nuova disciplina (insieme di norme giuridiche) viene introdotta per regolamentare una certa materia; in questo caso la vecchia disciplina su quella stessa materia viene abrogata implicitamente in quanto si ha incompatibilità tra una serie di nuove norme giuridiche e un'altra serie di norme giuridiche anteriori alle nuove.

Antinomia e retroattività delle leggi

Abbiamo detto che in caso di antinomia tra due leggi ordinarie, si applica il criterio cronologico e di conseguenza prevarrà la fonte più recente. Quindi, per i fatti successivi all'entrata in vigore della nuova legge ordinaria si applicherà ragionevolmente la nuova legge ordinaria. E per i fatti anteriori all'entrata in vigore della nuova legge? La risposta è semplice: per i fatti anteriori trova applicazione la vecchia legge ordinaria, a meno che la nuova legge non abbia effetto retroattivo. In tal caso, la nuova legge verrà applicata non solo ai fatti successivi alla sua entrata in vigore, ma investe anche i fatti verificatisi anteriormente.

La retroattività delle leggi fa pensare a una violazione della certezza del diritto, ovvero della sicurezza circa le conseguenze derivanti da un determinato comportamento tenuto dai soggetti. Tuttavia, sebbene la retroattività rappresenti un problema dal punto di vista della certezza del diritto, in Italia non esiste un divieto generale in merito alle leggi retroattive. L'unico divieto relativo alle leggi retroattive è quello specifico in materia penale: nessuno può essere punito, se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. Ciò significa che affinché si possa essere perseguiti penalmente per un determinato comportamento è necessario che esista già una legge che consideri quel comportamento un reato. Quindi, l'unico divieto che riguarda le leggi retroattive è quello specifico previsto in materia penale. Tuttavia, la Costituzione pone alcuni limiti alla retroattività delle leggi:

• Ragionevolezza: affinché una legge abbia effetto retroattivo, questa deve rispettare il limite della ragionevolezza, cioè il legislatore al fine di fronteggiare una situazione grave non poteva fare altrimenti;
• Rapporto esaurito: le leggi retroattive non possono mai investire i cosiddetti rapporti esauriti.

Elementi costitutivi dello Stato

Lo Stato è un'organizzazione giuridica complessa:

• Organizzazione giuridica, perché è riconosciuto e disciplinato dal diritto;
• Complessa, perché è un insieme di organi e istituzioni, a loro volta formate da persone fisiche, ciascuna delle quali svolge una determinata funzione all'interno di uno Stato.

Affinché un'organizzazione giuridica complessa possa considerarsi Stato in senso giuridico, devono sussistere tre elementi:

• Territorio: area geografica delimitata da confini; per confini non si intendono i confini naturali (un fiume, una catena montuosa), ma per confine si intende una linea astratta riconosciuta giuridicamente che delimita una precisa area geografica. Affinché vi sia uno Stato non è necessaria una dimensione minima del territorio, e non è necessario che il territorio di uno Stato sia interamente all'interno dello stesso confine (uno Stato può essere formato da più territori separati tra di loro);
• Popolo: insieme di cittadini, cioè persone che hanno la stessa cittadinanza. Molto spesso il termine popolo viene confuso con altri due termini che dal punto di vista giuridico hanno un diverso significato: popolazione e nazione. La popolazione è un termine statistico: quando ogni dieci anni viene redatto il censimento, si calcola la popolazione, cioè l'insieme di persone che in quel momento si trovano nel territorio italiano (non solo i cittadini italiani, ma anche coloro che non hanno la cittadinanza italiana ma che si trovano in Italia per un periodo sufficientemente stabile). La nazione è un concetto di carattere culturale: si intendono l'insieme delle tradizioni, valori, linguaggi, storia, schemi politici, usi e costumi di una certa comunità; un popolo può avere più nazioni: in Spagna troviamo il popolo spagnolo (insieme di persone che hanno la cittadinanza spagnola) e troviamo anche più nazioni (i Paesi Baschi, la Catalogna...).

La cittadinanza è lo status giuridico di chi appartiene a un determinato popolo; ogni Stato ha una e una sola cittadinanza (non esistono Stati con più cittadinanze). La cittadinanza può essere acquisita in due modi:

• Diritto di sangue: è cittadino di uno Stato chi possiede almeno un genitore con la cittadinanza di quello Stato;
• Diritto di suolo: è cittadino di uno Stato chi nasce all'interno del territorio di quello Stato.

In Italia la regola è il diritto di sangue, mentre il diritto di suolo rappresenta l'eccezione in due casi:

• Quando il bambino è figlio di genitori sconosciuti o apolidi (senza cittadinanza), allora se è nato all'interno del territorio italiano può acquisire la cittadinanza italiana;
• Se il bambino è figlio di genitori stranieri, e i paesi dei rispettivi genitori non consentono la trasmissione della cittadinanza ai bambini che sono nati al di fuori del territorio di quello Stato, allora se il bambino è nato all'interno del territorio italiano può acquisire la cittadinanza italiana.

Governo: il terzo elemento necessario affinché un'organizzazione giuridica complessa possa considerarsi uno Stato è il governo; il governo non deve essere inteso come espressione del potere esecutivo (presidente del consiglio, ministri, consiglio dei ministri), ma come insieme stabile e strutturato di organi e istituzioni, in grado di far funzionare uno Stato. Nota: affinché si possa parlare di Stato come organizzazione giuridica complessa devono sussistere tutti e tre gli elementi: territorio, popolo e governo; non è necessario altresì il riconoscimento ufficiale da parte degli altri Stati membri della comunità internazionale (insieme di Stati sovrani e indipendenti).

Esempi di Stato

Es. 1: Città del Vaticano è uno Stato? Bisogna verificare se sussiste la compresenza dei tre elementi costitutivi di uno Stato come organizzazione giuridica complessa:

• Territorio: 1 km² delimitato da precisi confini: per accedere alla Città del Vaticano è necessario che le forze di polizia ottengano l'autorizzazione dalle autorità della Città del Vaticano.
• Popolo: circa 1000 abitanti con cittadinanza di Città del Vaticano.
• Governo: esiste un apparato istituzionale, infatti, il papa oltre a essere il capo della Chiesa cattolica è anche il capo di Stato di Città del Vaticano (in occidente è l'unica monarchia assoluta ancora in vigore; il papa è monarca a vita salvo dimissioni); esiste un apparato amministrativo, la Curia; esiste un apparato giudiziario, la Sacra Rota, che si occupa di annullare i matrimoni religiosi; esiste una forza di polizia, le Guardie Svizzere. In conclusione, Città del Vaticano è uno Stato.

Es. 2: Palestina è uno Stato?

• Territorio: il territorio della Palestina è composto da due aree. La prima si trova all'interno dello Stato di Israele, la seconda si trova al confine tra Israele e la Giordania. Questi territori, tuttavia, non sono delimitati da confini giuridicamente riconosciuti, che devono essere rispettati pena la commissione di reato internazionale: un israeliano può accedere nel territorio palestinese, occuparlo e abitarlo; gli unici confini sono quelli eretti dagli israeliani per difendersi dagli attacchi dei palestinesi.
• Popolo: non esiste la cittadinanza palestinese, più che altro esiste una nazione palestinese, si parla di popolo come auspicio, prospettiva futura.
• Governo: organizzazione per la liberazione della Palestina, non ci sono tribunali, non c'è un apparato amministrativo stabile. Oggi la Palestina non è uno Stato.

Sovranità degli Stati

La sovranità è un attributo fondamentale degli Stati; si parla infatti di Stati sovrani e indipendenti. La sovranità può essere intesa in due dimensioni:

• Dimensione esterna: ogni Stato è indipendente da tutti gli altri Stati che fanno parte della comunità internazionale (insieme di Stati sovrani e indipendenti). Ogni Stato non è gerarchicamente subordinato a nessuna altra entità: infatti, ogni Stato è libero di fare proprie leggi, ha un proprio governo, le decisioni non gli vengono imposte da altri Stati, ma al più si deve rispettare il diritto internazionale;
• Dimensione interna: la sovranità è la fonte dei tre poteri classici dello Stato, cioè è la fonte del potere legislativo, esecutivo e giudiziario.

Ordinamento italiano e federale

Lo Stato italiano ha un ordinamento che potremmo definire quasi federale. Oltre allo Stato centrale vi sono, infatti, altre realtà politiche che svolgono un'attività rilevante dal punto di vista legislativo e amministrativo: le regioni, con propri capoluoghi, propri statuti e proprie leggi. Tuttavia, la sovranità appartiene allo Stato e non alle regioni che operano piuttosto in un regime di autonomia. Mentre la sovranità è una qualità originaria (uno Stato è sovrano nel momento in cui si costituisce), l'autonomia è una qualità che deriva dalla sovranità, ovvero è lo Stato sovrano che riconosce autonomia politica alle regioni.

Gli Stati Uniti d'America sono un ordinamento prettamente federale, composti come sappiamo da 50 Stati. Ciascuno di questi Stati ha un proprio governatore, una propria costituzione, proprie leggi, un proprio corpo di polizia (addirittura, ogni Stato può decidere se applicare o meno la pena di morte). Tuttavia, la sovranità appartiene agli Stati Uniti d'America; i 50 Stati operano in regime di autonomia seppur molto accentuata.

La Costituzione italiana afferma che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti previsti dalla Costituzione (lo Statuto Albertino affermava invece che la sovranità appartiene al re). La sovranità appartiene al popolo significa che il popolo italiano è la fonte di legittimazione delle istituzioni dello Stato: rispettiamo le leggi perché espressione della volontà manifestata dalla maggioranza.