Appunti Diritto pubblico dell'economia / Diritto bancario

L'ordinamento bancario

L'ordinamento bancario è come lo stato e l'Unione Europea intervengono sul mercato bancario, che è uno specifico settore del mercato finanziario, per cercare di garantire due tipologie di diritti:

• Diritto alla tutela del risparmio, art. 47 Cost, sancisce l'obbligo da parte dello stato di tutelare il risparmio dei depositanti, coloro che depositano i propri risparmi in una banca;
• Diritto delle imprese bancarie a stare sul mercato ed esercitare il proprio diritto di rimanervi.

Il mercato finanziario

Il mercato bancario è uno dei tre settori di cui si compone il mercato finanziario inteso in senso generale:

• Mercato bancario;
• Mercato finanziario in senso stretto;
• Mercato assicurativo.

Il mercato bancario è un mercato:

• Dal punto di vista economico, uno spazio aperto reale e virtuale in cui gli operatori scambiano domanda ed offerta;
• Dal punto di vista giuridico esiste un insieme di regole che regolano questo mercato.

Il soggetto che opera in questo mercato è la banca, ovvero una SPA che regola i rapporti con i privati e con le altre imprese, ed è assoggettata a una serie di controlli pubblici, il cui scopo è quello di verificare che la banca segua le leggi europee ed italiane.

Chi attua il controllo?

• BCE, dal 2014 con l'introduzione del primo pilastro dell'unione bancaria europea, effettua controlli sul mercato finanziario degli stati membri;
• Banca d'Italia ha il compito di controllare il rispetto delle regole sul mercato nazionale, aiutando la BCE a svolgere il controllo. Fino al 2014 la BDI era Dominus Incontrastato;
• Affianco alla BDI è stato posto il CICR, Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio, organismo interministeriale guidato dal Ministro dell'Economia;
• Antitrust: autorità amministrativa indipendente introdotta nel 1990, con il compito di verificare che le imprese sul mercato non danneggino le imprese concorrenti; il legislatore impone delle regole e l'Antitrust ha il compito di controllare le imprese (tutte) presenti sul mercato per evitare che vengano:
  • Abuso di posizione dominante, il cattivo uso per cercare di far fuori tutte le altre imprese concorrenti;
  • La concentrazione di intese: quando le imprese si mettono insieme a fini illeciti, al fine di alterare i meccanismi della libera concorrenza, attraverso accordi commerciali (alla luce del sole) o tacitamente (le imprese nonostante non dialoghino si comportano tutte allo stesso modo al fine di escludere concorrenza).

Funzioni di controllo

Questi soggetti pubblici esercitano una funzione di:

• Controllo al fine di verificare che l'organo pubblico o privato abbia agito rispettando le leggi del mercato; il controllo viene effettuato una tantum, non continuativamente;
• Altro tipo di controllo è la vigilanza, che è l'esercizio dei pubblici poteri dell'attività costante e continuativa di verifica dell'attività del soggetto di mercato.

La banca è vigilata perché, mentre le altre imprese industriali comuni sono controllate, esercita una funzione volta a tutelare un interesse pubblico, la protezione del risparmio (art. 47 Cost.), perché le banche hanno come clienti dei soggetti tutelati dalla Costituzione.

Il mercato bancario

Funzionamento delle banche

A fronte di un deposito di risparmi da parte dei clienti, la banca è obbligata a ridistribuire il denaro a chi ne faccia richiesta sotto forma di erogazione del credito. Tra le due attività esiste il collegamento funzionale, ovvero devono coesistere e l'uno non deve precludere l'altro (depositi+crediti).

Cliente: il risparmiatore, sia piccolo che grande.

Contratti bancari

Come la banca si relaziona con i clienti? Attraverso i contratti bancari, strumenti giuridici che il risparmiatore sottoscrive con la banca, sia nel momento in cui deposita del denaro sia nel momento in cui lo riceve.

Gruppi normativi che regolano il mercato bancario:

• UBE, Unione Bancaria Europea, insieme di 3 regolamenti europei, di cui solo 2 già in vigore; relativi a:
  • Costruzione di un meccanismo unico di vigilanza;
  • Introduzione del meccanismo unico di soluzione delle crisi bancarie, al fine di evitare che gli stati pongano in essere aiuti di stato, vietati. Le crisi bancarie sono mutualizzate, ovvero c'è un organo europeo Comitato di Risoluzione Unico, che gestendo tutte le crisi riesce a tenere sotto controllo l'operato degli stati membri;
  • Meccanismo di salvaguardia (assicurazione) dei depositi, l'UE vuole costituire un ente assicurativo così che i depositi dei risparmiatori anche in caso di crisi vengano restituiti SEMPRE. Sta trovando opposizioni da parte degli enti assicurativi.

Questo a livello europeo.

• TUB, Testo Unico Bancario, redatto nel 1993 da una commissione composta da:
  • Banca d'Italia;
  • Ministero dell'Economia;
  • Guidati da Mario Draghi (allora faceva parte della direzione generale del tesoro); Draghi introduce anche il TUF, il Testo Unico Finanziario, che regola il Mercato finanziario in senso stretto, detto TU per la finanza (chiamato anche "TU Draghi" d.lgs. 58 1998).

Problematiche del TUB

La gestazione del TUB nel nostro paese è stata lunga e complessa. Quali sono le problematiche:

• Necessità di disciplinare il banchiere;
• Necessità di tutelare il depositante.

Intervento dello stato nelle banche

Quello che ha ipotizzato l'intervento dello stato nelle banche è Quintino Sella, nel 1890; capisce che l'Italia è un paese ad alto tasso di analfabetismo, ha bisogno di infrastrutture e di istruire i cittadini al concetto di risparmio.

I cittadini tenevano i risparmi sotto il materasso, il suo obiettivo è quello di convincere gli italiani a depositare il denaro al fine di poterlo investire in opere. Si inventano i conti di risparmio postale, conti di deposito che il cittadino può depositare presso le casse di risparmio postali. Così facendo il cittadino ottiene un interesse, un rendimento fisso, e nel frattempo lo Stato può investire i soldi depositati.

Tutti i soldi ottenuti confluiscono nella Cassa Depositi e Prestiti, raccoglie i soldi, li investe in grandi opere pubbliche e poi remunera le casse. Il risparmio consente di proiettare nel futuro alcune scelte di investimento.

Oltre ad aver espanso l'idea di risparmio, Sella spinge il legislatore a far intervenire lo Stato sul mercato dei risparmiatori; il primo gruppo organico di leggi sono le leggi del 1926 n. 1511.

Ordinamento corporativo e intervento del legislatore

Nel 1926 troviamo un ordinamento corporativo, ovvero ci sono alcuni beni di interesse pubblico nei quali lo Stato deve intervenire, così il legislatore abbozza una prima idea di organo pubblico che deve controllare il mercato bancario; il Ministro delle Finanze (organo monocratico), con l'aiuto dell'Istituto di Emissione (organo di concerto), che è stato fino all'introduzione dell'euro la BDI.

Per la prima volta nel '26 si affaccia un istituto giuridico di massimo rilievo, Provvedimento autorizzativo, il legislatore attribuisce al Ministro dell'Economia e alla BDI, di esercitare il controllo sul mercato bancario tramite l'autorizzazione bancaria: un atto amministrativo, emanato da un organo amministrativo (ministro di concerto con BDI), volto alla rimozione di un ostacolo per l'esercizio di un diritto (diritto di libera intrapresa economica); con caratteri imperativi crea un obbligo che il destinatario deve rispettare. Al fine dell'entrata sul mercato, il destinatario deve eliminare l'ostacolo.

Nel '26 viene introdotto quindi il provvedimento autorizzativo: provvedimento pubblico, che decide se una banca può entrare nel mercato bancario o meno; che introduce il controllo pubblico sull'economia.

Funzionalizzazione del mercato nel '36

Nel '36 si arriva alla funzionalizzazione del mercato, la mano dello stato diventa pesante; l'autorizzazione è contenuta nella legge 141 del 1938.

Il legislatore attribuisce a BDI degli strumenti che prima di allora non aveva:

• Di fare delle ispezioni presso le banche: provvedimento amministrativo che viene emanato dalla BDI che ha come fine di accertare l'esistenza di una determinata situazione non solo contabile all'interno di una banca; atto di accertamento, imperativo, con il quale BDI manda periodicamente o in via straordinaria due ispettori (per reciproco controllo) presso le filiali bancarie.

Fine dell'ispezione: raccogliere in loco delle informazioni che difficilmente potrebbero essere reperiti in altro modo; Gli ispettori poi devono redigere una relazione d'ispezione, composta da due parti:

• Parte aperta: dedicata alla banca, con cui gli ispettori evidenziano alcune cose;
• Parte chiusa: diretta al governatore (la banca non può leggere), gli ispettori scrivono quello che secondo loro sta succedendo all'interno della banca (es. collaborazione banca, i documenti richiesti e non dati).

È un modo di esercitare la vigilanza prudenziale, ovvero quella attività svolta dalla BDI diretta ad acquisire informazioni che permettono alla BDI di prevenire delle situazioni di crisi (es. interesse banca ad acquisire altre banche o a chiudere filiali).

• Di emanare dell'istruzione di vigilanza sull'attività delle banche: atti amministrativi aventi contenuto imperativo, volti a disciplinare in modo stringente l'attività dell'imprenditore bancario (es. lo stato decide le provvigioni che la banca può chiedere al cliente, inoltre tutte le banche devono inviare il bilancio fatto in un certo modo).

Nel momento in cui entra l'UE, la normativa aveva dato luogo a un mercato bancario pubblicistico, ovvero la BCI attraverso l'autorizzazione decideva senza motivare la decisione se far entrare banca o meno; l'effetto fu quello di irrigidimento del mercato bancario.

La prima direttiva europea 780 del 1970 dice che tutti i mercati bancari degli stati membri devono essere mercati liberi, la banca però deve rispettare le leggi dello stato ed EU, ma deve essere garantito il diritto di libera intrapresa economica.

Nonostante la normativa avrebbe dato più potere al mercato, viene recepita solo nel 1985, perché né le banche né BDI erano felici, questo perché la concorrenza sarebbe aumentata.

Il malumore della banca viene superato dalla seconda direttiva bancaria 646 del 1989, introduce:

• Principio Home Country Control, ogni banca viene vigilata dal paese d'origine;
• La banca "tradizionale" può diventare anche banca universale, ovvero il legislatore europeo permette alla banca di operare non solo sul mercato bancario ma anche su quello finanziario.

Questa normativa chiude un percorso: apertura europea non può coesistere con il TUB del '38 = necessità di un nuovo TU: Dlgs 385 del 1993, il legislatore si è trovato a dover mettere al centro non solo il risparmiatore ma anche sull'impresa bancaria, che non può essere solo oggetto di vincoli ma deve essere rispettata nel rispetto della sua attività; Scritto da Draghi, BDI e ministero.

Testo Unico Bancario

I primi articoli dei testi unici bancari contengono sempre l'interpretazione unica dell'istituto al fine di evitare contenziosi.

L'art. 1 contiene le definizioni giuridiche degli istituti presenti all'interno, al fine di evitare ricorsi sulla possibile interpretazione.

Gli art. 2,3,4 definiscono l'interesse pubblico per la regolazione del mercato bancario, l'interesse non sparisce ma cambia. Concezione che è stata ripresa nel nostro ordinamento politico.

Nel redarre il TUB il legislatore ha come impianto di riferimento la Costituzione Italiana; ed in particolare gli articoli che vanno dal 39 al 47, definiti Costituzione Economica del nostro paese.

Costituzione Italiana e il mercato

La nostra costituzione nasce dall'incontro/scontro tra le ideologie diverse:

• Cristiano cattolica;
• Liberale;
• Comunista.

Queste componenti hanno concezioni diverse, per questo la nostra costituzione rappresenta una mediazione giuridica, talora viene risolta nella redazione di articoli omogenei e coerenti, altre volte questa mediazione trova all'interno dello stesso articolo diverse concezioni.

Qual è la concezione del mercato, immaginato dal costituente? Mercato ad economia mista, in cui c'è un soggetto pubblico e uno privato che coesistono all'interno del mercato.

L'art. 41 Cost (1947), Iniziativa economica privata, della Costituzione rappresenta la sintesi di queste due ideologie:

• Comma 1: "L'iniziativa economica privata è libera"; è un primo comma liberale, ognuno è libero di stare sul mercato, libertà di intrapresa economica;
• Comma 2: "l'iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana"; questo comma rispetto al precedente limita le libertà nel rispetto degli interessi generali, questo perché l'Art. 2 comma 1: "la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo";
• Comma 3: "la legge determina i programmi ed i controlli opportuni affinché l'attività economica pubblica o privata possa essere indirizzata a fini sociali", nel nostro caso si fa riferimento a dei controlli (la vigilanza);

L'art. 41 non esplicita quelli che sono i grandi settori produttivi industriali e non, non si fa riferimento al mercato finanziario. Conserva ancora oggi la propria validità, in parte, sul mercato bancario.

L'art. 47 Cost rappresenta un articolo in cui il costituente mostra un atteggiamento ambivalente nei confronti del mercato:

• Da una parte lo difende, perché in un'Italia distrutta si riconosce la necessità di far riprendere il mercato;
• Dall'altra parte diffida il mercato, perché deve essere controllato, il non controllarlo può dare luogo a derive potenzialmente pericolose.

Comma 1: "la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito"; il costituente:

• Tutela il mercato, spinge al risparmio;
• Lo diffida, controllandolo.

Contiene 2 commi sul mercato bancario e nessuno sul mercato finanziario, perché quest'ultimo era praticamente inesistente.

Riforma costituzionale 2001 del titolo V

• Art. 117, comma 1, lettera e: "Nel riparto tra potestà legislativa tra Stato e regioni spetta ad una potestà esclusiva dello stato la materia della moneta, della tutela del risparmio e dei mercati finanziari"; è stato inserito qua perché nessuna forza politica ha avuto il coraggio di modificare la Costituzione Economica, in quanto la modifica avrebbe potuto portare ad invalidità di altre norme.

Il Mercato finanziario

Investimento e clienti

Al suo interno non c'è il risparmio come in quello bancario, ma l'investimento.

Clienti: investitore: soggetto fisico o giuridico, che si rivolge alle imprese di investimento.

Fornitori: imprese di investimento, le quali vendono all'investitore dei servizi di investimento; L'investitore dà soldi all'impresa di investimento, la prestazione erogata dell'impresa di investimento non comporta la restituzione se va male, l'investimento ha un'alea economica di rischio.

Imprese di investimento

• SGR, Società Gestione Collettive del risparmio;
• Banche: hanno un plus dovuto al fatto che oltre ad offrire servizi base bancari anche servizi finanziari, ed inoltre hanno anche una base di clienti più cospicua, si trasformano così nel Dominus.

Lo stato è interessato a regolare la correttezza della transazione finanziaria, questo perché ci sono stati casi in cui l'intermediario rubava i soldi e gli investitori si appellavano allo stato; questo perché così l'investitore, non si tiene soldi sotto il materasso, ma li investe nell'industria reale.

Autorità di regolamentazione

È regolato dal:

• Ministro dell'Economia, che ha un ruolo importante nel definire alcuni standard di trasparenza della contrattazione;
• Banca d'Italia, questo perché il TU Draghi ha stabilito il controllo sulla stabilità dell'intermediario finanziario, al fine che sia abbastanza robusto per far fronte ad eventuali crisi;
• Consob, commissione nazionale sulle società quotate in borsa, al fine di verificare la trasparenza dei comportamenti degli intermediari sull'investitore, emanando degli atti volti a disciplinare le informazioni che gli intermediari devono dare agli investitori.

Perché l'informazione deve essere regolata? Perché l'informazione deve essere veritiera, al fine di tutelare gli investitori e le altre imprese di investimento; per scongiurare:

• Aggiotaggio: informazioni false messe in circolo con dolo;
• Insider trading: informazioni riservate messe in circolo con dolo.

Finalità di vigilanza sul mercato finanziario

Le finalità di vigilanza sul mercato finanziario che vengono individuate sono 5:

• Salvaguardia del sistema;
• Tutela degli investitori;
• Stabilità e buon funzionamento del sistema;
• Competitività del sistema;
• Osservanza delle disposizioni.

La nuova riforma del TUF (Testo Unico Finanziario) attribuisce anche a BDI poteri sul mercato finanziario, non più solo Consob. BDI si occupa di:

• Contenimento del rischio;
• Stabilità patrimoniale;
• Sana e prudente gestione.

Consob si occupa di:

• Trasparenza e correttezza dei comportamenti.

Il mercato assicurativo

Codice delle assicurazioni

Il mercato assicurativo è un mercato regolato dal Codice delle assicurazioni, con una propria specifica autorità, l'Istituto di vigilanza sulle assicurazioni, contenuto in modo organico in BDI.

Vede imprese che vendono la polizza assicurativa, ovvero un contratto di diritto privato volto a regolare possibili eventi futuri, a persone fisiche o giuridiche, soggetti pubblici o privati, che sono destinatari di regole specifiche ma molto importanti.

Testo Unico Bancario

Il TUB è diretto per prima cosa alle banche e poi a tutti quelli che concludono contratti con la banca come clienti, per questo i pubblici poteri esercitano un controllo continuo e costante per garantire la tutela del risparmio e la corretta conduzione delle attività bancarie.