Appunti Diritto pubblico – Cortese

Introduzione al diritto pubblico

1. Santi Romano definisce il diritto pubblico come il tronco di un albero da cui propendono una serie di "rami", cioè le altre branche del diritto.

2. Anche il diritto civile è diritto pubblico perché applicato grazie a un R.D. e seguendo i principi della Costituzione.

3. Il diritto pubblico si occupa di disciplinare problemi di riconoscimento delle regole. Ad esempio, la regola secondo cui il parroco non nega a due soggetti divorziati che vogliono prendere la comunione è giuridica, solo che non è una regola rilevante per il nostro ordinamento. Tuttavia, essa è tutelata dal diritto canonico, quindi è una regola iuris.

4. Si occupa anche di dove trovare il diritto e di distinguerlo da regole di fonte non giuridica.

5. Una regola è prescrittiva in quanto assistita da una sanzione, che è un’altra regola che disciplina il non rispettare la prima regola. La sanzione si concreta nell’uso della forza.

6. Il diritto deve però prescindere dalla sanzione, perché altrimenti esso dipenderebbe da un dato materiale.

7. Ciò che è diritto lo è dal punto di vista obiettivo: il diritto è quello che è diritto per l’ordinamento, quello applicato e riconosciuto come tale dall’ordinamento. Non è detto che coincida con personali idee di giustizia. Il diritto mette in moto delle procedure per arrivare a ciò che l’ordinamento vuole.

8. Il diritto è ciò che l’OG riconosce come tale. Il problema è che essa è una definizione autoreferenziale, una tautologia ("il diritto è ciò che il diritto vuole essere"). Tuttavia, non si può ovviare a questo problema, perché il diritto è un fenomeno ricorsivo, caratterizzato dalla gara per il monopolio del diritto tra i formanti.

9. Nella definizione di diritto obiettivo si verifica la ricerca dei soggetti che hanno il monopolio del diritto.

10. Il diritto è come il minestrone, che rappresenta l’OG, perché fatto da tante cose. Il cuoco è il legislatore. La carota (=regola) cruda ha un sapore, ma cotta nel minestrone ne ha un altro poiché si insaporisce con gli altri elementi. È la stessa cosa delle regole che prese in senso assoluto sono valide ma, se inserite nell’OG, diventano anche incostituzionali, es. Legge 145/2002, legge spoil system con cui si cacciavano gli alti dirigenti del vecchio Governo. Viene definita incostituzionale. Inoltre, se si abbonda in carote, arriva il Gordon Ramsey di turno e toglie col mestolo le carote (questa è la Corte Costituzionale).

11. È fonte di diritto ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche secondo l’ordinamento.

12. L’OG è ricorsivo, tanto che anche la Costituzione è ricorsiva, es. cfr. art. 1 e 139: si inizia e si finisce col concetto di repubblica.

13. L’OG è completo: si può trovare nel diritto dello stato la soluzione ad ogni problema. In realtà non è così. Completezza significa che la risposta non è presente, ma si deve trovare. La soluzione può essere trovata mettendo a disposizione i "mezzi del giurista", come le fonti di cognizione.

14. L’art. 1 d.l.s.g.g. ci dice quali sono le fonti del diritto. Allora il legislatore ci voleva dire cos’è il diritto, anche mettendo una gerarchia tra le norme. Ora la situazione è cambiata, perché dopo il ’42 sono cambiate molte cose: per esempio la Costituzione, che era stata messa da parte dal Fascismo (vd. Statuto Albertino), oppure l’UE.

15. La gerarchia serve a stabilire una priorità nel riconoscimento. Oggi al primo grado vi è la Costituzione, che non era presente nell’art. 1 d.l.s.g.g. Tuttavia, vi sono anche altri ordinamenti con cui si deve confrontare il nostro ordinamento, es. art. 10 Cost: "l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute". Il diritto internazionale quindi entra direttamente nel nostro ordinamento senza "pagare nulla".

16. Noi sappiamo che certe norme giuridiche sono legge quando esse (norme) provengono da una fonte riconosciuta. Il riconoscimento riguarda anche il modo di produzione: se una legge non segue una procedura specifica per essere prodotta, non potrà essere riconosciuta.

La gerarchia delle fonti del diritto

1. L’OG statale dà le risposte ad ogni problema: o direttamente o fornendo gli strumenti. Questo principio di esclusività è molto forte ("non avrai alcun diritto all’infuori di me"). L’OG riconosce anche altri diritti, altri ordinamenti, ma sempre integrandoli con se stesso.

Rapporti fonti-norme

2. Due leggi possono essere paritarie, cioè posizionarsi sullo stesso gradino della piramide. Esse hanno la stessa forza di innovazione dell’ordinamento. Tra esse vi sarà conflitto e, quindi, per ovviare a questo conflitto si applica il criterio cronologico: la norma più recente abroga quelle precedenti. Ciò vale solo per norme prodotte da fonti che si trovano sullo stesso gradino della piramide.

3. L’effetto del criterio cronologico è che la norma viene abrogata con effetto, cioè dal momento ex nunc, in cui diventa efficace la norma nuova. L’abrogazione è un fenomeno complesso, ed è disciplinato dall’art. 11 Prel.:

• Espressa: l’abrogazione ci dice quali sono le norme vecchie che non valgono più. È l’unica che non è frutto di interpretazione.
• Tacita: vi è incompatibilità tra le nuove norme e quelle precedenti. Essa è frutto dell’interpretazione e quindi può essere smentita da interpretazioni diverse.
• Implicita: l’abrogazione non dice nulla sulle norme che vengono abrogate. Essa serve per una nuova disciplina dell’intera materia. Essa è frutto dell’interpretazione e quindi può essere smentita da interpretazioni diverse. La sua efficacia è valida limitatamente al caso cui si fa riferimento.
• Può capitare che una norma ne abroghi una. Poi ne esce un’altra che abroga la norma abrogante. In tal caso la terza legge fa rivivere la prima legge? Non c’è il fenomeno della reviviscenza a meno che non sia il legislatore a dirlo espressamente (A abroga B. C abroga B: se legislatore tace, A non torna efficace. Se il legislatore parla, A torna efficace).
• Se la norma prodotta da una fonte di rango inferiore, la legge è posta in rapporto di inferiorità e c’è illegittimità. Tale norma resta efficace finché essa non venga annullata. L’annullamento ha effetti ex nunc. Per rapporti Cost-Legge è fatto dalla Corte Costituzionale; per Legge-Reg. Gov. è fatto dai giudici amministrativi.
• Rapporti legge statale-legge regionale. Non c’è gerarchia, ma stanno sullo stesso gradino. Tuttavia, non sono in rapporto di parità bensì in rapporto di competenza. La conseguenza della violazione del riparto di competenze è l’illegittimità. Il criterio della competenza è applicabile anche all’Italia che ricorre a norme di altri ordinamenti, come con l’UE. Il fenomeno dell’integrazione dell’UE nasce come limitazione della sovranità degli Stati per alcune materie. Questo meccanismo consente agli Stati di uscire dalla prevalenza (se l’UE esce dai suoi confini) e di rendere incostituzionale una norma italiana di ratifica di una legge UE.
• Un nuovo problema è se il legislatore possa escludere alcuni tipi di abrogazioni (tacita e implicita) e il criterio cronologico, es. Statuto dei diritti del contribuente, art. 1: "Le disposizioni della presente legge, in attuazione degli articoli 3, 23, 53 e 97 della Costituzione, costituiscono princìpi generali dell'ordinamento tributario e possono essere derogate o modificate solo espressamente e mai da leggi speciali". Questo tipo di legge “rinforzata” non ha effetto perché va in contrasto col criterio del riconoscimento. La legge da sola non può creare una nuova fonte di pari grado né che il Parlamento può creare una legge più forte di altre, e non può essere riconosciuta dalla Costituzione.
• Vi è un numero chiuso delle fonti primarie: il legislatore non può creare nuove fonti primarie, però può creare fonti secondarie, in quanto legge > regolamenti.
• In conclusione, non possono esistere leggi “rinforzate per legge”, art. 70 Cost.: "La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere".

Interpretazione del diritto

10. Interpretazione: art. 12 Prel.: "Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato".

Se esso venisse abrogato, come si potrebbe interpretare? E prima dell’art. 12 come si interpretava? Il presupposto è quello su cui si fonda l’identità dell’ordinamento. Prima dell’art. 12 i giuristi interpretavano normalmente. Tale art. è importante per l’ordine di priorità e non perché dice cose che senza di esso non potremmo fare. Quindi si stabilisce la gerarchia:

• seguire il testo scritto. Tuttavia, quanto più ci si distanzia nel tempo dal testo scritto, tanto più il testo scritto diventa oggettivo, strumentale. I tedeschi definivano questo fenomeno “Entfremdung” cioè la legge si strania da se stessa, diventa oggettiva. Ad es. il 2043 cc è stato interpretato in modo diverso nei diversi periodi;
• seguire l’interpretazione dei lavori preparatori;
• seguire l’interpretazione analogica (legis e iuris).

11. A seguito di una vicenda riguardo agli abusi edilizi e alla loro sanzione penale nasce la figura dell’abrogatio sine abolitione.

Sistema del taglia-leggi

12. Sistema del taglia-leggi: serve a mettere ordine nell’OG, semplificando il tutto, controllando le leggi in vigore, quelle abrogate e riducendo lo spazio interpretativo. Art. 14, L. 246/2005: Entro ventiquattro mesi dalla scadenza del termine di cui al comma 12, il Governo è delegato ad adottare, con le modalità di cui all'articolo 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni, decreti legislativi che individuano le disposizioni legislative statali, pubblicate anteriormente al 1° gennaio 1970, anche se modificate con provvedimenti successivi, delle quali si ritiene indispensabile la permanenza in vigore, nel rispetto dell'articolo 1, comma 2, della legge 5 giugno 2003, n. 131, e secondo i seguenti principi e criteri direttivi:

• Esclusione delle disposizioni oggetto di abrogazione tacita o implicita;
• Esclusione delle disposizioni che abbiano esaurito o siano prive di effettivo contenuto normativo o siano comunque obsolete;
• Identificazione delle disposizioni la cui abrogazione comporterebbe lesione dei diritti costituzionali;
• Identificazione delle disposizioni indispensabili per la regolamentazione di ciascun settore, anche utilizzando a tal fine le procedure di analisi e verifica dell'impatto della regolazione;
• Organizzazione delle disposizioni da mantenere in vigore per settori omogenei o per materie, secondo il contenuto precettivo di ciascuna di esse;
• Garanzia della coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa;
• Identificazione delle disposizioni la cui abrogazione comporterebbe effetti anche indiretti sulla finanza pubblica;
• Identificazione delle disposizioni contenute nei decreti ricognitivi, emanati ai sensi dell’articolo 1, comma 4, della legge 5 giugno 2003, n. 131, aventi per oggetto i princìpi fondamentali della legislazione dello Stato nelle materie previste dall’articolo 117, terzo comma, della Costituzione.

13. Resosi conto dell’errore, hanno promulgato in seguito la d.l. 179/2009, della “salva-leggi”.

14. Può darsi che la norma prodotta successivamente da una fonte superiore abroghi una norma antecedente da una fonte minore? La regola dice che le norme in contrasto con la norma di fonte superiore sia dichiarata illegittima. Ma mentre è in atto questo processo, la legge è ancora in vigore. Tuttavia, in via eccezionale, la norma gerarchicamente sovraordinata possa travolgere norme precedenti, es. crocifisso nelle aule scolastiche: esso era obbligato ad essere messo da un R.D. degli anni ’20. Tuttavia, alcuni sostengono che tale norma sia stata abrogata dalla Costituzione, in cui si dice che il cattolicesimo non è più religione di stato. Tale R.D. però includeva anche altri elementi da tenere in aula, come il pallottoliere, il ritratto del re, l’elenco di disciplina. Questo è un esempio di abrogazione implicita per incompatibilità poiché i R.D. sono dei regolamenti, e la Corte Cost. non può giudicare i regolamenti. Quindi tale R.D. è ancora in vigore finché non ne viene dichiarato l’annullamento, tuttavia le sue disposizioni non si applicano (come quella del ritratto del re). Il giudice amministrativo ha concluso infine che il crocifisso doveva essere mantenuto perché confermativo e affermativo dei valori laici della Repubblica.

Forme di stato e di governo

Le forme di Stato

1. Le forme di stato regolano rapporti tra pubblici poteri e società civile. Vi sono:

• Stato assoluto (modello è la Francia di Luigi XIV. In realtà il potere non è nel re, ma nella corona. Quindi il re non può fare proprio quello che vuole perché deve assicurare che Dio non gli tolga il potere. Molte prerogative sovrano si concentrano nella corona, ma non tutte)
• Stato liberale — “di diritto”: tutti gli uomini sono uguali e liberi di competere nella società, sulla quale lo stato non può intervenire.
• Stato democratico
• Stato totalitario (termine molto discusso, coniato da Anna Arendt. Vengono considerati totalitari la Germania Nazista e l’URSS, ma non l’Italia fascista.)
• Stato unitario
• Stato federale (è difficile comprendere che cosa sia. USA, Germania, Austria sono nettamente federali. Ma Belgio o UK non sono proprio federali, bensì sono federalismi)
• Stato regionale

Le forme di Governo

3. Le forme di governo regolano la distribuzione del potere.

• Monarchia costituzionale
• Monarchia parlamentare (monista e dualista)
• Repubblica parlamentare
• Repubblica presidenziale
• Repubblica semi-parlamentare
• FdG neoparlamentare / direttoriale

4. Descrivere in forma “pura” i tipi di stato è un’utopia, poiché non può esistere uno stato totalmente democratico. Servono solo a fare chiarezza, a farci comprendere la contingenza delle definizioni, dei fenomeni, ma non ne esauriscono l’analisi.

5. Non è chiaro come si affermi uno stato, e men che meno la data precisa.

6. Lo Stato moderno nasce dall’evoluzione degli stati feudali, in cui un signore più forte lega a sé signori più deboli con rapporti di diritto privato per ampliare il proprio territorio. Il signore più forte ha gran parte del potere accentrato.

7. In Inghilterra, i baroni si passavano la proprietà da padre in figlio con il diritto romano, ma non c’erano rapporti di vassallaggio. Essi erano in lotta tra loro e alla fine questi baroni trovano un equilibrio per cui decidono che uno di loro sia il re, ma per essere re deve andare d’accordo con gli altri (“tavola rotonda” invece che “trono” continentale). In Inghilterra non ci sarà mai uno stato assoluto, perché il re deve mettersi d’accordo con gli altri. Vi è una data fondamentale per l’Inghilterra: il 1066, la battaglia di Hastings. Guglielmo il Conquistatore si sentiva legittimato a succedere al re, che gli aveva promesso il regno ma poi l’aveva dato ad Aroldo. Guglielmo voleva essere re d’Inghilterra perché l’Inghilterra ha un’ottima organizzazione nel raccogliere le tasse. Egli aveva come obiettivo non l’Inghilterra bensì la Francia: se in Inghilterra prende abbastanza soldi per pagare un esercito potrà poi conquistare la Francia. Guglielmo non aveva considerato solo una cosa: il sistema delle decisioni comuni tra i baroni e il re — poiché voleva dare posizioni di comando ai normanni e cacciare i Sassoni. Nel 1071 Guglielmo stipula una Charta che riguarda il rispetto delle successioni ereditarie e obbliga il re a decidere nel Parlamento. In Inghilterra nasce lo stato rappresentativo e la Charta non è altro che un prototipo di Costituzione. Talvolta i sovrani hanno provato ad instaurare delle monarchie assolute, ma alla fine hanno sempre ceduto perché avevano bisogno di soldi. La Magna Charta Libertatum sancisce l’immunità parlamentare, il rispetto dei diritti e che non si può essere imprigionati senza un processo. Quindi il giudice giudicherà non secondo le decisioni del re, ma applicando la legge del common law. Nel corso del tempo due dinastie provarono a sovvertire il tutto: i Tudor e gli Stuart. Il principio del “no taxation without representation” diventa attrattivo, ma nasce anche il sentimento della borghesia di voler essere rappresentata dato che anche loro pagavano le tasse. Il Parlamento assunse la struttura bicamerale con la House of Lords e la House of Commons. Questo meccanismo era funzionale al sovrano che quando era osteggiato da una delle due camere si alleava all’altra. Nel ‘600 i nodi vengono al pettine perché Carlo I Stuart, che vuole diventare sovrano assoluto, vuole avere il massimo controllo sulle tasse. Egli prova a fare la voc.