Appunti Diritto pubblico – Cortese

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

L.241/1990

Il potere pubblico nello stato di diritto non è svincolato da limiti, ma sottoposto alla legge. La PA può

5. fare solo ciò che le è consentito e prescritto. La PA non è libera di fare qualcosa, ma è vincolata,

costretta a fare ciò che dice la legge per realizzare l’interesse pubblico. Tale finalità le è data dalla

legge. La PA è tenuta ad agire con gli strumenti che la legge definisce e le attribuisce, e questi atti di

manifestazione di volontà dell’amministrazione si chiamano Essi seguono due principi:

provvedimenti.

Principio di nominatività: la PA può adottare solo provvedimenti che sono previsti dalla legge.

1. Principio di tipicità: la PA deve adottare quel provvedimento previsto, con quegli effetti. Non si

2. possono variare contenuto ed effetti del provvedimento. Il problema della tipicità è venuto fuori

con il problema delle ordinanze “pazze”.

Essi sono dei presidi del principio di legalità riguardo allo stato di diritto.

6. Caratteri del provvedimento:

7. 1. per essere valido deve essere espressamente previsto dall'ordinamento;

tipico:

2. per ogni interesse pubblico alla cui cura l'amministrazione è preposta deve essere

nominativo:

previsto il corrispondente provvedimento amministrativo;

3. produce i suoi effetti nonostante e anche contro la volontà del destinatario

autoritativo / imperativo:

o dei destinatari;

4. è manifestazione della sola volontà dell’amministrazione, senza bisogno di accettazione;

unilaterale:

5. le autorità pubbliche ne possono dare immediata e diretta esecuzione, coattivamente,

esecutorio:

senza che sia necessaria una preventiva pronuncia giurisdizionale.

6. dopo la scadenza dei termini di proposizione esso non è più impugnabile da parte

inoppugnabile:

degli interessati tramite ricorsi amministrativi o giurisdizionali

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8. Efficacia del provvedimento: il provvedimento anche quando è invalido, è sempre efficace finché u

giudice amministrativo non lo annulla. L’unica eccezione è quella della nullità del provvedimento.

Vizi del provvedimento amministrativo:

1. Invalidità:

1. nullità:

1. difetto di attribuzione (incompetenza c.d. assoluta, carenza di potere)

2. mancanza di elementi essenziali ( )

forma, oggetto, ecc… con le dovute eccezioni es. semaforo o vigile urbano

3. violazione del giudicato ( )

la PA che non osserva una sentenza del giudice

2. annullabilità (entro 60 gg.):

1. violazione di “legge” (violazione di una qualsiasi norma [ ])

legge in senso materiale

2. incompetenza “relativa” ( ente corretto, organo sbagliato. Si può sanare il vizio se l’organo competente

)

adotta quel provvedimento

3. eccesso di potere:

1. sviamento di potere (la PA esercita un potere per raggiungere un fine diverso da

quello previsto)

2. figure sintomatiche:

1. motivazione insufficiente, illogica, contraddittoria

2. difetto di istruttoria; travisamento dei fatti

3. disparità di trattamento

4. violazione della prassi

5. ingiustizia manifesta

2. Irregolarità: art. 21-octies L. 241/1990: “Non è annullabile il provvedimento adottato in

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violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata [ la

] del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non

PA non ha margini di discrezionalità

avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo

non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora

l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto

essere diverso da quello in concreto adottato”.

L'irregolarità deve essere considerata una modesta anomalia, cioè una semplice anormalità non

ascrivibile alla categoria delle invalidità: la mancata indicazione della data del provvedimento, l'incompleta

intestazione dell'amm. procedente, l'errata citazione di un testo di legge, l'erronea individuazione catastale di un fondo,

di un luogo di emanazione del provvedimento, l'inesatta denominazione anagrafica dei membri di un organo collegiale

. L'irregolarità non integra uno stato viziante la validità: l'anormalità rispetto al precetto

ecc…

normativo non viene sanzionata dal diritto positivo, in quanto preventivamente la violazione di

quella norma è considerata non lesiva del pubblico interesse. È frequente che la irregolarità del

provvedimento porti alla sua inefficacia, non in termini sanzionatori definitivi, ma transitori, cioè

sino alla regolarizzazione o alla rettifica dell'atto: lo stato irregolare non invalida l'atto, ma ne

sospende oppure ne impedisce l'efficacia.

9. Questi sono controlli sulla legittimità del provvedimento, non sul merito. Il giudice quindi non può

dire “avresti dovuto fare così”, non può sostituirsi alla PA.

Salvo eccezioni: .

es. violazione del giudicato con giudizio di ottemperanza

Il ricorso per annullabilità deve essere fatto entro 60 gg. salvo il ricorso straordinario al Capo dello

Stato, che è di 120 gg.

Dal 2010 anche la nullità si può far valere con un’azione di nullità (art. 31 L. 104/2010 cod. proc.

amm.) entro 1 anno.

04/04

1. Distinzione tra attività discrezionale e attività vincolata:

1. attività discrezionale: è l’attività che più qualifica il potere della PA e si ha ogniqualvolta il

legislatore nel disciplinare l’esercizio del potere legislativo, le attribuisca la possibilità di decidere,

di determinarsi, con un margine di scelta ( ). Non c’è una regola generale

es. costruzione pista ciclabile

per capire quando questo margine di scelta venga lasciato e quando no — bisogna procedere per

interpretazione. 36

Discrezionalità non significa però libertà, bensì la PA è quindi deve agire in

vincolata nello scopo,

modo imparziale, considerando tutti gli interessi coinvolti nel caso, e realizzare l’interesse più

comune.

Il criterio è la ragionevolezza e la proporzionalità. Se non si segue questo criterio si incorre in

annullabilità per eccesso di potere.

2. attività vincolata: si ha ogniqualvolta il legislatore nel disciplinare l’esercizio del potere legislativo,

non le attribuisca la possibilità di decidere, di determinarsi, con un margine di scelta ( es. rilascio

).

carta d’identità

3. Talvolta la legge riconosce un potere di scelta che sembra discrezionale, ma in realtà è a metà con

la vincolata, poiché non implica che la PA compari interessi pubblici. Questa è detta attività

tecnico-discrezionale ( ). La legge dà il compito alla PA di dare

es. esami universitari, patente di guida

contenuto ad una idoneità, facendo riferimento a “tecniche”, come la chimica, la fisica, ecc…

Questo tipo di attività è meno sindacabile della vincolata, poiché il giudice non può sostituirsi alla

PA — come fa nella vincolata.

2. Distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi:

1. interessi legittimi: tutela davanti al giudice amministrativo. È il diritto che si può far valere nei

confronti della PA. Non è sempre garantito l’interesse legittimo.

interesse oppositivo: serve a che un atto della PA venga annullato, e serve a conservare un diritto

nel caso in cui la PA non agisca legittimamente.

interesse pretensivo: si pretende dalla PA che riconosca in concreto un certo bene della vita. Se la

PA dice di no legittimamente non si può conseguire quell’interesse, se lo fa illegittimamente, si può

ottenere dal TAR una pronuncia che accerti l’illegittimità del provvedimento e se l’attività è

vincolata il giudice può anche imporre alla PA di concedere quel bene.

L’interesse legittimo è il “potere di impugnare un provvedimento davanti al giudice”.

Si possono far valere a termine di (60 gg.).

decadenza

L’interesse legittimo è risarcibile solo da un po’ di anni.

2. diritti soggettivi: tutela davanti al giudice civile ordinario. È il diritto che si può far valere nei

confronti di soggetti privati. È sempre garantito dalla legge. Si possono far valere a termine di

(10 anni).

prescrizione

I diritti soggettivi sono risarcibili da sempre.

3. Procedimento amministrativo: L. 241/1990. La PA deve fare le valutazioni, controllare se ci sono i

presupposti per avviare il procedimento. Serve a consentire alla PA di fare al meglio le sue attività ma

anche ai destinatari del provvedimento poiché la legge riconosce loro di partecipare ai provvedimenti

prima che la PA adotti il provvedimento.

4. Fasi:

1. Iniziativa (artt. 7-8 L. cit.): è la fase di avvio del procedimento. Può essere

1. d’ufficio: si comunica ai soggetti l’avvio, ed essi possono decidere se partecipare o no

2. di parte: è un soggetto che chiede alla PA di avviare un procedimento

~ C’è un dovere di provvedere o un silenzio inadempimento (o silenzio rifiuto): cioè bisogna

necessariamente produrre un provvedimento entro un certo termine.

L’avvio del procedimento subisce una deroga in caso d’urgenza o se l’attività è vincolata.

2. Istruttoria (9.10 L. cit.): si raccolgono documento, si fanno sopralluoghi, ispezioni, verifiche, si

richiedono pareri e valutazioni tecniche e in più se c’è la partecipazione del soggetto, si possono

avere anche memorie e altri tipi di documenti.

3. Costitutiva: la PA adotta il provvedimento. Può essere:

1. espressa: con:

1. provvedimento

2. accordo (art. 11 L. cit.): può essere sostitutivo al provvedimento o integrativo dello stesso.

Questi accordi vincolano la PA e il privato secondo i principi del CC in tema di

obbligazioni e contratti per quanto compatibili. La PA può recedere unilateralmente per

ragioni di pubblico interesse salvo indennizzo

2. tacita: con “silenzio” significativo (art. 20 L. cit.). Ci sono settori in cui esso non è previsto ( es.

).

beni culturali, materia fiscale 37

~ art. 10-bis L. cit.: La PA prima di adottare il provvedimento ad istanza di parte, se intende

dire di no, deve anticiparlo, comunicare un preavviso di rigetto e dare 10 giorni per

intervenire su questo preavviso.

4. Integrativa dell’efficacia: il provvedimento dopo la fase 3 non è efficace, ma solo perfetto.