Appunti completi di Diritto pubblico

L’AMMINISTRAZIONE

Ciascun potere dei poteri pubblici è soggetto alla legge: questo rappresenta il meccanismo

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del ruolo baricentrico nello stato di diritto della legge, quale reificazione della

deliberazione parlamentare. Questa primazia della legge vincola i pubblici poteri

all’osservanza delle regole così fissate dal Parlamento, dando luogo alla forma classica

dello Stato di diritto. Ciò fa sì che sia possibile distribuire il potere tra i poteri dello stato.

Con riferimento al potere esecutivo, e a tutto il sistema delle istituzioni che applicano la

legge al pari del Governo, si è parlato si è di un’organizzazione complessa, vertice del potere

statale.

Nella Repubblica italiana, tuttavia, a comporre appunto la Repubblica esistono, accanto allo

Stato, anche altri enti pubblici territoriali: comuni, città metropolitane, province e regioni.

Anche questi enti hanno un loro circuito di legittimazione politica, cioè una base di

cittadinanza, degli organi di funzionamento. Dunque, il sistema delle amministrazioni è un

sistema plurale, composito, in quanto formato da più livelli di amministrazione, di governo,

anzitutto territoriale. È l’art. 118 Cost. a disciplinare la distribuzione delle funzioni

amministrative tra questi livelli di governo. Il criterio di allocazione di base delle funzioni

amministrative, di cui al primo comma dell’art. 118 Cost., non stabilito a priori, ma mobile, è

il principio di sussidiarietà: tendenzialmente, il potere amministrativo deve essere allocato a

livelli di governo vicini ai cittadini, ma ciò non toglie che ragionevolmente il legislatore possa

ubicarne l’esercizio presso livelli di governo diversi.

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Sono amministrazioni, dunque, tutti gli enti soggetti, appunto, quali comuni, province, etc

– che svolgono funzioni di governo a livello locale, che risultano titolari di poteri che vengono

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esercitati per la cura di interessi pubblici. Esistono, tuttavia, molti altri enti pubblici che

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sebbene non territoriali sono comunque amministrazioni: es. le università, che curano il

servizio pubblico dell’alta istruzione.

Al di là di questa definizione di amministrazione in senso soggettivo, occorre capire cosa sia

l’amministrazione in senso oggettivo, cioè l’attività amministrativa. Si dice che essa sia la

cura concreta di interessi pubblici stabiliti dal legislatore, che descrive come e con quali

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attività gestire tali interessi. È la legge cioè il legislatore a stabilire cosa debba essere

amministrazione, secondo un fervente principio di legalità. Nel fare ciò, la legge disciplina

anche il modo di agire di tali soggetti, cioè funzioni e servizi, i primi svolti per mezzo di

manifestazioni di volontà e i secondi attraverso delle attività materiali. Nello svolgimento di

queste attività di cura concreta di un interesse che trascende quello dei singoli individui, la

legge conferisce all’amministrazione delle particolari prerogative, dei poteri, ossia la

capacità di operare su un piano superiore rispetto a quello dei soggetti privati (occupandosi

di interessi loro superiori). Il potere si caratterizza come capacità di incidere in situazioni

giuridiche soggettive, in senso unilaterale, che afferiscono a terzi, ponendo questi ultimi in

una situazione di soggezione.

Quanto detto finora, con riferimento all’ordinamento italiano, vale all’interno di tutta la

tradizione giuridica occidentale: ciò sia nei contesti di civil law, quanto in quelli di common

c’è una particolarità dal punto di vista definitorio: la posizione di

law. Nel contesto italiano

soggezione anzi detta del soggetto privato nei confronti dell’amministrazione pubblica, che

esercita un potere superiore, ha un nome particolare, ossia quello di interesse legittimo

pertanto da un diritto soggettivo). L’interesse legittimo nasce dall’esigenza del

(diverso

legislatore di dare un nome a questa peculiare condizione di soggezione del privato

soggetto, diverso dal diritto soggettivo, in quanto non garantito. Quando si dice che si ha un

diritto, si intende che una certa utilità è garantita dall’ordinamento circa un determinato bene:

per es., non posso dire di avere il diritto di costruire una casa su un terreno di mia proprietà;

dall’amministrazione, vale a dire che

ho piuttosto una facoltà che si attua solo se autorizzata

ho un interesse legittimo a che l’amministrazione, nel rispetto della legge, autorizzi quella

data attività. Altro es. è quello dell’espropriazione per pubblica utilità, che conferisce

all’amministrazione il potere di strapparmi il diritto di proprietà per trasferirlo, in conformità

con la legge, a sé stessa. Ho dunque interesse legittimo a conservare il mio diritto di

proprietà, nei limiti in cui l’amministrazione non osservi la legge, che le conferirebbe un

potere simile.

Avere un diritto soggettivo significa che una certa utilità mi è comunque garantita

dall’ordinamento; viceversa, essere titolari di un interesse legittimo significa che tale utilità

dipende dalla mediazione del potere amministrativo, e non è piuttosto garantita.

Dunque, l’interesse legittimo non è un interesse astratto alla legalità dell’amministrazione, a

che questa operi in modo legittimo, ma l’interesse ad un bene della vita, come si dice in

dottrina, qualcosa di sostanziale, concreto.

Se l’amministrazione incorre in un vizio di legittimità, ossia dà luogo ad una manifestazione

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di volontà contraria alla legge con provvedimento amministrativo, atto valido e perfetto

dell’amministrazione, –

abilitata a modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive il

privato può rivolgersi al giudice c.d. amministrativo, contestandone la decisione.

In conclusione, l’interesse legittimo è l’interesse del privato cittadino ad ottenere un certo

bene o a conservarlo, tutelato solo nella misura in cui l’amministrazione, rispettando la

legge, lo soddisfi o meno.

È importante distinguere il diritto soggettivo dall’interesse legittimo, in quanto il soggetto

a soggetti differenti: nel caso dell’interesse legittimo, ad

privato, per tutelarsi, deve rivolgersi

un giudice speciale, cioè quello anzidetto amministrativo; nel caso del diritto soggettivo, ad

un giudice ordinario, cioè quello civile.

Gli interessi visti sono esempi di un interesse pretensivo (interesse ad ottenere un bene

della vita che non è ancora presente nel patrimonio giuridico del privato: es. costruire una

casa su un terreno) e di un interesse oppositivo (interesse a difendere un bene della vita,

giuridico: es. è il caso dell’espropriazione).

per mantenerlo nel proprio patrimonio

Come già detto, di fronte al potere dell’amministrazione, ci si difende nei limiti in cui

l’amministrazione violi la legge, incorrendo in un vizio di legittimità. Normalmente, il giudice

si rivolge per la difesa dell’interesse può tutelare solo nei limiti –

al quale ci e solo a

– della violazione della legge da parte dell’amministrazione. Il giudice,

condizione

normalmente, non può sindacare il contenuto che avrebbe dovuto assumere la decisione

dell’amministrazione, sostituendosi a quest’ultima.

Il potere dell’amministrazione è definibile quale potere vincolato, ossia un potere

predeterminato in tutto e per tutto dalla legge, che stabilisce i presupposti che, una volta

presenti, obbligano l’amministrazione a fare qualcosa (es. iscrizione del privato, con ogni

requisito, all’albo forense). Nel caso di poteri vincolati, se l’amministrazione non rispetta la

legge, la tutela del privato è molto profonda.

Così non è quando l’amministrazione esercita un l’opposto del primo,

potere discrezionale,

ossia quello attribuito dalla legge all’amministrazione per la cura di un interesse pubblico,

senza definirne in maniera analitica i presupposti, ma solo il fine (es. realizzazione del

con caratteristiche e collocazione rimesse all’amministrazione).

trattato di una pista ciclabile,

L’amministrazione può discrezionalmente decidere se, come e quando esercitare quel

potere. In questo, la tutela del privato è meno profonda del caso in cui si attui un potere

dell’attività discrezionale dell’amministrazione vige il

vincolato. Nell’esercizio principio

dell’imparzialità, –

la necessità di considerare conciliandoli nel modo più adeguato e

– l’intrecciarsi di pubblici e privati interessi possibili. Attenzione,

proporzionale

l’amministrazione è parziale per definizione, poiché deve curare un interesse pubblico, e

dunque ne fa la parte: tuttavia, nel curare l’interesse pubblico non può non considerare tutti

gli altri interessi che vengono in gioco (se bisogna costruire una pista ciclabile, una prima

ponderazione potrebbe far sì che si considerino gli interessi a non espropriare proprietà

altrui, a non abbattere alberi sulla via, etc…). Tale attività di ponderazione e bilanciamento

di plurimi interessi è inesistente nel potere vincolato, ove, dati certi presupposti,

meccanicamente il risultato sarà quel fine prestabilito dalla legge.

Accanto a queste due valutazioni, si pone il caso delle valutazioni a c.d. discrezionalità

tecnica, es. ne è il rilascio della patente di guida, non espressione di un potere vincolato né

di uno discrezionale, in quanto ha a presupposto una verifica di idoneità (composta di

conoscenze tecniche delle regole della strada, di idoneità psico-fisica, etc.; altro es. è la

qualificazione di un immobile quale «villa di non comune bellezza», la cui verifica spetta

esattamente all’amministrazione). È questo, appunto, il potere tecnico-discrezionale, che

consente all’amministrazione di interpretare e applicare dei concetti giuridici non determinati

(idoneità alla guida, non comune bellezza), che devono essere verificati nel concreto.

• Il provvedimento amministrativo –

Le caratteristiche del provvedimento amministrativo cioè la manifestazione di volontà delle

amministrazioni, a dispetto di ogni altra manifestazione di volontà di qualsiasi altra persona

–

giuridica, es. i privati sono, anzitutto, la tipicità e la nominatività, entrambi caratteri che

discendono e si declinano dal più ampio principio di legalità (ossia il principio che vincola

l’amministrazione al det