Appunti di diritto pubblico, prof. Cortese (Unitn)

Diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico: definizione e scopo

Lunedì 17 Febbraio 2014: Istituzioni di diritto pubblico hanno lo scopo di insegnare per elementi. La definizione di Ulpiano si basa sulla differenza tra diritto pubblico e diritto privato.

Diritto pubblico = “ciò che spetta alla Res Romana”. La res romana è la Repubblica e il diritto pubblico studia la “cosa pubblica”:

• Lo Stato.
• L'organizzazione.
• Le regole.
• I poteri.
• La Costituzione.
• La legittimazione dello Stato.

Tutela dei diritti e delle libertà individuali. Punto di partenza: cose generali.

Norme giuridiche: caratteristiche e riconoscimento

Che cos’è una norma giuridica? Una norma giuridica per definizione è una regola. Le norme giuridiche presentano delle caratteristiche comuni:

• Regole prescrittive, rappresentano un “comando”, “tu devi fare...”.
• Regole generali ed astratte, in quanto valgono per tutti e sono valide sempre.
• Regole relative, a seconda dell’ordinamento giuridico. Provengono dalla fonti del diritto: atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche.
• Regole assistite da una sanzione, la violazione comporta una sanzione. La presenza delle autorità permette che vengano applicate con forza le norme giuridiche.

La regola prescrittiva si oppone alla regola descrittiva, tipica delle discipline scientifiche come la fisica.

Rapporti tra ordinamenti giuridici diversi

Esempio che vuole dimostrare il rapporto tra sistemi giuridici diversi: Rapporto Spagna/Chiesa Cattolica. Ci si trova in Spagna nella metà degli anni '60 (periodo storico caratterizzato dalla dittatura di Francisco Franco 1939-1975). È domenica mattina, piove, e decido di andare in ufficio a lavorare, un poliziotto, che nota la luce accesa in ufficio, contesta che è vietato lavorare di domenica in quanto si violano le norme del regime nacional-catolicismo.

Regole di riconoscimento: una certa regola ha efficacia anche nel nostro ordinamento. Come si capisce se una regola è legge?

Fonti di produzione e fonti di cognizione

Regole di riconoscimento: procedimento e funzione legislativa. Art 70 della Costituzione “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere”.

• Fonti di cognizione: Insieme di documenti che fornisce la riconoscibilità legale della norma e sono i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
• Fonti di produzione: Atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche. Tali fonti si dividono in:
  • Fonti-atto.
  • Fonti-fatto.

Le leggi sono pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Ordinamento giuridico e gerarchia delle fonti

Ordinamento giuridico complesso delle regole. Pluralità degli ordinamenti:

• Ricorsività = regola giuridica ciò che le altre regole giuridiche mi dicono essere regola giuridica.
• Completezza. Interpretazione delle leggi art 12 delle Preleggi del Codice Civile.

Art. 1 delle Preleggi del Codice Civile, indicazione delle fonti. Sono fonti del diritto:

• Le leggi.
• I regolamenti.
• Le norme corporative (abrogato).
• Gli usi.

Le fonti sono messe in ordine gerarchico, “gerarchia delle fonti”.

• COSTITUZIONE
• LEGGI-ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE
• REGOLAMENTI
• USI E CONSUETUDINI

Piramide delle fonti e relazioni tra ordinamenti

Piramide delle fonti “Hans Kelsen” = “Stufenbau”. Altri ordimenti entrano in relazione, ad esempio l’Unione Europea entra in relazione con l’ordinamento giuridico italiano.

Relazioni di regole e rapporti tra fonti

Martedì 18 Febbraio 2014: Relazioni di regole. Classificazioni servono per semplificare il meccanismo di reperimento.

Rapporto tra le fonti e tra le norme, in che rapporto stanno le fonti tra loro?

1. Rapporto di concorrenza, non pone grandi problemi.
2. Rapporto di parità, sullo stesso livello. Le norme che caratterizzano tale rapporto hanno la stessa capacità di modificare le fonti sullo stesso livello abrogare una norma che si trova in un’altra legge o in un altro D. Lgs. Per risolvere il problema si utilizza il “Criterio Cronologico”, la norma più recente abroga quella precedente.

L’abrogazione può essere:

• Espressa, vi sia un’espressa previsione in tal caso da parte del legislatore.
• Tacita, vi sia incompatibilità tra le nuove norme e quelle precedenti.
• Implicita, nuova disciplina dell’intera materia.

Quella tacita e quella implicita sono abrogazioni non espresse. Abrogazione = istituto mediante il quale il legislatore determina la cessazione ex nunc (non retroattiva) dell’efficacia di una norma giuridica. L’abrogazione ha effetto ex nunc = espunzione dall’ordinamento della norma. L’abrogazione risulta essere diversa dalla:

• Deroga.
• Sospensione, esempio di tale istituto: Terremoto dell’Aquila, viene emanato un D.L che prevede la sospensione per un anno del pagamento delle tasse. Una legge o un atto avente forza di legge possono essere abrogati solo espressamente (ingenuità).

TESTO UNICO “Enti locali”, art 1, d.lgs 18 agosto 2000, n°267. STATUTO DEI DIRITTI DEL CONTRIBUENTE, art 1, legge 27 luglio 2000 n°212, comma 1. Problema del riconoscimento.

Principio del numero chiuso delle leggi primarie

Il legislatore non può inventare nuove fonti una volta si parlava di PRINCIPIO DEL NUMERO CHIUSO DELLE LEGGI PRIMARIE. Lo dice anche la CORTE COSTITUZIONALE, n°457/1999, anche se in maniera un po’ diversa. Ogni legge che viene dopo può modificare quella precedente. La Costituzione Italiana, essendo rigida, in tema delle fonti “non tollera quelle primarie alternative”, art 70 Costituzione “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere”. Leggi rinforzate “per legge”? esempio abrogazione espressa, oneri procedimentali.

3. Rapporto di gerarchia, piramide delle fonti. Sorge un problema molto complesso: E se una legge si trova in conflitto con la Costituzione? Tale problema non si risolve con il criterio cronologico fonti dello stesso livello. La legge è illegittima ma si applica fino a quando la corte costituzionale non la dichiara illegittima. Illegittimità simile all’annullamento. Questo ha efficacia ex tunc (retroattiva), erga omnes (vale per tutti) ed è valido per le fonti secondarie. Illegittimità costituzionale, ha efficacia ex nunc, dal momento del deposito - efficacia.
4. Rapporto di competenza, fonti a cui l’ordinamento attribuisce competenze diverse.

Presenza allo stesso tempo di leggi statali e leggi regionali leggi con competenze diverse. Art 117 Cost. Tale rapporto non viene utilizzato solo per le fonti ma anche per gli ordinamenti.

• ITALIANO
• ORDINAMENTI EUROPEO

+ criterio “SPECIALE”, la legge speciale si applica su quella generale. Tale criterio viene chiamato “criterio di specialità”. CASSAZIONE PENALE, sez III^ n°10274/2003 “abrogatio sine abolitio”.

Interpretazione delle leggi

Art 12 delle preleggi del codice civile interpretazione della legge. L’ordinamento risulta essere completo. Criterio a cui l’interprete si deve attenere emanato dal legislatore.

“Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.”

Note

• È questa la c.d. interpretazione letterale (c.d. vox iuris), volta ad attribuire alla norma il significato che si evince immediatamente dalle parole utilizzate.
• È questa la c.d. interpretazione logica che, superando il significato immediato della disposizione, mira a stabilire il suo vero contenuto ossia lo scopo che il legislatore ha inteso realizzare, emanandola.
• Il legislatore espressamente contempla la possibilità che vi siano fattispecie non previste né risolte da norme giuridiche. Il legislatore prevede, cioè, l'esistenza di lacune le quali devono, tuttavia, essere colmate dal giudice che non può rifiutarsi di risolvere un caso pratico adducendo la mancanza di norme.
• È questa la c.d. analogia legis, ammissibile soltanto se basata sui seguenti presupposti: a) il caso in questione non deve essere previsto da alcuna norma; b) devono ravvisarsi somiglianze tra la fattispecie disciplinata dalla legge e quella non prevista; c) il rapporto di somiglianza deve concernere gli elementi della fattispecie nei quali si ravvisa la giustificazione della disciplina dettata dal legislatore (eadem ratio).
• È questa la c.d. analogia iuris: nel richiamare i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato, il legislatore ha inteso, innanzitutto, escludere il ricorso ai principi del diritto naturale. Quanto alla loro individuazione, la dottrina prevalente ritiene che essi vadano identificati in norme ad alto grado di generalità (es.: art. 1176 c.c.), di rango costituzionale, di tenore vago (e dunque suscettibili di adattamenti interpretativi, ad esempio l'art. 2041 c.c.) o di importanza fondamentale per l'intero sistema giuridico (es.: art. 1322 c.c.).

Legge Frattini, conosciuta come “spoil system”, legge 145, 2002 “bisogna dare al governo gli strumenti per operare”. Il governo deve essere libero di nominare i capi ministeriali.

Interpretazioni e applicazione delle leggi

• Testuale o letterale.
• Ratio della norma.
• Analogica.
• Estensiva.
• Autentica.

E se l’articolo 12 delle preleggi fosse abrogato? Problematica!!! Si continuerebbe ad applicare la legge come sempre ossia secondo la tradizione. LO STATO PRODUCE IL DIRITTO. Il diritto deve essere certo e non deve essere equivoco. Tema dello stato di diritto prodotto da una procedura dello stato. Lo stato di diritto ≠ stato costituzionale di diritto.

Interpretazione estensiva-analogica e lo stato come entità

Mercoledì 19 Febbraio 2014: Interpretazione estensiva-analogica.

Meccanismo “taglia-leggi” per quelle disposizione che risultano essere inutili. Il meccanismo che si oppone a quello “taglia-leggi” è il “salva-leggi”. Monopolio preso dallo Stato. Che cos’è lo Stato? È la somma di tre fattori:

• Popolo.
• Territorio.
• Sovranità.

Questi fattori risultano essere gli elementi costitutivi dello Stato. La prima forma di Stato è descritta nel “Principe” di Machiavelli, pubblicato nel XIV secolo. La storia dello Stato risulta essere molto lunga e molto complessa identificazione Stato-Sovrano, il quale lotta per ingrandire i propri diritti.

Lotte tra signori feudali si impone il più forte. Il signore impone di fatto un “modo di guardare il diritto”. La lotta è una lotta volta al controllo del territorio e per l’imposizione della propria sovranità. La legittimazione del re risulta essere una legittimazione divina.

Il popolo? Non “esiste niente sulla terra che possa essere comparato al re”. 1651 Thomas Hobbes pubblica “Il Leviatano” immagini e rappresentazioni per il futuro. Il leviatano rappresenta una creatura biblica: si tratta di un terribile mostro marino dalla leggendaria forza presentato nell’Antico Testamento. Tale essere viene considerato come nato dal volere di Dio, nonostante sia spesso associato al Diavolo. È un’immagine che rappresenta un sovrano con:

• Potere materiale, ossia il potere terreno.
• Potere spirituale, ossia il potere legittimato da Dio.

La citazione più importante del Leviatano è quella di Giobbe: “Fa ribollire come pentola il gorgo, da del mare come un vaso di unguenti. Nessuno sulla terra è pari a lui, fatto per non aver paura. Lo teme ogni essere più altero; egli è il re su tutte le bestie più superbe”. NE CIVES ARMA VENIANT IL LEVIATANO è LO STATO, i cittadini accettano la violenza del sovrano perché questa li difende da altre e li difende dalla loro stessa violenza.

Per la Bibbia, il leviatano è un male che però bisogna accettare. Thomas Hobbes era un matematico non un giurista! Nel periodo in cui scrive la sua opera epoca della Rivoluzione Scientifica. Bisogna classificare lo Stato e i suoi poteri. La persona giuridica risulta essere una finzione.

Organi dello Stato e loro funzione

Gli organi dello Stato lo Stato è organizzato come il corpo umano. Gli organi rappresentano i suoi apparati.

STATO = “APPARATO/PERSONA”, è un corpo formato da tanti apparati, che risultano essere i ministeri e le amministrazioni. Questi possiedono dei poteri; le amministrazioni sono formate da organi ad esempio ministero dell’interno = formato da organi. Gli organi altro non sono che “uffici che esercitano un potere”.

EVOLUZIONE DELLO STATO COME PERSONA (finzione tra lo stato e il corpo umano): teoria della rappresentanza organica. “Tutto ciò che fa l’organo è imputato alla persona”. Solo lo Stato ha la personalità giuridica. Se si pensa alla Stato Italiano, questo è una Repubblica formata dall’insieme dello Stato come apparato + Regioni.

• Stato ordinamento = complesso insieme di regole.
• Stato comunità = insieme delle persone.

Forme di Stato e forme di governo

Con il termine “forme di Stato”, modo con cui si può classificare il potere pubblico nei confronti della società civile. Con il termine “forme di governo” si intende il modo in cui si classifica la distribuzione del potere.

L’origine dello Stato è: LO STATO PATRIMONIALE, stato come “patrimonio del re”.

• Stato patrimoniale. All’inizio non esisteva e nel XI-XII secolo nasce il “protostato”. 1066 “Battaglia di Hustings”. Guglielmo il Conquistatore decide di imporre una forte imposizione fiscale:
  • Tasse.
  • Tributi.
  Elementi che servono per finanziare l’esercito. Lo stato patrimoniale diventa Stato Assoluto: Francia. In Inghilterra lo stato assoluto non si imporrà mai e nel 1215 i nobili costringono il re, Giovanni Senza Terra, a firmare la “MAGNA CHARTA”, un contratto tra re e nobili. Il parlamento inglese è un’assemblea dei nobili.
• Stato assoluto. Concentrazione nelle mani del sovrano di tutti i poteri.
• Stato liberale, chiamato anche “Stato di diritto”.
• Stato democratico.
• Stato totalitario.

Crisi e evoluzione dello stato in Inghilterra

In Inghilterra a partire dal XVII secolo si assiste a due momenti molto difficili:

1. Guerra civile.
2. Rivoluzione gloriosa.

La dinastia che regna in Inghilterra in questo momento è quella degli Stuart, i quali vogliono imporre lo stato assoluto. I nobili decidono di far cadere due volte il governo per due motivi:

• Il re è a favore del cattolicesimo. L’Inghilterra è un paese anglicano.
• Anticipazione della rivoluzione francese.

Esistono alcuni soggetti, i proprietari terrieri, che non sono rappresentati in Parlamento. Proprio per questi motivi alla fine della guerra civile il popolo inglese decide di decapitare il sovrano: Carlo I. Nel 1689 il seggio reale viene affidato a Guglielmo d’Orange e durante il suo governo il “Parlamento governa da solo”, si dice che il re non parlasse la lingua inglese.

FRANCOIS GUIZOT. Stato di diritto “il sovrano deve rispettare le leggi del Parlamento e i diritti dei nobili”.

Forme di Stato e Governo nel XV-XVI secolo

Lunedì 24 Febbraio 2014: Forme di Stato – Forme di Governo. Chi ha il monopolio per fare le regole/norme giuridiche?

XV-XVI secolo forte presenza dello Stato per mezzo della guerra. Nel periodo feudale la forma di Stato coincide con lo Stato di Proprietà = lo Stato è di proprietà del signore più forte. Questo stato si trasforma successivamente in Stato Assoluto (si sviluppa principalmente in Francia). In Inghilterra la questione della forma di Stato risulta essere molto diversa da quella francese.

Nel 1066 “Guglielmo il Conquistatore”, re Normanno, conquista l’Inghilterra. Successivamente attua due propositi:

1. Sistema feudale, divide il territorio conquistato in feudi (circa 2000) in modo da ricompensare i suoi vassalli.
2. Sistema feudale controllo del territorio.

Nel 1071 “Charta regis decuibustam statutis...”. Questa carta risulterà essere un prototipo per le altre carte e serve per stipula ciò che si deve osservare:

• Baroni normanni.
• Nobili inglesi.

Francois Guizot esamina il problema della rappresentanza nel contesto di uno stato legale. Il problema della rappresentanza è molto importante in quanto i nobili si riuniscono nel parlamento per rappresentare i propri interessi. I nobili possono finanziare la guerra e di conseguenza il potere del sovrano è limitato dal Parlamento. No taxation without representation.

In Francia i nobili non sono molto forti e per poterli controllare meglio il re decide di farli vivere nella propria corte, i nobili godono dei privilegi del re. Il Parlamento in Francia prende il nome di “Stati generali”. In Spagna il Parlamento prende il nome di “Cortes”.

A partire dal XVII, in Inghilterra, si assiste ad un periodo di forte crisi dovuta principalmente a due eventi molto significativi:

1. Guerra civile, 1642-1651.
2. Rivoluzione gloriosa.