Appunti diritto pubblico

Che cos'è il diritto?

Il pensiero comune che si diffonde tra i cittadini interpreta il diritto come una triade:

• Comando
• Sanzione
• Coercizione

Si accosta quindi l'idea di diritto a delle figure di potere autoritario, come il giudice o la polizia, le quali, se non rispettate, sono causa di sanzioni o addirittura di coercizione. In realtà, il diritto è un fenomeno naturale; gran parte delle norme, prima ancora che siano iscritte come legge, sono già nella natura dell'uomo. Il diritto è quindi un qualcosa di fisiologico; qualsiasi azione nella nostra vita è qualificabile "sub specie iuris" ossia “con il pretesto del diritto”.

Il diritto come fenomeno sociale

Il diritto, oltre ad essere un fenomeno naturale, come illustra la locuzione latina “ubi societas ibi ius”, è un fenomeno di stampo sociale. La sua esistenza è strettamente legata alla presenza di un gruppo sociale, il quale solitamente necessita di esso per garantire ordine sociale e pacifica convivenza tra gli individui di una collettività. Viene così nota la caratteristica di "socialità del diritto".

Statualità e dinamicità del diritto

Un'ulteriore peculiarità in rilievo è che esso viene prodotto dallo Stato; si ha di conseguenza una prospettiva di “statualità del diritto”. Entrambe le prospettive vengono recepite nella costituzione italiana del 1948. Il diritto, oltre ad essere un fenomeno di stampo sociale e naturale, è anche dinamico poiché è capace di evolvere nel tempo con la società. Il mutamento dei costumi sociali determina un'evoluzione delle norme, le quali si adeguano alle esigenze degli individui e si sostituiscono alle precedenti.

Ius est quia iussum o quia iustum?

Sorge comunque sin dagli antichi romani un fondamento ulteriore ricercato nel diritto: "Ius est quia iussum o quia iustum?", ossia “Il diritto è tale perché è comandato o perché è giusto?”. Si accosta perciò un senso di giustizia alle regole prodotte dal diritto; tanto più una norma risponde a un senso di giustizia, tanto più c'è un'osservanza spontanea della collettività. Tale ricerca del senso di giustizia ha portato i gruppi sociali alla formazione di diverse teorie contrastanti tra loro, creando un'idea di relatività nell'interpretazione del diritto, che dipende dalla volontà politica collettiva di un determinato contesto.

Ad esempio, il principio d'uguaglianza stabilito nell'art. 3 della nostra costituzione non ha la stessa valenza al di fuori della cultura occidentale; questo è un esempio di fondamento ulteriore del diritto non condiviso, ne segue: diritto fenomeno relativo. All'art. 3, si prevede espressamente che non ci siano distinzioni di sesso, introducendo così la condizione paritaria tra l'uomo e la donna. Al di fuori della cultura occidentale, in molti paesi si prevede tutt'oggi la preminenza dell'uomo sulla donna, ossia vi sono degli istituti vigenti che prevedevano condizioni di disparità fra i sessi.

Definizione e pluralità degli ordinamenti

La definizione che offre la dottrina è molto più restrittiva; tecnicamente il diritto viene definito come un ordinamento osservato, ossia un complesso di regole valide per il raggiungimento di una finalità comune (disciplina, ordine sociale). Tali regole vengono osservate ed accettate spontaneamente da una collettività di destinatari poiché vengono create da essi a proprio vantaggio.

Dal gruppo sociale minore, ovvero la famiglia, alle comunità sia pubbliche che private, si producono le proprie regole per garantire un'adeguata organizzazione. Esistono perciò tanti ordinamenti quanti sono i gruppi sociali, poiché ognuno di essi ha le proprie regole; si parla dunque di pluralità degli ordinamenti. Il gruppo sociale più forte di tutti è lo Stato, ossia la società che si fa Stato e produce le proprie regole da sé. La norma più importante che produce l'ordinamento statale è la costituzione, che è il fondamento dell'ordinamento sociale.

Per il principio di socialità del diritto, la costituzione riconosce e promuove tutto ciò che viene dalla società, che esiste da prima dello Stato e non deriva da esso. Per volontà dello Stato (statualità del diritto), la repubblica nell'art. 29 della costituzione riconosce il diritto della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio e ancora una volta nell’articolo 5 della costituzione, la repubblica riconosce e promuove le autonomie locali. Ciascun ordinamento statale al suo interno ha dei meccanismi idonei a produrre regole giuridiche, noti come fonti del diritto.

Fonti del diritto

Le fonti del diritto si distinguono in:

Fonti di produzione

Queste producono il diritto; un esempio ne è la legge qualificabile come fonte di produzione in quanto essa produce il diritto. Si distinguono a loro volta due grandi categorie di fonti di produzione:

• Fonti Atto: sono atti normativi espressi in forma scritta dagli organi dello Stato autorizzati dalla costituzione, i quali tramite di essi manifestano la propria volontà. Un esempio ne è il Decreto Legge del governo o la legge del parlamento, i quali sono atti scritti che manifestano la volontà dei due organi.
• Fonti Fatto: non sono atti giuridici scritti ma fatti, ossia comportamenti spontanei non imposti da nessuna fonte atto. Sono quindi delle regole non scritte ma osservate, poiché c'è la convinzione che esse siano giuridicamente rilevanti, perciò divengono automaticamente di spontaneo adempimento comune. Un esempio ne è la Consuetudine.

Fonti sulla produzione

Queste disciplinano le regole per produrre il diritto. Un esempio ne è l'art. 72: Norma che disciplina la produzione delle leggi.

Fonti di cognizione

Servono per conoscere la legge, riscontrano applicazione in determinati casi. Un esempio di fonti di cognizione pubbliche sono: la Gazzetta ufficiale, bollettini ufficiali delle regioni e l'albo pretorio del comune. Una volta pubblicata una legge c'è la cosiddetta vacatio legis, corrisponde a un periodo di tempo di 15 giorni tra la pubblicazione e l'entrata in vigore della legge. Dopo il trascorrere di tale periodo si presuppone che tutti i destinatari conoscano la nuova legge, in caso contrario secondo il principio "Ignorantia legis non excusat", non vengono tollerate giustifiche.

Consuetudine e consultazioni

Esempio di consuetudine rilevante tra gli organi costituzionali sono le consultazioni del presidente della repubblica. Nel nostro sistema il governo per essere effettivo deve avere la fiducia del parlamento, ossia il presidente del consiglio, colui che presiede il governo, deve beneficiare di una maggioranza parlamentare che lo sostenga. Il presidente della repubblica, incaricato di scegliere un individuo adatto a tale mandato, al fine che si verifichi tale condizione, deve effettuare una scelta condivisa. Lo strumento che utilizza sono le consultazioni che si svolgono con una serie di soggetti istituzionali in via preventiva, con un fine di controllo.

Tipi di norme

Nel nostro sistema ne esistono di diversi tipi:

• Secundum legem: "secondo la legge", si uniforma ad essa senza contrastarla.
• Contra legem: "contro la legge", non sono ammesse nel nostro sistema.
• Praeter legem: "al di là della legge", integrano i contenuti previsti dalla legge.

Gerarchia delle fonti

Le fonti sono ordinate secondo un criterio gerarchico che le distingue a seconda della maggiore o minore forza giuridica. In senso stretto potremo classificarle in quattro categorie:

1. Al vertice della gerarchia c'è la fonte suprema del diritto, ossia la costituzione. Essa è il fondamento di tutto il sistema ordinamentale italiano.
2. Le fonti primarie: sono la legge del parlamento, il decreto legge, il decreto legislativo del governo e il referendum abrogativo; queste sono subordinate per forza giuridica soltanto alla costituzione, devono essere conformi ad essa.
3. Le fonti secondarie: in esse rientrano soprattutto i regolamenti del governo, sono subordinate per forza giuridica alla costituzione ed alle fonti primarie, hanno quindi un doppio livello di conformità.
4. La fonte con forza giuridica più debole è la consuetudine secundum legem, poiché è una fonte fatto.

Nel dettaglio, al di sopra delle fonti primarie ci sono anche le cosiddette leggi costituzionali e di revisione costituzionale. Esse hanno lo stesso rango e forza delle legge costituzionali, devono comunque essere conformi a costituzione e sono accomunate dallo stesso procedimento di approvazione previsto nell'art. 138; la differenza si trova nel loro contenuto:

• Legge di revisione costituzionale: serve per emendare la costituzione, è una legge con cui modifico un articolo, un comma o un titolo di essa.
• Legge costituzionale: serve per integrare il contenuto della costituzione collocando una disciplina a livello costituzionale, conferendogli maggiore forza e stabilità.

Ci sono inoltre, delle fonti prodotte dall'ordinamento comunitario note come direttive comunitarie, le quali incidono direttamente nel nostro sistema ed hanno lo stesso rango delle norme costituzionali.

La norma giuridica

Comunemente si interpreta il diritto come un fenomeno strettamente normativo; la norma è uno degli strumenti fondamentali ma non offre una visione completa poiché essa vive concretamente solo nella sua applicazione pratica. Come prevede il termine latino "Ex facto oritur ius" (dal fatto nasce il diritto), la norma giuridica nasce da un'esigenza sociale, da un caso concreto e ne pone la disciplina. A seguire viene costruita la cosiddetta Fattispecie, una sorta di ipotesi astratta che implica l'intervento concreto della norma per tutte le situazioni simili al caso per cui è sorta. Tale considerazione definisce il carattere generale dalla norma giuridica: Essa si rivolge ad un numero generico di determinate situazioni, disciplina quindi diversi casi che la interessano allo stesso modo e si applica perciò ad una platea indeterminata di destinatari.

In alcuni casi la norma non risponde pienamente al principio di generalità: Ad esempio nel nostro sistema, esistono una totalità di 20 regioni tra cui 15 ordinarie e 5 speciali, tali regioni speciali sono delle eccezioni, hanno maggiore autonomie; perciò ad esse spettano delle discipline particolari iscritte negli statuti speciali. Compaiono anche altre anomalie come le leggi eccezionali, queste possono avvenire anche per forze di causa maggiore, sono comunque attuate in deroga delle regole generali.

Si possono inoltre distinguere delle tipologie di norme del tutto contrastanti al principio di generalità, norme create in funzione di un destinatario preciso:

• Leggi provvedimento: Esempio, con legge emanata dal parlamento si assicura un vitalizio alla vedova "dello statista scomparso". (Tale norma esaurisce la propria funzione una volta che ha raggiunto il proprio obiettivo)
• Legge Bacchelli: Sostenere finanziariamente tutti gli artisti andati in disgrazia. (Prodotta in funzione di un unico destinatario, ma si continua ad applicare nel tempo per tutti i soggetti con requisiti)

Come si costruisce una norma

Le norme vengono prodotte dal parlamento secondo tre momenti:

• Fenomenologico: descrizione del fenomeno.
• Giudizio di valore: riguarda la questione dello iustum, si giudica ciò che si esamina.
• Prescrizione: il legislatore prescrive la legge o ne prescrive il divieto.

Altre caratteristiche della norma giuridica

Le altre caratteristiche della norma giuridica includono:

• Esteriorità: essa ha ad oggetto il fatto compiuto da un soggetto ma non conta quale fosse la volontà di esso. Esistono comunque dei casi eccezionali in cui le motivazioni contano, ad esempio nell'omicidio, al fine di una classificazione più dettagliata, i motivi incidono nella norma. (Omicidio colposo, preintenzionale, volontario)
• Bilateralità: Presuppone come minimo l'interazione di due soggetti.
• Coercibilità: "suscettibile di applicazione coattiva", costrizioni ossia possibilità che ti sia imposta l'osservanza di una norma.
• Novità: la norma giuridica deve innovare l'ordinamento; introdurre una modifica. Una norma è innovativa se ha modo di essere applicata ad un caso concreto. Perciò la disciplina di un settore può essere aggiornata con delle norme purché esse siano innovative, a tale considerazione ne segue il fenomeno dell'abrogazione. Questo fenomeno si produce continuamente con l'alternarsi delle norme nel tempo è quindi strettamente collegato alla caratteristica di dinamicità del diritto. L'abrogazione ha carattere Ex-Nunc, ossia ha valenza dal momento in cui entra in vigore in avanti. Abrogare, non significa quindi eliminare del tutto, ma significa disporre diversamente in quanto la norma che viene sostituita vede solamente limitata la propria sfera di efficacia. La legge abrogata continuerà a produrre i suoi effetti per tutti i casi precedenti all'abrogazione, i quali rimangono di propria competenza.

Abrogazione

L'abrogazione si può produrre anche tramite referendum abrogativo, previsto nell'art. 75 della costituzione e può essere:

• Totale: Abrogazione di tutta la legge.
• Parziale: Abrogazione di una parte (un comma).

Si suddivide poi in:

• Abrogazione esplicita: si ha quando la norma abrogatrice prevede espressamente l'abrogazione di quella precedente; nell'articolo si cita: "è abrogata la legge x".
• Abrogazione tacita: si ha quando la nuova legge interviene sullo stesso settore della precedente ma è incompatibile con essa (abrogazione per incompatibilità).
• Abrogazione implicita: La nuova legge regola l'intera materia disciplinata dalla precedente norma, si ha un'abrogazione totale.

Interpretazione

Il diritto è frazionato didatticamente in una pluralità di settori in base al rapporto che disciplinano. Vi è una divergenza sostanziale tra il diritto pubblico e il privato:

• Il diritto privato: ha un senso soggettivo in quanto regola i rapporti tra i privati o meglio tra i consociati, ossia tra i cittadini posti in condizione paritaria.
• Il diritto pubblico: ha un senso oggettivo in quanto interessa più individui, regola i rapporti tra un gruppo sociale e i pubblici poteri, perciò disciplina gli interessi dell'intera collettività.

Come evidenziato, il diritto è un fenomeno dinamico che muta nel tempo con la società; esso viene caratterizzato dal continuo susseguirsi di norme. Ciò nel nostro sistema è causa di ipertrofia normativa; ossia di un accumulo di norme nel tempo per ogni settore. A tale fenomeno è legato il problema della scelta della norma da applicare al caso concreto in questione, che spetta al giudice, che è l'interprete per eccellenza. Quindi, all'applicazione del diritto è legato il concetto d'interpretazione della norma.

Lo strumento dove sono contenute tutte le norme che regolano i rapporti tra i cittadini e i privati è il codice civile. Nella seconda parte del codice, a seguire il richiamo alle norme costituzionali, vi è una parte preliminare dove sono riportate le cosiddette "preleggi", ossia una serie di disposizioni sulla legge in generale. L'art. 12 di esse è una disposizione cardine del nostro sistema che disciplina l'interpretazione della legge.

Interpretazione delle norme

Si prevedono alcuni criteri per interpretare al meglio le norme al fine di evitare discordie:

• Per interpretare una norma si interpretano prima le disposizioni normative, cioè l'articolo, il comma e in seguito, tramite di essi e la loro connessione si può ricavare la norma. Dalla produzione all'interpretazione, si introduce un elemento di soggettività del fenomeno giuridico in quanto l'interpretazione della norma dipende dal soggetto che ne è incaricato. Ai sensi dell'art. 12 delle preleggi, l'interprete nello svolgere il suo compito deve essere il più possibile fedele all'oggettività della norma, non può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio della parole secondo la loro connessione. Sorge un quesito: Nell'interpretare una norma si deve ricercare la volutas legis, ciò che vuole la legge o la volutas legislatoris, ciò che vuole il legislatore. Conoscere l'obiettivo del legislatore è soltanto un aspetto che può aiutare l'interprete ma ciò che è più rilevante è ricercare la volontà della norma in sé.

Metodologie di interpretazione

• Letterale: è quella a cui fa riferimento il 1° Comma dell'art. 12 delle preleggi, consiste nell'individuare il significato tecnico delle parole e tener conto di come esse sono connesse tra loro, anche tra più articoli.
• Logica: individuare il significato delle parole ma con esse l'intenzione del legislatore in base alla ragione pratica per cui è scaturita.
• Sistematica: si individua il significato della norma considerando complessivamente l'ordinamento giuridico; tenendo conto di più articoli per confrontarli in un contesto.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione si possono applicare in via di analogia norme che disciplina casi analoghi, Analogia legis; altrimenti si decide secondo l'applicazione dei principi generali Analogia iuris.

Tipi di interpretazione della norma

• Estensiva: interpretazione estesa delle parole giuridiche, si tiene conto dei casi simili e situazioni analoghe ampliandone il contenuto.
• Restrittiva: ci si limita alla sola interpretazione letterale del testo, si riduce il contenuto di essa al minimo indispensabile. A seconda della scelta tra le due tipologie sopra elencate cambia il significato della disposizione della norma.
• Evolutiva: strettamente legata alla storicità della norma e della costituzione, si ha quindi delle inte...