Appunti Diritto Processuale Civile I

Diritto processuale civile: studio e applicazione

22/02/2021 Studiando il diritto processuale civile entriamo nell’anima del diritto. Il sistema romanistico delle formule esisteva nel momento in cui vi era una formula per poterlo far valere. Entriamo nei meccanismi che consentono di rendere effettivo il diritto. Non è sufficiente avere un diritto soggettivo o dichiararsi titolari di esso se non esiste una sede adeguata in cui far valere questo diritto.

Dopo la Seconda Guerra Mondiale è con l’istituzione della Corte di Strasburgo che si dà una sede per far valere i diritti fondamentali dell’uomo. Il diritto processuale civile non è altro che un altro modo di guardare il diritto sostanziale con il processo si dà attuazione al diritto sostanziale.

Il processo civile e la risoluzione delle controversie

Processo: meccanismo attraverso il quale diamo attuazione al diritto sostanziale. Processo civile: procedimento in cui si fanno valere diritti soggettivi. Quando si litiga tra soggetti privati l’espressione sociologica più utilizzata è “Ti faccio causa!”, ciò presuppone la formulazione di una domanda al giudice civile. Ma non esiste solo lo strumento del processo civile per porre fine ad una controversia; prima di rivolgersi ad un giudice i privati potrebbero cercare di raggiungere un accordo negoziale, una transazione (contratto tipico, quindi disciplinato dal CC, la cui causa è quella di porre fine alla lite attraverso reciproche concessioni), un negozio di accertamento (contratto atipico).

Se le parti non riescono a trovare un accordo vi sono ulteriori strumenti: la mediazione (strumento che prevede il coinvolgimento di un soggetto terzo, il mediatore, che aiuta le parti a trovare una soluzione, che viene poi “confezionata” all’interno di un negozio giuridico) e la negoziazione assistita, in alcuni casi questi tentativi costruiti dal legislatore sono diventati condizione di procedibilità del processo civile (con intenti di deflazione).

Il ricorso al giudice avviene in un contesto “violento” (basti pensare al linguaggio es. “agone giudiziaria”, “parti contendenti con parità delle armi”, “vincitore e soccombente” alla fine del processo); la mediazione, invece, consente di arrivare ad una soluzione della controversia nella quale trovano spazio anche gli interessi sottesi alle pretese delle parti, strumento più duttile ed evoluto (trova spazio per esempio l’ascolto dell’altro anche al di là delle pretese qualificabili in termini giuridici e quindi è più complesso di disquisire soltanto di questioni giuridiche), il legislatore però non ha guardato a questi strumenti come un modo più adeguato per risolvere le controversi ma un modo per far risparmiare risorse ad un sistema giustizia già congestionato, passando per essere strumenti di “giustizia minore”.

La mediazione consente di trovare una soluzione che all’interno del processo non si potrebbe accogliere. Es. arancia.

Altri strumenti di risoluzione delle controversie

Un altro strumento, non negoziale come i precedenti, è l’arbitrato. Questo strumento è molto simile al processo perché si ha la decisione di un giudice non statale (arbitri privati) per risolvere una controversia. È una modalità di risoluzione della lite di tipo aggiudicativo, il cui provvedimento ha la stessa efficacia della sentenza (del giudice statale).

L’arbitrato ha un costo (arbitri, avvocati, enti – camere di commercio) ma i tempi dell’arbitrato sono tempi ben stabiliti anche per la decisione degli arbitri, cosa che non vi è per i giudici statali. Dal punto di vista delle scelte imprenditoriali può essere ricorrere a queste forme alternative che hanno un costo ma è calcolabile e collocabile nel tempo.

Il problema del tempo della giustizia è all’origine della “crisi del sistema giustizia”. Si ritiene che il mal funzionamento del sistema giustizia sia calcolabile in punti percentuali di PIL e che la riforma della giustizia possa alzare questo valore e che quindi anche la giustizia debba essere approcciata in termini economici. La “formula magica” dell’efficienza, a cui dovrebbe rispondere anche la giustizia, non è l’unico canone a cui deve rispondere. Il sistema deve essere sicuramente alleggerito ma non deve essere asservito alle logiche economiche. Da sempre il tempo del processo è un problema, ma la stessa parola “processo” suggerisce il susseguirsi di atti nel tempo. Si è sempre pensato che i tempi si potessero ridurre modificando le norme del CPC che disciplinano l’iter del processo (iter del processo ideale) ma ciò è totalmente sbagliato, non è quello il modo di risolvere i problemi della giustizia.

Problemi e riforme del sistema giudiziario

Vi sono numerosi problemi di distribuzione corrette del territorio, problemi di uffici di ausilio al giudice e altre questioni che riguardano l’organizzazione del lavoro del magistrato; ma vi sono anche problemi sociali, vi è una conflittualità troppo elevata, dovuta anche all’elevato numero di avvocati, e il ricorso al giudice dovrebbe essere l’ultima chance del cittadino (questioni giuridiche delicate o esaurimento degli altri strumenti).

I giudici esercitano uno dei poteri fondamentali dello Stato, quando fu scritta la Costituzione si cercò di trovare un equilibrio tra i diversi poteri dello Stato; nel CSM (organo di governo della magistratura) siedono anche politici e le correnti della magistratura portano ad avere stretti rapporti con il potere politico, cosa che mina l’indipendenza della stessa.

Il fatto indiscutibile è che i giudici oggi partecipano alla formazione del diritto (contrastato dai sostenitori del positivismo giuridico che vede il giudiziario come mera bocca della legge). Riconoscere però al giudice la possibilità di adattare il processo alla natura della causa discrezionalmente non piace perché significherebbe lasciare maggior potere ai magistrati.

Il diritto non deve essere confuso con la legge (P. Grossi) il diritto non si esaurisce nella legge posta ma affonda le sue radici in forme innate che ciascuno di noi già possiede. Il processo non è quindi l’unica alternativa per far valere una situazione giuridica soggettiva ma è una garanzia piena che deve essere offerta a tutti i cittadini in uno stato di diritto (Art. 24 Cost), diverso è pensare che sia la strada da percorrere per risolvere qualsiasi controversia.

Diritto processuale civile e la sua evoluzione

23/02/2021 Diritto processuale civile: non è altro che un modo diverso per guardare al diritto sostanziale. Guarderemo il diritto sostanziale dall’ottica della fase patologica delle relazioni giuridiche. Nel caso del processo questa fase patologica richiede il ricorso al giudice, non unico strumento e non sempre il più adeguato per risolvere la controversia.

La dottrina classica (Carnelutti) sosteneva che il tronco del diritto è uno solo e da questo tronco comune si dipanano due rami: il diritto sostanziale e il diritto processuale. L’affermazione di un diritto soggettivo senza una sede idonea dove farlo valere non ha molto senso, se non in un sistema ideale non esistente.

Oggi non regge più l’idea che il diritto sia posto solo dal potere legislativo, alla formazione del diritto partecipa anche il potere giudiziario (molte posizioni giuridiche sostanziali come il diritto alla salubrità e il diritto dell’ambiente sono nate in sede di giurisprudenza costituzionale). L’idea del giudice bocca della legge si è rivelata fallace nel momento in cui al giudice si affida un’attività interpretativa della norma da applicare al caso concreto, dove il giudice “mette del suo” sulla base dei principi del sistema costituzionale.

L’interpretazione giudiziale contribuisce al formarsi del “diritto vivente” e dell’ordinamento giuridico. La corrente dei positivisti, invece, ritiene che la creazione e la posizione della norma debba essere riservata solo al potere legislativo. I concetti di “buona fede” o del “danno ingiusto”, “l’ordine pubblico”, la “diligenza del buon padre di famiglia”, sono tutti concetti che devono essere riempiti di contenuto; gli ambiti delle clausole generali e delle norme elastiche sono casi in cui è maggiormente evidente l’intervento interpretativo del giudice.

Fonti del diritto processuale civile

Fonti del diritto processuale civile: è diventato molto complesso ricostruire le fonti del diritto, il sistema è molto complesso sia per le fonti sovranazionali che per il vasto sistema regolamentare. Una delle questioni che il giudice si trova ad affrontare è la ricostruzione delle fonti, che non si trovano più in un sistema lineare e chiaro.

La fonte più importante è il Codice di Procedura Civile, approvato con un R.D. 1940 ed entrato in vigore il 1° aprile 1942. Le Ordenances del XVII sec. sono il primo esempio di codificazione in tema processuale. Il Codice del 1942 sostituisce il Codice del 1865, di matrice ottocentesca scritto sulla falsariga dei Codici del regno di Sardegna, a loro volta scritti sul modello napoleonico.

La visione del 1865 era liberale, il rito previsto dal Codice era un rito formale, quasi integralmente rimesso all’iniziativa delle parti, le quali potevano scambiarsi atti senza termini e l’intervento del giudice avveniva solo nel momento della sentenza, che poteva anche essere di tipo meramente interlocutorio, senza definire la causa. Il procedimento lasciava ampio spazio, quindi, alle parti. Nel 2003 il legislatore adottò un modello processuale molto simile in materia societaria, durante una riforma del diritto sostanziale societario che non tenne in considerazione le istanze della dottrina e la giurisprudenza, finendo per essere abrogato.

Nel 1865 quella struttura formale di processo era molto “costosa” dal punto di vista del raggiungimento di una decisione; si aggiunse quindi al rito formale un rito sommario, nel quale il giudice svolgeva un ruolo più attivo. La dottrina formatasi sul Codice del 1865 era di tipo esegetico, che si impegnava nell’interpretazione attenta delle norme, senza però fornire delle stesse un’organizzazione sistematica.

Alla fine del 1800 la situazione cambia radicalmente perché cambia il modo di guardare al processo, nasce come disciplina autonoma il diritto pubblico che si occupa dei poteri dello Stato; il nostro Paese passa dall’influenza francese all’influenza tedesca. Giuseppe Chiovenda, tornato dalla Germania, getta le basi per quello che sarà il diritto processuale civile, abbandonando la “procedura civile”.

Il merito di Chiovenda è quello di aver dato un metodo alla letteratura processualistica italiana, la novità è stata quella di impostare gli studi processualistici attraverso due chiavi di lettura: bisogna guardare al passato per capire il futuro (ottica storicistica) e bisogna guardare cosa avviene nei sistemi vicini ai nostri (ottica comparatistica). La trasformazione della procedura civile nel diritto processuale civile, dall’altro, è dovuta anche alla differente visione del diritto sostanziale nella fase patologica.

Il modello delle legislazioni tedesche appare più accattivante della formalità del diritto italiano. I principi dell’oralità del diretto rapporto con il giudice (immediatezza) e della concentrazione portano alla nascita di un nuovo modello processuale e nel 1919 questo modello si traduce in un progetto di nuovo CPC. Anche Mortara nel 1923 formula il progetto di un nuovo CPC nel 1923, Carnelutti nel 1926 e Solmi nel 1937 e nel 1939.

Con il ministro Grandi viene incaricata una piccola commissione in cui siedono Redenti, Carnelutti e Calamandrei con il compito di mediare tra tutti i vari progetti; dal lavoro di questa commissione viene alla luce il nuovo Codice di Procedura Civile, accompagnato da una relazione di Calamandrei. Il CPC viene alla luce in periodo fascista, per alcuni il ruolo di Calamandrei fu ambivalente, portato a sposare la filosofia fascista nella redazione del Codice.

Una valutazione obiettiva del Codice ci porta a dire che non è frutto di una contingenza ma è frutto degli studi di 50 anni dei maggiori studiosi in materia processuale civile. Ad avvalorare questa tesi basta guardare quante poche sono le norme del CPC dichiarate illegittime dalla CC perché incompatibili con la nuova Carta Costituzionale, quindi il CPC 1942 è perfettamente compatibile con un ordinamento democratico.

Oggi, anche sistemi considerati molto più liberali del nostro (Common Law) si tende a riconoscere nel giudice poteri di organizzazione del lavoro che hanno una valenza positiva, quindi il riconoscimento di poteri direttivi nel giudice istruttore del CPC 1942 non è da considerarsi un indebolimento della democraticità del sistema.

La struttura del Codice di Procedura Civile

• I – disposizioni generali (destinate ad applicarsi a tutte le strutture processuali che prenderemo in considerazione);
• II – processo di cognizione (che tratteremo durante il corso);
• III – processo di esecuzione;
• IV – procedimenti speciali.

Il CPC viene adottato nel 1940 ed entra in vigore nel 1942. Le ragioni per le quali viene successivamente riformata la disciplina dell’iter processuale riguardano il sistema delle preclusioni: le preclusioni equivalgono alla fissazione di tappe all’interno delle quali si devono compiere delle attività processuali al di fuori delle quali non sono più esercitabili; il ceto forense non ha mai visto di buon occhio il sistema delle preclusioni e il porre dei paletti al sistema delle attività processuali che si possono compiere. Già nel 1950 interviene una riforma che allarga il sistema delle preclusioni ma la riforma più importante è del 1973 in cui viene introdotto il processo del lavoro, accanto al processo di cognizione ordinario.

Questa riforma è una conquista anche dal punto di vista sociale, il processo del lavoro rappresenta un modello di tutela differenziata: le parti non sono poste sullo stesso piano, per riportare l’equilibrio, perché non vi è un equilibrio iniziale tra le parti in causa; oltretutto con il processo del lavoro si è data concretezza ai principi di oralità, immediatezza e concentrazione, elaborati da Chiovenda. Nel 1990 il legislatore si ispirerà alla fortunata esperienza del processo del lavoro per riformare il processo ordinario di cognizione (introducendo anche il processo cautelare uniforme, iter processuale unico in materia cautelare).

Nel 1991 un’altra riforma importante è dovuta all’introduzione del Giudice di pace, a cui sono affidate le cause meno complesse. Nel 1995 si colloca la legge n.218 sul diritto internazionale privato (al di fuori del CPC) che ci consente di capire qual è il giudice con giurisdizione su una causa.

1942: Pretore + Tribunale (giudice istruttore + 3 giudici in collegio) nel 1998 vi è un’ulteriore riforma che elimina la figura del pretore e si attribuisce al tribunale una funzione monocratica (giudice unico in primo grado, con il compito di istruire e decidere contemporaneamente la controversia). L’Art. 50-bis CPC elenca le cause nelle quali il tribunale giudica obbligatoriamente in composizione collegiale (cause più delicate ma non legate da una ratio comune, quindi non estendibili analogicamente a fattispecie non previste dalla norma stessa).

Riforme e sviluppi recenti

24/02/2021 Il 1998 segna l’intervento del legislatore in tema di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Per lungo tempo il riparto era determinato dalla tutela dell’interesse legittimo per il giudice amministrativo e dalla tutela dei diritti soggettivi per il giudice civile.

Nel 1999 si colloca la legge costituzionale n.2/1999, che ha modificato l’Art. 111 Cost, il quale fissa delle garanzie in materia processuale, costituzionalizzando l’Art. 6 CEDU e il parametro del “giusto processo”. Il rito societario introdotto nel 2003 (in forte antitesi con il rito ordinario per il disegno più liberale con l’ingresso del giudice solo a richiesta delle parti) viene abrogato nel 2009. Una successiva legge del 2005 è intervenuta sempre sul tema delle preclusioni.

La legge 40/2006 dà attuazione alla riforma dell’arbitrato e del ricorso in cassazione. Un'altra riforma del 2006 incide sul processo esecutivo. Nel 2009 di nuovo una riforma del processo civile, ma a macchia di leopardo, legiferando su una serie di questioni dove si erano affermati degli orientamenti giurisprudenziali.

Nel 2010 vi è la prima legge sul processo telematico e le tecnologie digitali nel processo. Il D.lgs. 28/2010 introduce nel nostro sistema la mediazione delle controversie civili e commerciali, la quale in alcuni casi è condizione di procedibilità del processo civile in alcune fattispecie. Nel 2011 si colloca una legge che ha operato una razionalizzazione in tema di riti: ha ricondotto gli iter processuali a 3 (processo ordinario di cognizione, il rito del lavoro e il processo sommario di cognizione).

Nel 2012 una legge ha introdotto il “filtro in appello”, che limita l’accesso al giudice di secondo grado. Varie riforme hanno modificato il procedimento davanti alla Corte di Cassazione e hanno introdotto la negoziazione assistita come metodo alternativo e condizione di procedibilità in alcuni casi.

Il tema della riforma delle norme processuali è un tema sempre “caldo”. Anche il nuovo esecutivo ha già parlato di mettere mano alle norme processual civilistiche. La posizione della dottrina è che la crisi della giustizia non si possa risolvere modificando le norme che descrivono l’iter processuale e il processo perfetto non esiste.

Funzione giurisdizionale e garanzie costituzionali

In un sistema ideale in cui i consociati si danno delle regole (norme generali ed astratte) e tutti rispettano le regole non è necessario fare ricorso al giudice. Ma un ordinamento non è tale finché non dà effettività al diritto, riconoscendo un potere pubblico.