Appunti diritto processuale civile

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE – Alberto

Maria TEDOLDI

28/09/2020

Fine primo semestre: preappello 30 domande

Fine secondo semestre: preappello solo sul processo di cognizione

PRIMO MODULO: PRINCIPI GENERALI (libro I cpc)

 SECONDO MODULO: PROCESSO DI COGNIZIONE IN PRIMO GRADO E NELLE

 IMPUGNAZIONI

Il diritto processuale civile studia il processo civile, cioè il modo in cui il legislatore

provvede alla tutela dei diritti sostanziali tramite le forme del processo civile.I diritti

sostanziali appartenenti ai privati (possono appartenere anche alla PA, questa agisce

iure imperi).

PROCESSO: species del genus PROCEDIMENTO (=sequenza di atti collegati l’uno

all’atro che si conclude con un provvedimento). È una definizione meramente

procedurale e descrittiva del procedimento.

Cosa distingue il processo dal procedimento? Il processo si distingue dal procedimento

perché è connotato dall’esigenza di rispettare sempre il contradditorio tra le parti.

Ogni atto del processo deve essere caratterizzato dall’osservanza del contraddittorio.

Siccome gli atti sono proiettati verso l’emanazione di un provvedimento, nel

processo le parti hanno sempre la possibilità di parlare.

Quindi il contraddittorio è fondamentale.

Il processo civile riguarda il modo in cui viene esercitata L’ATTIVITÀ

GIURISDIZIONALE. Cosa significa attività giurisdizionale?

iurisdictio

Dobbiamo partire dal concetto di (=dire il diritto, affermare il diritto). Lo ius

dicere è quindi stabilire il diritto.

I diritti civili che sono oggetto dell’attività giurisdizionale civile sono I DIRITTI DEI

PRIVATI. Conosciamo ad esempio i diritti reali, i diritti personali, i diritti assoluti, i

diritti relativi (es: obbligazioni), diritti disponibili, diritti indisponibili, status (insieme di

prerogative che fanno il ns essere nella società, come ad esempio lo status della

capacità di intendere e di volere si acquisisce con la maggiore età).

Il processo civile si occupa anche di una vicenda come quella di Eluana Englaro: donna

in stato vegetativo rispetto al quale si chiedeva l’autorizzazione a sospendere

l’alimentazione tramite sondino nasogastrico. A questa domanda avanzata dal padre e

dal curatore speciale si è provveduto tramite domanda di volontaria giurisdizione. Da

qui capiamo che la giurisdizione civile, al di la del suo significato originario di dire il

diritto, ha assunto una valenza maggiore perché si estende anche ad altri casi. Casi

che appartengono sempre di più alla vita delle persone. Tutto ciò che attiene allo ius

privatorum, forma oggetto di attività giurisdizionale civile.

Gli organi appartenenti alla

OGGETTO ATTIVITA GIURISDIZIONALE CIVILE

giurisdizione esercitano il potere conferito loro dallo stato per decidere in

relazione a controversie tra privati o emettere provvedimenti in controversie

attinenti ai diritti e alle situazioni soggettive tra privati o agli status dei

privati .

Questi organi sono i magistrati, ai quali viene affidato lo svolgimento dell’attività

giurisdizionale civile. I magistrati possono occuparsi di diversi ambiti. Qualsiasi sia la

funzione svolta sono tenuti a rispettare i principi di TERZIETA’ e IMPARZIALITA’.

La giurisdizione civile si divide in giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria.

GIURISDIZIONE CONTENZIOSA

ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE DICHIARATIVA o DI COGNIZIONE Vi è un

 contenzioso tra le parti e quindi il giudice è chiamato a risolvere tale

controversia con un provvedimento decisorio che normalmente ha la forma

della SENTENZA. Se la sentenza passa in giudicato (diventa definitiva) la lite

tra le parti è definitivamente risolto e le parti saranno sottoposte al vincolo della

decisione del giudice).

ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE ESECUTIVA o AZIONE ESECUTIVA traduzione

 del diritto affermato con l’attività di cognizione. Cioè l’affermazione del diritto

che il giudice ha dichiarato. Consente di realizzare sul piano materiale

l’interesse del soggetto.

ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE CAUTELARE è strumentale alle prime due. In

 questo caso c’è urgenza di provvedere subito in quanto vi è un pericolo nel

ritardo e quindi c’è la possibilità di chiedere al giudice un intervento rapido.

Si parla spesso di azione di cognizione, azione esecutiva e azione cautelare. È lo

stesso modo di esprimere il medesimo concetto ma da un diverso punto di vista. NB:

quando si parla di azione si intende un diritto di natura processuale. È una storia

antica che risale all’800 ma in realtà già il diritto romano parlava di actio. Quando poi

nell’800 la pandettistica tedesca riprende gli insegnamenti del Digesto, il diritto finisce

per coincidere con l’actio.

Quindi in presenza di un sistema di civil law che distingue il diritto sostanziale da

quello processuale, c’è uno scarto tra il diritto sostanziale affermato e quello da

tutelare in giudizio che si esprime tramite l’azione.

GIURISDIZIONE VOLONTARIA Non ce ne occuperemo in questo corso. Si ha

quando non vi è una lite ma la necessità di intervento di un organo terzo e imparziale

autorizzativo

come il giudice per integrare i poteri delle parti private a livello o

omologatorio (per conferire efficacia al potere). ES: un

minore vuole stipulare una transazione. Non lo può fare ma lo possono fare i genitori,

poiché dispongono di un diritto di un minore, i quali devono però essere autorizzati dal

giudice tutelare il quale verifica che siano rispettati i diritti e gli interessi dell’incapace.

In questo corso ci occuperemo solo dell’attività giurisdizionale dichiarativa o di

cognizione. È l’attività più ampia contenuta nel libro II del

codice di procedura civile. STAMPATO

01/10/2020

PRINCIPI COSTITUZIONALI IN TEMA DI

GIURISDIZIONE

ART. 24 Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi

legittimi . La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e

grado del procedimento. Sono

assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad

ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari .

Si tratta di un diritto garantito a tutti, che deve garantire una tutela effettiva a chi

agisce in giudizio.

PROBLEMA: essendo questo principio formulato in modo assoluto, ci sia interroga sulla

GIURISDIZIONE CONDIZIONATA

legittimità della cioè un limite all’esercizio del

diritto di azione riconosciuto dall’art. 24, perché si ritiene opportuno percorrere (prima

di andare in causa) delle vie diverse e si obbliga la parte che ha bisogno di tutela a

percorrere anzitutto quelle vie.

Tale tema coinvolge gli ADR (es: mediazione, negoziazione assistita). Molti ritengono

questi strumenti più adeguati rispetto al processo in quanto mirano a trovare un

accordo tra le parti.

Ma in che misura si può limitare il diritto di azione in giudizio? La Corte costituzionale,

si può condizionare questo

la CEDU, la Corte di giustizia hanno affermato che

diritto in modo ragionevole :

purchè tali strumenti alternativi non impediscano per un tempo troppo lungo di

 adire il giudice

purchè non siano eccessivamente costosi

 purchè per il periodo in cui questi ADR al processo si svolgono le situazioni

 giuridiche non subiscano pregiudizio (prescrizioni e decadenza rimangono

sospese).

CONCILIAZIONE modo di risoluzione delle controversie civili attraverso il quale le

controparti raggiungono un accordo mediante l'ausilio di un terzo.

giudiziale

Si dice , quando il terzo è un giudice, di solito lo stesso chiamato e risolvere

stragiudiziale

la controversia; quando è svolta al di fuori del giudizio, ed è riservata

ad un conciliatore, ovvero un soggetto anche professionale, che funge da mediatore.

In tutti i casi, la conciliazione presuppone una libera determinazione delle parti, anche

se raggiunta con l'aiuto di un terzo.

TRANSAZIONE Se le parti si mettono d’accordo direttamente, all’esito di una

negoziazione, si avrà una transazione ma che non gode l’efficacia di titolo esecutivo

della conciliazione

MEDIAZIONE legge quadro sulla mediazione

D.lgs 28/2010 – : attività che si

svolge davanti a un terzo imparziale (mediatore) nominato da un organismo il quale

ha il compito di facilitare l’accordo tra le parti oppure di formulare una proposta di

accordo.

Se le parti concordano si formalizza un verbale che vale come TITOLO ESECUTIVO

STRAGIUDIZIALE (se firmato anche dagli avvocati).

La mediazione è stata resa obbligatoria nel 2010 in alcune materie (es: locazione,

affitto, comodato, rapporti bancari, assicurativi, successioni, diritti reali ecc).

La mediazione non può durare più di 3 mesi. I termini di prescrizione sono sospesi.

NEGOZIAZIONE ASSISTITA introdotta dal DL. 132/2014: non c’è un terzo ma le

parti negoziano con l’assistenza degli avvocati. È condizione di procedibilità per

tutti i crediti fino a 50 mila euro (controversie minori), a meno che non si tratta di

crediti che nascono da affitti, locazione (per cui bisogna esperire la mediazione anche

se il credito è minore di 50 mila).

Si occupa anche di danni provocati dalla circolazione stradale di veicoli o natanti.

In caso di sinistro occorre fare oltre all’invito alla negoziazione assistita, anche

una raccomandata all’assicurazione dando a questa il tempo per istruire la pratica

del sinistro (ad es, per formulare il quantum del risarcimento ecc.).

Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una

ART. 3 D.L 132/2014

controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti

deve, tramite il suo avvocato, invitare l'altra parte a stipulare una convenzione di

negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal

periodo precedente e dall'articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo

2010, n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi

titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L'esperimento del procedimento di

negoziazione assistita e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale.

L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata

d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la

negoziazione assistita e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva

udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 2, comma 3. Allo stesso modo

provvede quando la negoziazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente

alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell'invito. Il presente

comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti

da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.

In materia di danni da circolazione stradale e provocati da natanti abbiamo anche

un’altra norma che si trova nel codice delle assicurazioni privati (d.l. 209/2005)

all’art. 145:

Nel caso si applichi la procedura di cui all'articolo 148, l'azione per il risarcimento dei

danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi e' obbligo di

assicurazione, puo' essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni,

ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il

danneggiato abbia chiesto all'impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a

mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, anche se inviata per

conoscenza, avendo osservato le modalita' ed i contenuti previsti all'articolo 148.

Si tratta in questo caso di una condizione di proponibilità non di procedibilità

(come nell’art. 3 sopra): se la domanda giudiziale è proposta prima dei 60 gg o 90gg

dalla ricezione della raccomandata da parte dell’assicurazione, il giudice è tenuto a

dichiarare improponibile l’azione e a chiudere il processo in rito.

DIRITTO DI DIFESA E CONTRADDITTORIO

La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato

ART. 24 COMMA 2 (=momento in cui il

giudice) e grado del procedimento

processo si trova davanti al (= es. Appello,

Cassazione) Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in

ART. 111 COMMA 2

condizione di parità davanti a giudice terzo e imparziale .

(in audita altera parte)

Provvedimento emanati senza contradditorio

DECRETO INGIUNTIVO: siccome c’è una prova scritta si consente al giudice di

 emettere un provvedimento, il quale però una volta comunicato al destinatario

può essere opposto da quest’ultimo il quale può instaurare un’udienza a

contradditorio pieno

DECRETI CAUTELARI: per casi di assoluta urgenza dove viene emesso un

 provvedimento senza contradditorio ma si impone al ricorrente di notificare

subito e di affrontare nel minor tempo possibile l’udienza a contradditorio pieno

Quando è violato il diritto di difesa determina la nullità degli atti e quindi nullità

della sentenza che conclude il processo.

Questa nullità può anche essere SANATA, se la sentenza non viene impugnata. Ma se

radicale:

la violazione del contradditorio è stata quando è stata emessa sentenza

senza che la parte neppure sapesse che il processo era stato promosso quella

sentenza è affetta da un vizio così grave da considerarsi inesistente perché la radicale

violazione del contradditorio fa si che il provvedimento sia scaturito da un NON

PROCESSO, che non può essere considerato valido.

Giudice e contradditorio

Il diritto di difesa e il contraddittorio non riguardano solo le parti ma riguarda anche il

GIUDICE: il giudice è parte integrante del processo. Ser il giudice rileva d’ufficio una

questione che non è stata dibattuta tra le parti ha l’obbligo di sottoporla alle parti

sennò se la sentenza di basa su tale questione, si avrà una sentenza nulla.

ART. 101 cpc

Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti , non può statuire sopra

(1)

alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente

citata e non è comparsa.

(2)

Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il

giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non

inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito

in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione

Come garantisce il contradditorio il giudice? Assegnando alle parti un termine per fare

degli atti scritti.

Nell’udienza il giudice chiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i

ART. 183 cpc

chiarimenti necessari e indica le questione rilevabili d’ufficio delle quali ritiene

opportuna la trattazione.

Nessuno però obbliga il convenuto a costituirsi in giudizio: nell’antico diritto

romano il processo non poteva svolgersi senza il convenuto e quindi in quel caso vi era

la manus iniectio: il convenuto veniva preso fisicamente e portato davanti al giudice.

In alcuni ordinamenti (es: UK) se il convenuto non compare davanti al giudice perde

automaticamente la causa. In altri ordinamenti (es: Germania) i fatti posti dall’attore a

fondamento della domanda si considerano non contestati. E quindi il giudice decide

ritenendo quei fatti veri. Nel ns

ordinamento non vi è alcuna sanzione e si presume che il convenuto contesti tutti. È

una posizione curiosa infatti vi dovrebbe essere una sanzione, ad ogni modo il

contraddittorio è garantito anche nel momento in cui la parte non si presenta in

giudizio. Se il convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva

ART. 291 cpc

un vizio che importi nullità nella notificazione della citazione , fissa all'attore

(2)

un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni

(3)

decadenza.

Se il convenuto non si costituisce neppure all'udienza fissata a norma del

comma precedente, il giudice provvede a norma dell'articolo 171, ultimo

comma.

ART. 24 COMMA 3 Si occupa del cd PATROCINIO GRATUITO – in base al quale si

assicura il gratuito patrocinio ai non abbienti.

Non in tutti gli ordinamenti è presente questo istituto. Negli USA vi è tradizionalmente

di pro – bono:

l’attività ciascun avvocato deve per dovere deontologico assistere senza

compenso alcuni soggetti e verrà eventualmente remunerato con una quota del

risultato utile che otterrà per questi soggetti (il cd patto di quota lite).

In Italia non è possibile questo sistema perché vige il divieto di patto di quota lite in

quanto si dice che l’avvocato deve mantenere la sua professionalità e non deve essere

coinvolto negli interessi del cliente.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli

ART. 24 COMMA 4

errori giudiziari. Tale comma evoca la possibilità di ottenere un

RISARCIMENTO DEL DANNO e di AGIRE CONTRO LO STATO (non contro il magistrato, in

quanto il magistrato deve essere protetto da possibili interferenze esterno; il

magistrato deve essere protetto dal metus di subire un danno, deve agire nel solo

interesse della giustizia). STAMPATO

02/10/2020

La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni

ART. 104

altro potere.

Articolo introdotto nel 1999. Ma erano principi già previsti, ad esempio dall’art. 6

CEDU:

Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente

ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costruito

per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritt