Appunti Diritto Penale II - Luciano Eusebi

La filosofia retributiva nella storia del diritto penale

Nella storia del diritto penale, la filosofia ha spinto per l'idea retributiva. Il diritto penale ha cercato supporto al metodo retributivo nella religione. C'è stata un'interazione molto forte tra diritto penale e religione: la visione retributiva ha fondamenti anche nel pensiero biblico - ma questo è un fraintendimento (perché il messaggio religioso va in senso opposto).

Prendendo le cose superficialmente, riferimenti religiosi favorevoli all'impostazione retributiva li troviamo - taglione, pena di morte, ... si possono trovare riferimenti all'agire di Dio come di Dio vendicatore (vd. liberazione del popolo ebraico dall'Egitto - con stragi varie). Ma poi, la pena per eccellenza non è mica l'inferno?

Aula di Trib. - ci sono dei crocefissi molto grandi - lì non protesta nessuno. Come spieghiamo questi passaggi retributivi presenti nella Bibbia? Dobbiamo demitizzare alcune letture dei fondamentalisti. La Bibbia

È la storia del cammino religioso d'un popolo! È la storia del rivelarsi di Dio nella storia d'un popolo! È un diario di una storia in cui Dio si mostra a un popolo. C'è un filo (perché è una narrazione): vi entrano le categorie culturali, le durezze di cuore, i limiti, ...nei primi libri ci sono riferimenti a taglione e pena di morte -> il popolo ebraico viene dalla Mesopotamia (migrano verso il mediterraneo da Ur e Ninive, dove c'era la guerra). L'antico grande Codice della Mesopotamia era il Codice di Hammurabi -> Codice di limitazione della violenza (risarcisci il danno), ma prevedeva comunque qualche caso di pena di morte per taglione. La legislazione che entra nella Bibbia è quella che è propria della sua storia (anche se poi si dice che "è parola di Dio"). Ma poi, come mai si riferiscono a Dio atteggiamenti di violenza? Dio non è come i re della terra -> non ti tiene.sottomesso come i re della terra, è dalla tua parte, vuole la tua felicità/realizzazione (Dio come liberatore, non padrone come i re della terra) -> egli è il liberatore di Israele contro il nemico -> ne fa le spese anche Gesù (che viene condannato) -> egli viene condannato perché Israele attendeva il nuovo Mosè (ossia il Messia) / se Mosè ha liberato Israele dalla schiavitù d'Egitto, il Messia ci libererà dopo secoli di repressione dagli stranieri (i romani). Di fronte a Gesù che lascia intendere che il manifestarsi di Dio non avviene come capo politico, ma come la logica dell'amore che Gesù predica. Gesù predica di amare i propri nemici: ma gli Ebrei vogliono il Liberatore (come aveva fatto Mosè in Egitto) -> quindi vedono in Gesù un impostore. I 40 anni della migrazione da Egitto ad Israele sono la metafora della nostra vita. Così come è una metafora Davide vs Golia.Golia. Così come la Shaaria è la lotta che fai con te stesso, non con il nemico infedele. Già in Genesi c'è un concetto profondo di giustizia che si ripete nella Bibbia (Zedaka). La Bibbia non ha carattere scientifico, ma ha a che fare coi significati. Storia di Adamo: ciascuno di noi subisce una tentazione -> il serpente dice "ma credi ancora a Dio?" Ma Adamo credeva di trovare la felicità seguendo il sperante, in realtà arriva ad un segno di separazione... Adamo si ritrova fallito -> l'atteggiamento di Dio -> dio lo va a cercare nel suo fallimento! Perché ti nascondi Adamo? È l'aver fatto il male a non realizzarti come persona. Noi al giorno nostro facciamo intendere "fare il male sarebbe bello, ma non si può fare"! L'incontro con Dio punta a fare verità, non alla pena. Dio cuce tuniche di pelli, cioè copre il fallimento di Adamo (ossia la sua mancanza di realizzazione come persona)

nudità). L'incontro con Dio è salvifico -> ti dà una strada! È la descrizione della nostra vita questa -> in questa situazione esistenziale fatta di dolore e morte, l'incontro con Dio è l'incontro che ti indica la strada perché tu possa avvicinarti a Dio -> nonostante tutti i tuoi problemi, Dio ti dà la possibilità di realizzare i tuoi progetti. Racconto di Caino -> compare l'altro ossia Abele (che lo vede come un nemico, un contendente) -> se non ci fosse l'altro... che mi crea problemi (ecco la tentazione di Caino). Nel momento in cui l'altro non è più un tu ai tuoi occhi, tu l'hai già ucciso. Dio cerca Adamo e Caino dice "ma sono forse io il custode di mio fratello?!" Cosa me ne importa di lui? La risposta di Caino è la rimozione e infatti Dio gli chiede "perché fuggi?" -> perché chiunque adesso mi potrà

uccidere -> avendo istituito la legge della bilancia, ho messo io stesso me stesso in una situazione di precarietà (ma Dio anche qui come in Adamo, dice “nessuno tocchi Caino” -> Dio si fa garante, nessuno toccherà Caino -> ecco la giustizia di Dio). Caino capisce che avendo ucciso Abele, ha ucciso anche un po’ se stesso. Caino si accorge che quella giustizia che gli ha fatto uccidere Abele -> Quella giustizia gli ha tolto anche le occasioni attraverso cui la nostra vita può trovare realizzazione.

2/12 Il diritto penale ha usato elementi religiosi (ma anche viceversa -> la religione ha preso dal diritto penale).

Idea della corrispettività -> Sant’Anselmo con la sua teoria che è però più profonda di come è stata usata -> idea della soddisfazione vicaria -> Cristo sarebbe il salvatore perché c’era il peccato dell’umanità (rappresentato dal peccato originale di Abramo) e

questo peccato per ristabilire l'alleanza con Dio necessitava di una compensazione -> c'è qualcuno che necessità di pagare il prezzo del peccato di Adamo (peccato dell'umanità)! Gesù, sulla croce patisce la sofferenza per rinsaldare l'alleanza con Dio. Se la lettura è questa, è una lettura povera, che dice l'esatto contrario dell'idea cristiana autentica: tale lettura dice che Dio è generoso e non chiede all'uomo di pagare questo peccato, ma lo schema dell'agire è quello umano! C'è stato un male, ed è quindi necessario che qualcuno patisca il male! Quando Gesù sa benissimo che lo arrestano, chi gli è vicino è angosciato -> riporta le parole dopo l'Ultima Cena: "Padre, allontana da me questo calice (non sono un Kamikaze, non vado volentieri a morire), ma voglio fare la tua volontà!": la volontà di Dio è che

si realizzi l'amore!!! Di fronte al male/incomprensione, Gesù vuole testimoniare comunque il bene/amore (con una disponibilità fino alla croce) -> si rivela così salvifico non la croce, ma l'amore portato fino alla croce (il bene speso dinnanzi al male, fino al sacrificio che ti costa la vita). Questo il cristianesimo lo propone come l'amore di Dio: Gesù come il giusto per gli ingiusti. Là è l'amore portato fino alla croce ciò che salva! sofferenza di Gesù non è l'elemento salvifico, La risurrezione cosa è? Arrivi tu a credere che l'amore/bene speso dinnanzi al male, anche quando umanamente ti vede sconfitto, è pienezza di realizzazione in Dio? È questo il senso della risurrezione! Il segreto della vita (l'essere stesso di Dio) è la spendita dell'amore dinnanzi a Dio (e questa è la resurrezione). Questo fa capire come la visione della reciprocità

dei comportamenti che vengono dalla cultura greca (v.d. giustizia commutativa di Aristotele, giustizia come corrispettività) riesce a imporsi rispetto alla giustizia biblica della giustizia dell'amore davanti al male. La logica della corrispettività purtroppo a volte fagocita il messaggio Cristiano (togliendo ciò che davvero dice di profondo il cristianesimo) -> ciò naturalmente ha inciso sul diritto penale. La religione è stata condizionata dalla filosofia e visione giuridica retributiva che vedeva la giustizia come corrispettività! Ma come la mettiamo con l'Inferno? L'inferno non è una pena che Dio ti dà, ma è la drammatica possibilità di una vita che resta chiusa radicalmente all'amore di Dio. L'inferno è una vita non realizzata, che resta divisa -> è il fatto che la tua vita resti radicalmente chiusa alla logica dell'amore! L'inferno non è una pena che tidà Dio, ma è la possibilità che tu resti chiuso perché Dio si mette in gioco per te (anche attraverso Cristo). È un Dio che ti dice nelle situazioni di vita ciò che è altro dal male! Non ti mettere a fare i conti su chi si salverà e chi no! Pensa a te stesso! Lascialo al segreto della misericordia di Dio chi si salverà! L'inferno non è una pena, ma un luogo dove si rifiuta Dio -> diavolo in greco significa "divisione" -> diavolo è ciò che divide! Il problema dell'apertura all'amore di Dio è per GPII già l'apertura al mio limite -> si devono percepire le nostre debolezze (ci si deve aprire, perché i santi superperfetti non ci sono!). Da leggere Wiesnet "Pena e retribuzione: La riconciliazione tradita".

Allontanarsi da questa corrispettività/idea retributiva è positivistica del '900

Teorie retributive:

• Retribuzione/prevenzione generale: Kant e l'isola (bisogno morale assoluto) -> per far sì che gli altri non delinquano
• Retribuzione/prevenzione speciale: chi ha delinquito non deve più farlo

Visione del positivismo -> presupposto ideologico -> le scienze di base cominciano ad essere scienze evolute -> quindi il positivismo nega uno dei valori più cari al moderno, ossia l'autonomia della persona -> il comportamento umano dovrebbe essere un comportamento guidato da una serie di fattori (ma una cosa è dire che certi fattori condizionano il comportamento della persona, altro è dire che vi sono fattori che muovono l'uomo, senza possibilità d'intervenire autonomamente!).

Le persone normali/sane, per i positivisti, non delinquono, e quindi il reo è malato, come colui che ha un vizio di mente.

→ così non si può parlare di colpevolezza (perché il positivismo nega il liberoarbitrio)! Si applica così a tutti una misura di sicurezza (e non si punisce, ma si sanziona)