Appunti Diritto Penale II - Luciano Eusebi

Appunti Diritto Penale II - LUCIANO EUSEBI

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Fattispecie di reato: che differenza c’è tra un omicidio di mafia o di rabbia o di terrorismo? L’unica

cosa che unifica è che c’è un uomo che perde la vita, ma sono 3 realtà completamente diverse ->

modalità di risposta diverse avrebbero questi reati -> ma il diritto penale unifica situazioni che

potrebbero essere criminologicamente molto diverse (come questi reati).

Se io non voglio che avvengano questi omicidi io devo fare una progettazione (una pluralità

complessa d’interventi): se non voglio la criminalità mafiosa dovrò colpire il contesto mafioso (o

necessito di un intervento economico in quelle realtà).

Intervento pluridisciplinare complesso: per combattere la criminalità. Nell’ambito di una strategia

più complessiva può ricoprire un ruolo l’intervento penale.

Questo sarebbe il tipo di schema ideale:

Criminologia -> ne deriva una politica criminale (da cui può derivarne un intervento del diritto

penale)

Ma purtroppo nella storia non è stato così (perché il diritto penale è ancora legato alla logica

retributiva -> il fare giustizia sarebbe la corrispondenza del negativo -> a del male rispondo con

del male).

Si prenderà così in considerazione pochissimo il lato criminologico e la politica criminologica -> ci

si è concentrati solo sul diritto penale purtroppo (che dovrebbe in realtà essere solo un aspetto di

una strategia più complessiva).

Tuttavia ci sono studi che dicono che una pena detentiva generalizzata ha effetti solo

criminologici! Ma perché ci si è concentrati sulla corrispettività (diritto penale)?

Nel momento della condanna, la pena che viene inflitta non è un progetto sul rapporto tra

condannato-vittima o condannato-società, ma la pena inflitta rimane un corrispettivo!

Art. 220.2 cpp: sono vietate durante il processo le perizie sulla personalità e il carattere del

condannato -> il giudice condanna la persona senza sapere nulla della sua vicenda esistenziale

(la pena non è pensata in termini progettuali per questa norma, ma in termini di corrispettivo).

Con tale norma non si vuole condizionare il giudice con una perizia sulla personalità (c’è il rischio

che condanni senza avere un quadro probatorio certo).

Però il problema potrebbe superarsi così: dividere il giudizio sulla responsabilità (innocente o

colpevole) da quello sulla personalità (per creare una pena più confacente alla persona).

Domina in Italia la corrispettività! Non la progettualità!

C’è il limite nel nostro corso -> noi non guarderemo il lato criminologico (ma solo quello penale).

extrema ratio ratio

Il diritto penale deve essere ma in molti casi diventa l’unica di risposta al reato!

Oggi si è marginalizzata la politica criminale, che dovrebbe essere centrale nel nostro discorso!

Prevenzione primaria: intervento prima che singoli reati vengano commessi sui fattori che

favoriscono la commissione dei reati!

Es. di prevenzione primaria: strategia che mira ad incidere sui fattori che favoriscono la criminalità.

Il diritto penale ha finito per essere alibi per non fare una buona politica criminale.

Manca una politica criminale -> una società di egoisti crea criminalità, ma anche una mancanza di

cultura civica.

Prevenzione primaria -> guarda la piramide

/ Norme non penali \

/ ————————- \

/ Educativo culturale / politico sociale \

C’è prevenzione anche con norme non penali: una buona politica sugli appalti o una buona

politica bancaria può diminuire lo spazio della criminalità organizzata. Le altre branche del diritto

hanno una ripercussione sul diritto penale.

Abbiamo un problema di morti sul lavoro (10 volte tanto rispetto agli omicidi volontari) -> inasprire

le pene sulle morti sul lavoro non è servito a niente (perché le agenzie sul lavoro non fanno mai

controlli) -> la violazione è grave anche se non è successo niente (ma mancano i controlli)! Non

servono pene simboliche! Non servono a nulla!

Ma perché non si fa abbastanza la prevenzione primaria, ma si fanno scelte demagogiche di

aumento delle pene?

La prevenzione primaria incide su interessi ed egoismi diffusi e rende quindi poco sul piano

elettorale (perché è anche poco sensibile al tema l’opinione pubblica).

La malattia grave della nostra materia è che il diritto penale è stato fatto per accattivarsi l’opinione

pubblica, ma non secondo una progettualità (vedi omicidio stradale, che arriva ad essere più

pesante di un omicidio volontario). La vittima non vuole vendetta, ma vuole delle risposte (ma

molte volte viene abbandonata!).

gestione penalistica dell’evento non voluto

Tema: -> caso in cui si produca un evento non rettò

dal dolo intenzionale (la prevenzione dell’evento non voluto).

Terremo sempre presente il rapporto tra tecniche di legislazione e diritto vivente!

Omicidio colposo (589 cp): evento non voluto sarà la morte. Fa parte delle lesioni contro la vita

a fortiori

(lesioni o morte, causate in modo non voluto). Ma anche nel dolo eventuale abbiamo la

causazione di un evento non voluto (es. caso Thyssen).

Nell’omicidio colposo l’evento morte è causato da una violazione che di per sé non costituisce

reato o costituisce un reato contravvenzione. Se l’evento morte venisse da un altro reato

opererebbe l’art. 586 cp (morte o lesioni come conseguenza di un delitto (non di una

contravvenzione)). Ma se il delitto da cui deriva è una lesione o percossa parliamo di omicidio

preterintenzionale.

Ma poi abbiamo anche i delitti aggravati dall’evento (come i maltrattamenti in famiglia da cui

deriva la morte).

Art. 589 cp (omicidio colposo) in confronto con la norma sull’omicidio doloso (575 cp).

Il 575 parla di “chiunque cagiona la morte di un uomo ...” / mentre il 589 dice “chiunque cagiona

per colpa la morte di una persona è punito ...”. Anche se il 575 parla di “uomo” e il 589 parla di

”persona”, questa è solo una stranezza!

575: dolo intenzionale

589: colpa

Ma i due reati, a parte l’elemento psicologico, sembrerebbero uguali, ma non lo sono!

Il dolo eventuale (ma anche il dolo diretto) non è un dolo “più piccolo”... rispondi per dolo

comunque (non con una pena diminuita!)! Quindi rispondere per dolo, anche eventuale, è una

cosa grave!

Cosa causa la tenuta di una condotta? Sempre una prospettiva mentale, che si instaura nella

mente orientata a perseguire un certo risultato! Tutte le condotte umane sono finalistiche -> o una

modifica del mio stato interiore o una modifica della realtà. Ogni condotta è retta da un fine che si

instaura nella mente.

P(x) -> C [reato doloso]

La prospettiva mentale è che si vuole prendere appunti, mentre la condotta è scrivere con la biro

o col computer (si ha un obiettivo/fine) -> questo è lo schema di un comportamento doloso

Omicidio = reato a condotta libera

Nei casi di produzione di un evento non voluto, la realtà è diversa -> abbiamo una condotta che è

stata scelta per il conseguimento di una certa prospettiva ma questa condotta C (scelta per

causare un X qualsiasi) provoca come conseguenza non voluta un evento E.

P(x) -> C -> X

-> E

Perché questo evento E sia rilevante necessita che la condotta dipende da una violazione di una

norma scritta o non scritta.

La condotta di solito è ad alta idoneità a cagionare l’evento (magari non la più facile, perché si

può scoprire facilmente durante l’indagine). Ma se la condotta è stata scelta per cagionare un X

qualsiasi (non per cagionare l’evento E come la morte), questa condotta ha una probabilità bassa

di cagionare l’evento E. Sarà di solito tanto più bassa la probabilità di cagionare E con una colpa

cosciente. È molto più probabile che una condotta incosciente abbia un’idoneità minore a

cagionare l’evento.

Nel reato colposo è elevata l’incidenza del caso! Perché la condotta non è stata scelta per

cagionare l’evento. 1000 persone violano il limite di velocità: solo in un caso si provoca un danno

(lo schema del colposo sconta il caso). Caso: una sola persona viola il limite di velocità ma uccide

una persona; c’è la possibilità che nel colposo risponda una persona che è stata solo sfortunata.

Però una politica di controllo/prevenzione può aiutare (ad es. i tutor in autostrada).

Aumentare la pena per il rischio di causare E non è forse sempre la scelta migliore.

La risposta sanzionatoria dipende dal caso: pensiamo all’omicidio doloso e all’omicidio tentato

(magari perché la persona è scappata via).

Nel doloso è più incidente la cosa: perché tutto è stato programmato (c’è il caso solo che

l’omicidio non avvenga) / nel colposo invece è l’eccezione che l’evento si verifichi (non la regola).

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Incidenza del caso nel reato colposo (anche nel reato doloso c’è una componente del caso...

pensiamo al fatto che tizio schivi il colpo -> ma la conseguenza sanzionatoria è molto diversa dal

reato colposo).

Reato impossibile: se io muoio 2 ore prima e un tizio spara a me 2 ore dopo c’è un reato

impossibile.

Nel reato colposo non si è programmato niente perché si verifichi l’evento... nel doloso invece

l’eccezione è che l’evento non si verifichi. Ma questa impostazione è compatibile con il principio

di colpevolezza? A parità di colpevolezza (entrambi abbiamo violato il codice della strada, ma uno

ha ucciso un uomo) è giusto che uno finisca in galera, mentre l’altro no, semplicemente in base al

caso. Qui c’è la colpa: ma è in linea con il principio della colpevolezza il fatto che il caso possa

farmi mettere in galera oppure no (ZuwalfProblem).

Art. 589: c’è una schizofrenia del legislatore. La fattispecie base era in passato coperta spquasi

sempre dalla sospensione condizionale (il minimo è di 2 anni).

Oggi sono state introdotte aggravanti molto pesanti (es. violazioni di leggi in materia lavoristica /

antinfortunistiche). Poi abbiamo diverse conseguenze (aggravanti) in caso di diversi effetti.

Inoltre in passato erano state aggiunte aggravanti riguardo all’omicidio colposo derivante dal

circolazione stradale.

Cumulo giuridico nel caso di concorso di reati.

Oggi è un reato autonomo l’omicidio stradale (589-bis) con conseguenze molto più gravi

dell’aggravante (cumulo giuridico per concorso di reati).

Possiamo vedere la schizofrenia del legislatore in questi casi (anche se il legislatore ha creato una

complessa legislazione di tutela anticipata rispetto agli infortuni sul lavoro -> non aspetta che ci

sia una vittima). La prevenzione vera è quella che si fa prima (non quella che appaga l’opinione

pubblica perché viene prevista una pena molto molto elevata).

Oggi abbiamo un intervento sul controllo delle condotte pericolose, ma anche un intervento sulle

pene (sulle sanzioni).

Ma tuttavia la super-pena non ha portato a diminuire ad es. i caduti sul lavoro -> c’è una bassa

possibilità di essere scoperti a violare norme di diritto antinfortunistico (e violare la legge è

economicamente redditizio -> a fronte di una bassissima possibilità di verificazione dell’evento).

Prevenzione anticipata (quella di cui abbiamo parlato -> intervenire già dove le violazioni di norme

antinfortunistiche sono compiute anche se non succede un evento funesto) è diversa dalla

prevenzione primaria quest’ultima agisce sui fattori che favoriscono gli illeciti,

(perché

mentre la prevenzione anticipata interviene prima che si realizzi la lesione del bene (nel

momento della tenuta della condotta)). Il diritto penale tradizionale invece interviene laddove il

danno c’è stato.

Problema responsabilità medica.

Ogni comportamento umano è finalistico. Ogni persona sceglie di tenere una certa condotta onde

conseguire un certo risultato! La motivazione del comportamento umano è una catena in realtà.

Ogni condotta ha a monte una prospettiva mentale intesa a realizzare un evento x (prospettiva

intention in action). Intention in action

operativa = significa che una certa intenzione diventa

operativa nella mente e scelgo una condotta (e decido fattualmente di perseguirla)!

P(x) -> C -> x

In realtà, col giochino della zia che viene uccisa risaliamo a catena le motivazioni per cui si è

agito. La motivazione del comportamento umano non è altro che un continuo prospettarsi di

prospettive mentali che poi vengono attuate attraverso sub-prospettive (condotte che sono a loro

volta un insieme di tanti passaggi prosettiva-condotta-evento).

Il giudice penale parte sempre dal fondo! Il giudice ricostruisce a ritroso, a ritroso, a ritroso, ... Poi

condicio sine qua non)

il giudice verifica il nesso di causalità (secondo la tra la condotta e l’evento

nefasto.

Quindi il giudice analizza il tutto a ritroso: prima ricostruisce la causalità naturale (l’evento è stato

creato dalla condotta) e poi va a vedere il rapporto tra condotta e prospettiva mentale.

Qui si vede il limite del diritto penale tradizionale? Il giudice va ad esclusione (sentenza Franzese,

se c’è una legge scientifica statistica si possono escludere le leggi scientifiche inverosimili). Il

giudice può chiedersi perché si è formata una subprospettiva illecita (il compimento di un

omicidio) partendo da una prospettiva assolutamente lecita (voglio l’eredità perché voglio una

bella macchina). Il diritto penale, tolto il problema della imputabilità (è minorenne l’agente o

incapace di intendere o di volere -> questo se lo chiede sempre il giudice durante il processo),

non guarda mai il motivo per cui si è formato nella mente dell’agente quella determinata

prospettiva.

Quando il diritto penale dà rilievo alle prospettive pregresse? Si dà rilievo al movente, ossia alla

prospettiva che sta a monte. Anzi, quando non c’è alcun movente, nasce il dubbio che non ci sia

un problema patologico (a livello mentale).

Ma rilevano le prospettive pregresse anche nel reato a dolo specifico! Sono i reati in cui il codice

ritiene quel gesto un reato solo per quel determinato fine che dice il codice (perché tutti i reati

hanno un fine, perché la condotta umana ha un fine). Es. il furto, in cui rileva il fatto che ne volesse

trarre profitto. Reati a dolo specifico: la norma richiede, perché ci sia reato, il perseguimento di un

fine ulteriore rispetto alla tenuta della condotta.

Nei reati a dolo specifico basta che ci sia il fine, non c’è necessità che il fine si realizzi: io posso

rubare un orologio ma posso non trarre profitto se mi ferma un poliziotto (ma comunque ha

compiuto un reato). Il fine ulteriore rispetto alla causazione dell’evento (prospettiva della

prospettiva) non necessita di essere realizzato!

Spesso la condotta penalmente rilevante non si riduce al puro movimento corporeo, ma è la

sintesi di tante sub-prospettive (ad es. procurarsi il veleno ma come? Attraverso una ricetta

falsa ...). Io posso scomporre tutti i comportamenti fino a che li conduco ad un unico movimento

corporeo.

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Malpractice -> cattivo uso dell’arte medica

Responsabilità per evento avverso al medico -> un eccesso della pressione criminale può portare

non ad un effetto preventivo, ma ad un effetto criminogeno.

2 riforme:

- riforma Balduzzi

- riforma Gelli-Bianco

Diversamente da altre attività che possono portare ad eventi avversi, il medico non pone in essere

le sue condotte per fini d’interesse personale (al contrario, l’imprenditore agisce al fine di introito

personale).

Diversamente da altre situazioni colpose non c’è un fine perseguito per interesse proprio il cui

rischio crea un danno indebito ad altre persone (questo fenomeno esiste anche per i controllori di

volo -> non tiene condotte a rischio per fini personali). Il medico si trova in una probabilità molto

maggiore rispetto alle altre persone di poter commettere un errore -> è tenuto soprattutto in certi

ruoli (chirurgo) a prendere decisioni pericolose in un gran numero di casi (anche in tempi molto

brevi).

Il medico è maggiormente soggetto rispetto ad altre persone a commettere errori. La probabilità

di uno sbaglio è molto elevata per il medico -> c’è una ricorrenza inevitabile del tasso di errore

(come il problema dei bambini lasciati in macchina -> c’è un tasso percentuale di avvenimento

degli eventi)!

La medicina non è fatta poi di certezze -> se il medico si attivasse solo se fosse sicuro che la sua

cura non ha effetti collaterali nessun medico agirebbe mai!

C’è anche una percentuale di eventi avversi che possono accadere quando noi prendiamo una

pastiglia!

C’è una percentuale significativa di casi in cui a seguito dell’attività medica ci sono degli eventi

avversi -> anche il medico che ha lavorato bene si trova esposto a processi penali e civili.

Ma è sbagliato instaurare troppi processi contro la persona (medico in questo caso). Il diritto

penale non incide sulla persona solo attraverso la condanna, ma anche a