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Appunti di diritto penale II per l'esame della Prof.ssa Mariavaleria del Tufo. L'argomento trattato è la sentenza 14-10-199, il contagio di Aids tra marito e moglie e omicidio doloso, e della rilevanza penale del contagio del virus hiv, la responsabilità dolosa dell'imputato

Esame di Diritto penale II docente Prof. M. Del Tufo

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ESTRATTO DOCUMENTO

Tuttavia,l’organo giudicante non trascura di prendere in considerazione come importanti indizi

anche gli elementi desumibili dall’adozione dei criteri predetti; in particolare,la componente

rappresentativa del dolo,sulla base di svariate testimonianze in merito al livello informativo

dell’imputato in ordine alla propria infezione e ai connessi rischi di contagio,viene considerata

pienamente sussistente,in termini di assoluta concretezza e altà probabilità: e questa probabilità è

reputata anche un “indizio fondamentale per verificare la sussistenza del momento volitivo,inteso

quale decisione orientata alla violazione del bene giuridico”.

Lo stesso atteggiamento critico,il giudice tiene rispetto alla teoria della operosa volontà di

evitare,che per configurare il dolo eventuale richiede,oltre alla previsione dell’evento,anche un un

quid pluris rappresentato dalla mancata predisposizione di adeguate contromisure in grado di ridurre

il rischio del suo verificarsi: a parere dell’organo giudicante,anch’essa “può far emergere elementi

indiziari assai significativi,circa la qualificazione dell’elemento soggettivo”,dal momento che,nel

caso in esame,l’imputato non sembra essersi preoccupato di adottare alcuna contromisura,che

invece era concretamente attuabile.

Inoltre il giudice rifiuta i criteri proposti dall’articolato gruppo delle teorie

dell’indifferenza,dell’approvazione,del consenso e simili.. le quali pongono l’accento

sull’atteggiamento emotivo dell’agente ed escludono il dolo eventuale allorchè alla previsione

dell’evento si accompagnino la speranza o l’auspicio interiore che questo non si verifichi; si

tratterebbe di dati evanescenti e difficili da provare,e poi una speranza irrazionale nel non avverarsi

dell’evento,non può in alcun modo valere a diminuire la gravità di una scelta orientata alla possibile

lesione del bene giuridico protetto dalla norma penale.

La teoria che il giudice mostra di preferire,è invece quella dell’accettazione del rischio,a tutt’oggi

quella che riscuote maggiori consensi,e che fa leva sul binomio previsione in astratto-previsione in

concreto dell’evento (come la teoria della possibilità),ma gli attribuisce rilevanza non solo sul piano

rappresentativo,bensì anche al fine di argomentare la sissistenza,fondamentale nella struttura del

dolo,dell’elemento volitivo.

In particolare il dolo eventuale si configurerebbe quando l’agente non sia in possesso di elementi

dai quali trarre la ferma convinzione del non verificarsi dell’evento,e ne preveda quindi la concreta

possibilità: agire ugualmente in queste condizioni,significherebbe inequivocabilmente,accettare il

rischio di produrre l’evento,ossia in sostanza “volere l’evento”,trasferendo nel raggio della

volontà,ciò che era nella previsione.

La colpa cosciente andrebbe invece riconosciuta solo nei casi in cui l’agente,pure rappresentandosi

la astratta possibilità del verificarsi dell’evento,pervenga ad escludere con certezza,sia pure

erroneamente,tale eventualità,confidando nell’intervento di fattori impeditivi o interruttivi del

potenziale nesso causale che la lega alla propria condotta.

L’applicazione dei criteri in questione porta il giudice a ritenere,sulla base degli elementi di fatto

acquisiti,che l’imputato non avesse fatto alcun affidamento su significativi fattori “tali da indurlo ad

escludere erroneamente ogni possibilità di verificazione del risultato offensivo,al di fuori,di

situazioni psichico-emotive dal contenuto evanescentee inafferrabile.

Per ulteriore scrupolo,il giudice poi prende in considerazione,quelle teorie oggettivistiche che

pretendono di riscontrare la sussistenza del dolo già a livello di fattispecie obiettiva: esse muovono

tutte dall’idea che sarebbe già la natura oggettiva del rischio assunto a far si che si versi nell’ambito

di una fattispecie dolosa o colposa,senza che sia necessario indagare sull’atteggiamento interiore

dell’agente.

In particolare andrebbero distinte le ipotesi di rischio “schermato”,ossia controllabile

oggettivamente in virtù di determinati fattori (colpa cosciente),e quelle di rischio “non

schermato”,in cui cioè l’agente non è in grado in alcun modo di controllare il decorso causale da lui

avviato (dolo eventuale). Ed il caso in questione costituirebbe proprio un caso di rischio “non

schermato”.

Ma il giudice mostra di ritenere inaccettabile l’adozione di un impostanzione che prescinda

completamente dalla considerazione dell’effettivo atteggiamento interiore,e propone anche in

questo caso,un utilizzo aggiuntivo di tali criteri “oggettivi” per rafforzare le conclusioni cui si

perviene attraverso l’applicazione dei criteri soggettivi sopra esposti. Cosi facendo,si pone nel solco

di quelle teorie “miste”,che da un lato rimarcano l’importanza di considerare innanzitutto la natura

oggettiva del rischio o del pericolo allo scopo di differenziare le fattispecie dolose e colpose,ma

dall’altro ritengono ugualmente necessaria,ai fini dell’attribuzione di responsabilità,l’indagine

sull’effettivo atteggiarsi della previsione e della volontà dell’agente.

In particolare il giudice si sofferma su una ipotesi ricostruttiva emersa nella recente letteratura

italiana sul tema (Canestrari – Dolo eventuale),secondo la quale,già sul piano obiettivo,un rischio

dovrebbe essere considerato di natura “dolosa” allorchè esso appaia di tale entità,anche in relazione

al “valore socialmente riconosciuto connaturato all’azione effettuata”,da non poter in nessun caso

essere “preso seriamente in considerazione” da un soggetto che si trovi nelle stesse condizioni e che

sia in possesso delle stesse conoscenze dell’agente,nè da poter indurre a operare,nei confronti di

colui che l’ha assunto,una valutazione di semplice negligenza (effettuabile alla stregua della figura

del c.d.agente modello),valutazione che invece costituisce il presupposto di una imputazione per

colpa.

Applicando una simile impostazione al caso di specie,se ne ricava che il comportamento sessuale

dell’imputato,risulterebbe indicativo dell’assunzione di un rischio tipicamente “doloso”.

Esaurita la carrellata delle varie teorie,il vaglio degli elementi probatori raccolti nel caso concreto

induce il giudice alla seguente conclusione: l’altro livello informativo accertato in capo all’imputato

in merito alla propria condizione e ai rischi sia sufficiente per considerare ampiamente provato non

solo l’elemento rappresentativo del dolo,ma anche quello volitivo,nel senso della piena e completa

accettazione del rischio di verificazione dell’evento lesivo.

Nel caso oggetto della sentenza in epigrafe,la reiterazione del comportamento,la mancata adozione

di contromisure,la piena consapevolezza dei rischi connessi al proprio stato di salute,l’obiettiva

impossibilità di dominare il decorso causale degli eventi,l’essere stato più volte richiamato a

considerare seriamente i rischi (es.i ripetuti moniti da parte delle sorelle),sono tutti elementi

che,unitariamente considerati,corroborano a maggior ragione la tesi che l’imputato avesse operato

una “scelta precisa” e non fosse soltanto incorso in “una semplice forma di negligenza o

imprudenza”: il che induce con maggiore certezza a propendere per una condanna a titolo di dolo

eventuale,e non di colpa cosciente.

Infine l’organo giudicante precisa che il dolo va riferito alla rappresentazione e volizione non solo

dell’evento-contagio (dolo di lesioni),ma anche dell’evento-morte (dolo di omicidio): infatti

dovrebbe costituire nozione di conoscenza comune,quella secondo cui oggi non esiste nessuna cire

efficace e definitia contro la malattia dell’Aids,sicchè essa conduce inevitabilmente alla morte.

Per questo non è ipotizzabile che l’imputato avesse previsto e voluto la possibilità del contagio ma

non quella della morte della moglie.

Inoltre,la reiterazione del comportamento per un lungo periodo di tempo,rende ancor più

insostenibile l’ipotesi che il marito non si fosse rappresentato l’alta probabilità della morte della

moglie oltre che del contagio.

Comunque va osservato che vicende come quella in questione,possono presentare una complessità

tale,in termini psicologici,da rendere problematica la verifica processuale del passaggio

dall’accettazione del rischio di contagio all’accettazione dell’evento letale in quanto tale.

E’ presumibile che la previsione della possibile morte della moglie,come conseguenza del

contagio,si sia andata formando progressivamente nella mente dell’imputato con il passare degli

anni,per poi delinearsi in tutta la sua drammatica concretezza,solo negli ultimi mesi di

convivenza,allorchè la moglie aveva cominciato ad accusare i primi sintomi del male,e quando

ormai era troppo tardi. E si potrebbe anche ipotizzare,che la fortissima paura dell’imputato di essere

socialmente emarginato,di essere abbandonato dalla compagna,paura che il giudice indica come il

movente della condotta,e che possa avere soverchiato la capacità dell’imputato di prefigurarsi

lucidamente tutte le possibili conseguenze,soprattutto quelle remote,del proprio comportamento;

ovvero possa aver generato un vero e proprio fenomeno psicologico di rimozione e allontanamento

mentale della previsione dell’evento morte.

La sentenza,appare frutto di un profondo sforzo argomentativo: tuttavia,mentre la parte relativa alla

ricostruzione del nesso di causalità risulta,molto rigorosa e coerente,quella relativa all’elemento

soggettivo presenta qualche ambiguità.

In particolare traspare la tendenza a risolvere la ricerca dell’elemento volitivo in quella

dell’elemento rappresentativo: infatti il giudice sembra accogliere,l’idea di una contaminazione tra

rappresentazione/previsione e volontà,in virtù della quale una rappresentazione dell’evento lesivo

da parte dell’impuato in termini di alta probabilità sarebbe sufficiente per dedurre con certezza

anche la sussistenza delle componente volitiva,cioè per ritenere che l’evento sia non solo

previsto,ma anche voluto.

Senonchè,muovendo da questa premessa,l’opzione del giudice per il dolo eventuale potrebbe

sembrare contraddittoria: difatti egli dapprima richiama l’orientamento giurisprudenziale secondo il

quale la previsione dell’evento lesivo da parte dell’imputato,come conseguenza certa o altamente

probabile della propria condotta,integrerebbe gli estremi del dolo diretto,e non del dolo eventuale;

poi,pur affermando che l’imputato “certamente era consapevole che vi fosse la rilevantissima

probabilità di far contrarre la malattia al coniuge”,conclude invece per la sussistenza del dolo

eventuale.

Probabilmente il giudice,ha operato questa deviazione da un percorso argomentativo rigorosamente

logico,per la comprensibile preoccupazione di evitare conseguenze troppo gravose per

l’imputato,nei confronti del quale apparirebbe eccessivo ritenere la sussistenza del dolo diretto,in

casi così drammatici e particolari.

CORTE D’ASSISE D’APPELLO DI BRESCIA. SENTENZA 26-9-2000

CONTAGIO DI AIDS TRA MARITO E MOGLIE RIQUALIFICATO COME OMICIDIO

COLPOSO NEL GIUDIZIO DI SECONDO GRADO.

La Corte di assise d’appello di Brescia,in parziale riforma della sentenza di primo grado,che aveva

dichiarato l’imputato colpevole di omicidio doloso,commesso con dolo eventuale,attribuendogli una

piena accettazione dell’alto rischio di cagionare,con la propria reiterata condotta,tanto un eventuale

contagio quanto la morte della moglie,ga derubricato il fatto in omicidio colposo (art.589

c.p.),aggravato dalla previsione dell’evento (art.61 n.3 c.p.), “attesa la conoscenza in capo al

prevenuto sia della regola di condotta che costantemente violava con il proprio comportamento,sia

della particolare finalità preventiva cui questa mirava”.

Tuttavia non sembra che il passo indietro fatto dalla corte bresciana abbia lasciato completamente

isolata la qualificazione in termini di responsabilità dolosa effettuata dalla sentenza di primo grado:

c’è infatti una sentenza della Corte d’assise di Livorno che,a proposito di un caso pressochè

analogo,ha anch’essa pronunciato una condanna a quattordici anni per omicidio doloso,perchè

l’imputato “sapeva di essere ammalato ed era stato informato dei pericoli che correva e poteva fa

correre alla moglie”.

Ad oggi restano comunque poche le sentenze edite che si sono occupate del drammatico problema

della rilevanza penale del contagio di Aids sotto il profilo di una responsabilità tanto dolosa quanto

colposa.

Va rilevato innanzitutto,come i rilievi critici mossi dai giudici bresciani alla sentenza di primo

grado,vertano esclusivamente sul problema della corretta ricostruzione dell’elemento soggettivo (e

in particolare sull’esistenza di un atteggiamento psicologico riconducibile alla figura del dolo

eventuale),che costituisce la parte della sentenza appellata maggiormente suscettibile di destare

perplessità.

L’indagine sulla configurabilità del nesso di causalità tra la condotta dell’imputato e la morte della

moglie,è stata invece considerata ineccepibile.

Il vero punto dolente della sentenza di primo grado,a giudizio della corte bresciana,è invece

costituito dalla ricostruzione dell’elemento soggettivo in termini di dolo eventuale.

Il g.u.p. del Tribunale di Cremona,si era preoccupato di procedere anzitutto ad una rassegna dei

diversi criteri di distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente elaborati in sede dottrinale e

giurisprudenziale,al termine della quale,aveva mostrato una propensione per la classica teoria

dell’accettazione del rischio,maggioritaria in dottrina e giurisprudenza,integrata però alla luce delle

conclusioni raggiunte da Canestrari; dall’applicazione di questa teoria al caso in esame,avev apoi

concluso per la sussistenza del dolo di omicidio,convinto che l’imputato si fosse esattamente

rappresentato le possibili conseguenze del proprio comportamento,senza poter fare

contemporaneamente affidamento su alcun elemento obiettivo idoneo a fondare una ragionevole

speranza in un esito della vicenda diverso da quello verificatosi.

Le censure rivolte in tema di elemento soggettivo dalla corte d’appello,non riguardano le premesse

teoriche,che sono invece condivise,quanto la concreta applicazione che di queste è stata fatta al

caso.

In motivazione sembrano contestarsi dalla corte d’appello al giudice:

a)Una ricostruzione arbitraria del patrimonio conoscitivo dell’imputato,in base alla quale si è

ritenuta raggiunta la prova di una sufficiente rappresentazione,in capo a lui,dei rischi connessi al

proprio comportamento;


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Menzo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Suor Orsola Benincasa - Unisob o del prof Del Tufo Maria Valeria.

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