Appunti - Diritto Penale I

Università degli Studi di Pavia - Diritto penale

Parte prima - Prof.ssa Cristina De Maglie

Libro di testo: G. Fiandaca, E. Musco, Diritto Penale. Parte Generale, 7a ed., Bologna, Zanichelli, 2014.

Oggetto del corso

Il corso avrà per oggetto: la politica criminale, il diritto penale e la legge penale; la sistematica del reato; gli elementi del fatto tipico; l’antigiuridicità e le cause di giustificazione; gli elementi della colpevolezza; il reato commissivo ed il reato omissivo; le circostanze del reato; il delitto tentato; il concorso di persone nel reato; il concorso di reati ed il concorso di norme; la punibilità; il sistema delle sanzioni penali.

A.A. 2015/2016 28 Settembre 2015

A cosa serve il diritto penale?

A cosa dovrebbe servire il diritto penale ottimale? Reazione dell'ordinamento a comportamenti gravi, criminosi verso persone fisiche. Visione difensiva del diritto penale, orientata sugli interessi delle vittime. Altra opinione: tutela degli interessi generali da parte dell'ordinamento giuridico. Visione che però non distingue la funzione del diritto penale da quella degli altri rami del diritto, non emerge la differenza. Ci sono varie concezioni della funzione del diritto penale: difesa delle vittime, protezione del sistema dalle aggressioni, braccio armato dello Stato, ecc.

Controllo sociale si distingue in formale e informale. Dove finisce quello informale, comincia quello formale. Controllo sociale informale è quello esercitato dalla famiglia, dalla scuola, dai vari tutori, dalle “autorità” non formalizzate. Il controllo sociale è quello esercitato dai vari rami del diritto, per ultimo il ramo penale. È il ramo più “atroce”, usa l'arma più forte e invasiva. Siccome le zone di controllo informale nelle nostra società si stanno svalutando e stanno perdendo di prestigio, allora il diritto penale deve assumere delle funzioni di carattere educativo e didascalico e diventare più importante.

Cosa differenzia il diritto penale dagli altri rami?

A primo impatto, si potrebbe dire che il diritto penale si differenzia dagli altri rami dell'ordinamento per l'oggetto. Non è così, il diritto penale si occupa degli stessi elementi di altri rami. Ad esempio, il patrimonio, l'ambiente (diritto pubblico). I beni tutelati sono gli stessi, ma quello che differenzia il diritto penale è la sanzione, è lo strumento di reazione. In Italia, quando si parla di sanzione penale, si parla soprattutto della pena detentiva. C'è anche la pena pecuniaria nel sistema italiano, anche se è molto trascurata. Potrebbe essere molto meglio utilizzata. La sanzione dominante, per eccellenza, è la pena detentiva. È una pena intenzionalmente afflittiva, procura quindi una sofferenza voluta a carico di chi la riceve che viene privato della libertà personale per un lasso di tempo più o meno lungo, senza che immediatamente il sistema, lo Stato riceva dei benefici. Lo Stato punisce, ma non riceve dei benefici, come ad esempio potrebbe ricevere dalla pena pecuniaria. Situazione di afflittività e basta nei confronti del soggetto. Le pene detentive sono l'ergastolo e la reclusione (per i delitti che sono i reati più gravi) e l'arresto (sanzione per le contravvenzioni, reati meno gravi).

I reati (concetto di genere) sono divisi in due specie: delitti e contravvenzioni.

• Delitti → sono i reati più gravi e sono puniti con la sanzione detentiva dell'ergastolo e della reclusione, con la sanzione pecuniaria della multa.
• Contravvenzioni → sono i reati meno gravi (es. disturbo della quiete pubblica) e sono puniti con la pena detentiva dell'arresto e con la pena pecuniaria (congiunta o separata) dell'ammenda.

Il codice penale

Il Codice Penale è del 1930, quindi la Costituzione è successiva al codice penale. Si divide in tre libri:

• Il primo è la parte generale, dà la disciplina del sistema (quali sono le sanzioni, com'è fatto il reato, cos'è il fatto, le cause di giustificazione, ecc). Parte che serve per interpretare e capire i singoli delitti e le contravvenzioni.
• Il secondo libro contiene i delitti tradizionali.
• Il terzo libro tratta delle contravvenzioni.

Tutto il resto (reati societari, fallimentari, terrorismo, stupefacenti, reati bancari, inquinamento, ecc) è regolato da leggi speciali. Il libro secondo si occupa dei delitti (contro la persona, contro le libertà personali, contro la personalità dello Stato, ordine pubblico). Tra questi, noi daremmo priorità alla disciplina dei delitti contro l'individuo. Il codice penale del 1930 tratta per primi i delitti contro la personalità dello Stato, questo perché risente dell'impostazione statuale del 1930. Oggi, si darebbe priorità sicuramente all'individuo.

Oltre alle pene principali, vi sono quelle accessorie. ART 19-20 del codice penale trattano delle pene accessorie → si distinguono le pene accessorie per i delitti e per le contravvenzioni. Interdizione dai pubblici uffici, interdizione da una professione o un'arte, interdizione legale. Sono delle sanzioni automatiche che seguono automaticamente la commissione di determinati delitti e in alcuni casi particolari sono facoltative, nel senso che il giudice può decidere se applicarle o meno.

Sistema del doppio binario

Il sistema sanzionatorio italiano è caratterizzato da due elementi: pene e misure di sicurezza. Il diritto penale della responsabilità si basa sulle pene: vuol dire che il presupposto per l'applicazione della pena è la commissione di un reato. Il diritto penale della pericolosità (misure di sicurezza), invece, ha due presupposti: (1) la commissione del reato e (2) la qualifica della pericolosità sociale. Nel caso in cui si accerta la pericolosità sociale, si adottano le misure di sicurezza. Ci sono delle misure di sicurezza ora eliminate (ospedale psichiatrico giudiziario), altre presenti (riformatorio) che si basano su questi due elementi. Ora le misure di sicurezza sono state diminuite e si tende alla libertà vigilata. La pericolosità sociale non si presume mai, dev'essere sempre accertata (sono cadute le ipotesi in cui si presumeva).

Anche queste misure quindi fanno parte del corredo sanzionatorio del diritto penale: pene principali, pene accessorie, misure di sicurezza. Vi sono poi le misure di prevenzione, che vengono utilizzate come strumento deterrente e punitivo anche dal diritto penale, ma non sono sanzioni penali. Sono sanzioni che si applicano a soggetti sospettati di commettere qualche attività delittuosa. È solo un sospetto, non equivale alla prova; non c'è reato. È stato anche sollevato il dubbio di costituzionalità delle misure di prevenzione.

Diritto premiale

Il diritto premiale → è stato molto utilizzato in Italia quando è scoppiato il periodo del terrorismo nel nostro paese, non internazionale. Si son fatti studi di politica criminali e si è visto, prendendo spunto da altri sistemi, che per combattere questo tipo di criminalità non bastavano gli strumenti tradizionali del diritto penale. È stato quindi utilizzato il premio accanto alla pena. Il terrorista, accusato di diversi reati commessi, aveva uno sconto di pena se collaborava con l'autorità giudiziaria fornendo le prove degli altri affiliati al gruppo della banda armata, prove per scoprire i covi e i programmi e si trattava di prove efficaci. È grazie al diritto premiale che si è riusciti ad analizzare e scoprire le organizzazioni terroristiche.

Politica criminale: scegliere lo strumento più utile per risolvere problemi di carattere criminale.

ART 289-BIS → “Chiunque, per finalità di terrorismo di eversione dell'ordine democratico, sequestra una persona è punito con la reclusione da venticinque a trenta anni. Il concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la libertà è punito con la reclusione da due a otto anni”.

ART 630 → Il concorrente che aiuta concretamente l'autorità di polizia nella raccolta di prove decisive per la cattura di altri concorrente, la pena dell'ergastolo è sostituita con una reclusione dai 12 ai 20 anni.

La funzione del diritto penale

Tradizionalmente, il diritto penale ha due funzioni: funzione di tutela e di promozione.

• La funzione di tutela si esprime al massimo con la prevenzione generale. Norma costruita dal legislatore, inserita nel circuito del diritto penale e si rivolge a tutti i cittadini, non si rivolge a chi ha fatto qualcosa. Minaccia di una pena indirizzata a tutta la collettività indistintamente. La prevenzione non può essere illimitata, questo perché siamo in un sistema democratico. Non siamo in una dittatura, c'è il principio di irretroattività del diritto penale: la norma sfavorevole, incriminatrice, non può mai essere retroattiva. Non può essere retroattivo perché sarebbe in contrasto con i principi democratici. C'è la prevenzione, ma non è a tutto campo, non potendosi riflettere anche nel passato. Il cittadino deve avere la possibilità di conoscere il divieto penale. Il reo deve essere salvaguardato anch'esso. Vi sono poi anche il principio di legalità e il principio di precisione. La norma dev'essere chiara, comprensibile. Deve essere generale ed astratta perché deve poi essere applicata al caso concreto, ma non può essere indeterminata (es. La norma punisce il danneggiatore del popolo. Non è chiaro a chi si rivolge).
• Funzione di promozione umana → l'art 27 della costituzione parla della rieducazione del condannato. Secondo certe indicazioni, promozione umana indica che il diritto penale assume una funzione che non mira a spaventare la collettività, ma educativa, insegnare ai cittadini ad essere rispettosi del diritto.

Diritto penale e morale

È un argomento molto attuale. Di solito si dice che in uno Stato democratico e laico come il nostro c'è uno sbarramento tra diritto penale e la morale. Il diritto non si può occupare di comportamenti amorali, spiacevoli, disgustosi. Non può sanzionare uno stile di vita, un comportamento, solo perché è in contrasto con la morale dominante del sistema. Questo è il principio di laicità ed è fondamentale nel nostro sistema. Lo Stato non è imprenditore della moralità, non se ne deve occupare. Il diritto penale però ha delle caratteristiche particolari che evocano delle situazioni di carattere etico.

Ferraioli ha sempre contestato la separazione tra diritto penale e etica; nel momento in cui si parla di rieducazione del condannato, ci sono dei valori etici. Circostanza aggravante che la pena è aumentata se il soggetto ha agito per motivi abbietti o futili. Da questo, si evidenzia che la divisione non è perfettamente netta perché il diritto penale evoca situazioni di carattere etico. Soprattutto in periodi di grande crisi e di paura (la paura e l'insicurezza generano il bisogno di ordine e di intervento maggiore del legislatore penale), si pongono molti problemi di law and order, ma anche law and morality.

Ci sono dei reati nel nostro sistema che vengono puniti solo perché offendono la morale, come gli atti osceni, pornografia, uso personale di stupefacenti, proposta di incriminazione per la prostituzione. Dietro all'ordine pubblico, spesso c'è la morale dominante che dev'essere difesa. A questa impostazione bisogna rispondere in modo chiaro: il diritto penale si deve occupare dei veri attacchi ai beni giuridici, delle offese e delle vittime. Nel momento in cui una vittima non c'è o non ci sarà (la vittima può essere visibile, come nell'omicidio, oppure ci può essere ma non visibile, come nell'inquinamento).

Reati naturali e artificiali

Peraltro, il diritto penale ha più successo quando c'è una coincidenza tra l'incriminazione e il consenso sociale. Passaggio difficile di politica criminale che evoca la distinzione tra reati naturali e reati artificiali. I reati naturali sono quelli che sono nati con l'uomo, che sono incriminati in qualunque tipo di sistema, qualunque sia l'impostazione ideologica, religiosa e politica del sistema. Sono così naturali che certe volte non c'è bisogno di spiegarli. Sono quelli che nascono con gli individui e quindi c'è coincidenza tra la scelta legislativa di incriminazione e la morale sociale. “Non rubare” dice il codice penale, ma lo dice anche la morale sociale. Il legislatore incrimina qualcosa che è già sentito negativo dalla coscienza morale: in questo caso, il diritto penale è fortissimo perché c'è coincidenza tra il divieto e ciò che è sentito come negativo dalla collettività.

Si hanno i reati artificiali quando invece c'è uno scollamento, una divaricazione. Sono complessi e molto difficili da capire. In questi casi, non c'è la coincidenza e allora è più difficile che la norma penale abbia successo.

Negli ultimi decenni è emersa la pericolosità dei colletti bianchi; si parla dei reati economici commessi sia dalla persona fisica (medico, banchiere, ecc) sia dalla persona giuridica. È una cosa molto recente che la collettività senta questa tipologia di reati come molto aggressivi e pericolosi. Fino a dieci anni fa erano visti come un modo disinvolto di gestire gli affari. Così anche, fino a qualche anni fa, non era emerso l'inquinamento e la tutela dell'ambiente. Stanno diventando oggi molto applicati perché sentiti, hanno l'appoggio del consenso sociale.

È quindi giusto distinguere. Il diritto penale non si deve occupare degli stili di vita amorali, asociali, disgustosi e così via. Tuttavia, il diritto penale proprio per sua natura diventa più efficiente se la minaccia della pena si appoggia da qualcosa che è sentito dalla compagine sociale.

Si pensi alla situazione del detenuto che non capisce perché è stato punito, non riconosce la sua colpevolezza, subisce la pena e basta. Solo se la pena è sentita come giusta e meritata, allora la pena può avere un'efficacia di tipo positivo, riabilitativo. La coincidenza del diritto penale con la morale è la chiave del suo successo.

Diritto penale moderno e postmoderno

Siamo nell'epoca della postmodernità o tarda modernità. Studiamo due tipi di diritto penale: prevalentemente quello moderno, ma accanto ad esso vi è anche un diritto penale della postmodernità che corre su un binario parallelo.

Diritto moderno e tradizionale → il diritto penale è un complesso di norme giuridiche che prevede dei (1) fatti illeciti a cui ricollega delle (2) sanzioni, tenendo conto della (3) colpevolezza dell'autore. Tre elementi senza i quali non si può parlare di diritto penale.

• Il fatto → è l'elemento più importante: ci dev'essere un danno o un pericolo. Ci dev'essere una vera e propria distruzione del bene o situazione anticipata rispetto al danno al bene, ma che dà l'idea di una difesa importante del bene. Bisogna quindi che ci sia una materialità del comportamento esterno. Il pensiero non è punibile. Non c'è il diritto penale dell'atteggiamento interiore, come invece c'è in certi regimi non democratici. Ci dev'essere il fatto e deve costituire un offesa al bene tutelato. Diritto penale dell'offensività.
• La personalità dell'autore → l'uomo domina le sue scelte con piena libertà. Questo elemento è preso in considerazione quando si parla del dolo. I criteri di commisurazione della pena, carattere del reo, personalità del soggetto, sono tutti elementi presi in considerazione. In tutte le zone del diritto penale, c'è questa attenzione alla personalità del soggetto agente. Questa personalità, nel nostro codice, è molto variabile perché il codice è il precipitato di diverse impostazioni ideologiche. Ad esempio, l'art 42: “Nessuno può essere punito per un'azione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà” → Concezione del soggetto che capisce, decide, vuole. Nel codice però ci sono anche norme espressive di altre impostazioni ideologiche. Art 108: “È dichiarato delinquente per tendenza chi, sebbene non recidivo o delinquente abituale o professionale commette un delitto non colposo, contro la vita o l'incolumità individuale, il quale, per sé riveli una speciale inclinazione al delitto, che trovi sua causa nell'indole particolarmente malvagia del colpevole”.
• Le conseguenze penali → le pene sono oggi in grande crisi. Sovraffollamento carcerario. Le critiche si concentrano soprattutto sulle pene detentive di carattere breve: sono troppo brevi per produrre un risultato positivo, ma abbastanza lunghe per fare sì che uno esca peggiore di quando è entrato. Fenomeno del contagio criminale, i detenuti non vengono separati. Il problema del nostro sistema è soprattutto la pena pecuniaria. Non è molto utilizzata nel nostro sistema, nonostante abbia dei pregi. Innanzitutto, il soggetto non viene allontanato dal luogo di lavoro e da dove vive, lo stato risparmia, si vede qualcosa di immediato che non si vede nella pena detentiva. Pregi importanti soprattutto per le tipologie di reato emergenti, i reati economici, i reati delle organizzazioni economiche. Si va a toccare il punto che ha causato la realizzazione del reato, ovvero il motivo economico.