Appunti corso di Diritto penale commerciale

Corso di diritto penale commerciale

Appunti per frequentanti
Anno accademico 2020/2021

Cos'è il diritto penale economico?

Il diritto penale economico è una branca specialistica tecnica del diritto penale. Attività di impresa svolte in forma individuale (imprenditore) o collettiva (società). La materia penale economica riguarda fenomeni criminosi che presentano alcune caratteristiche peculiari, che finiscono per caratterizzare questi reati, spiegando il perché di certe scelte legislative.

Fenomenologia criminale dei reati economici

Dal punto di vista della fenomenologia criminale dei reati economici, molto spesso ci troviamo di fronte a fatti per i quali l’individuazione della vittima non è immediata, rendendo il white collar crime sfuggente. Modello della molecola criminale: atomi, strutture complesse, fenomeno criminoso da guardare nella sua complessità: autore, vittima, agenzie di controllo, contesto sociale.

Opacità della vittima

Perché l'opacità della vittima rende sfuggente il fenomeno empirico, dunque peculiare la risposta sanzionatoria dell’ordinamento? Per molti fenomeni criminosi la percezione della vittima di essere tale è immediata. Che cosa determina questa situazione? La risposta investigativa prima, e quella punitiva poi, può attivarsi immediatamente sulla base della segnalazione della vittima. Immagine dell’iceberg: sotto alla superficie c’è una quantità enorme di fenomeni criminali.

Criminalità economica

Nel contesto della criminalità economica è molto accentuato questo discorso: società falsifica il suo bilancio, noi non ci sentiamo in una situazione di vittima, ma questo non significa che questo illecito in realtà non abbia delle conseguenze negative anche per noi.

Se una società falsifica il proprio bilancio e si indebita con il mercato e con gli istituti di credito per sostenere il debito, ma poi società fallisce e creditori riportano perdite, il privato che aveva investito i suoi risparmi perde il suo investimento; ma l’investitore, ossia la banca che ha erogato il credito, che non riesce ad entrare, cercherà di recuperare da un’altra parte. Questi fenomeni non sono mai privi di vittime.

Strategie legislative

Specifiche strategie del legislatore per rispondere a questi fenomeni. Ipotesi di reato: le risposte sono talmente deboli, da non rilevare nessun tipo di capacità né preventiva né punitiva, esistono quasi solo per il dibattito accademico. Dall’altro lato il diritto penale economico è punito in maniera molto grave, mediamente assai più alta di quanto si sconti in altri ordinamenti. Per rispondere ad un certo fenomeno, io modifico una norma che tanto non poteva disciplinarlo.

Il nostro legislatore ci dimostra che sia efficace la strategia di politica criminale, per la quale si invocano sempre più norme: omicidio stradale, disciplina della falsità delle comunicazioni sociali, auto-riciclaggio. Capacità del sistema di amministrazione della giustizia di individuare e colpire e assicurare che la pena sia scontata: non certezza solo dell’esecuzione della pena, ma anche come intendeva la pena Beccaria.

Quindi il sistema si basa molto su ciò che proviene in primis dalla vittima. L’opacità della vittima affida alle agenzie del controllo un compito spesso assai complicato da gestire, con una serie di effetti, che determinano nella prassi una serie di effetti paradossali ulteriormente in grado di diminuire l’effettività del sistema. Esempio: tutti gli scandali legati a falsificazioni di prospetti contabili, impiegano molti anni prima di essere scoperti.

Prescrizione nel sistema penale

Nel nostro sistema penale la prescrizione è sempre stata considerata come un istituto di diritto sostanziale, collegato con il momento del consumo del reato. Se la prescrizione decorre da quando si inizia la falsificazione del bilancio, e il tempo non è congruo al fatto che la capacità del sistema di scoprire questi fatti si verifica con scoppio molto ritardato, che succede nel frattempo? Si corre il rischio di scoprire che il tempo di prescrizione sia già decorso. Questo è un aspetto delicato di malfunzionamento.

Agire sull’entità delle pene per allungare il tempo della prescrizione: evidente confusione perché la comminatoria delle pene non dovrebbe mai essere condizionata dalle vicende processuali concrete del processo.

White collar crime e diritto penale dell'economia

Il diritto penale dell’economia sconta un’altra caratteristica: quella che ha portato Sutherland a scrivere sui White Collar Crimes (blue collar: operai). Quali sono le caratteristiche del criminale economico? I white collar godono di un privilegio di appartenere alle stesse classi sociali di chi fa le leggi, le regole del gioco. Si vede una sorta di diritto penale dell’amico, per cui la criminalità economica viene vista come una criminalità di gentiluomini, con un approccio molto soft da parte del legislatore.

Presentazione del diritto penale commerciale

Come si presenta il diritto penale commerciale? Diritto sanzionatorio: prevede delle sanzioni, delle pene; ma anche in un’altra accezione, nel senso che interviene a colpire la violazione di regole che sono fissate in prima battuta da altri settori dell’ordinamento. Art. 5

Reati fiscali e interpretazione delle norme

Nell’ambito dei reati fiscali, che punisce il delitto di omessa dichiarazione, quindi colpisce il soggetto che sarebbe stato tenuto a presentare una dichiarazione dei redditi o IVA, e non lo fa. Questa omissione, secondo certi requisiti, è anche penalmente rilevante. Il diritto tributario stabilisce quando un soggetto è tenuto a presentare o meno una dichiarazione, questa infatti è la regola di prima istanza. Il diritto penale con art. 5 sanziona questa regola.

Come si interpreta la regola di prima istanza? Secondo quanto dice art. 12 delle preleggi. Se c’è un caso non disciplinato specificamente dalla norma tributaria, ma il caso concreto posto all’attenzione del giudice tributario, presenta la stessa ratio che in un altro caso simile il soggetto era tenuto a presentare una dichiarazione: quindi regola si applica secondo alla ratio simile. L’art. 5 può farsi carico dell’interpretazione analogica della norma? No, interpretazione stretta, perché pur essendo una norma sanzionatoria, rimane una norma penale.

Leggi penali speciali

Art. 16: Codice penale “leggi penali speciali” le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie regolate da altre leggi penali, a meno che da queste non sia stabilito altrimenti. Problema interpretativo: come si fa ad individuare la natura penale di una legge? Dalle sanzioni, che è un criterio formale.

Disciplina penale

Le differenze disciplinari sono elemento psicologico del reato (42), la recidiva... art. 118. Esempio: legge fallimentare, punisce ipotesi di ricorso abusivo al credito. Questa norma fa riferimento ad un soggetto che ricorre abusivamente al credito e si fa prestare dei denaro, che non può pagare. Che categorie penalistiche potrebbero essere ricondotte a questo caso? Reato abituale, che si realizza con una condotta abusiva ma che rimane unica anche con una continuità di condotte. Tuttavia si ritiene che qui il riferimento sia ad una continuità di ricorso.

A che serve il reato continuato dal punto di vista pratico? A quantificare la pena, aumentandola; in che misura? Determina il cumulo giuridico delle pene. Ci sono plurimi fatti commessi in tempi diversi, quindi potremmo parlare di continuazione di reati, la scelta è quella di non trattarli con il cumulo materiale delle pene, quindi somma algebrica; bensì utilizzare il cumulo giuridico, ossia pena per il più grave dei reati aumentata fino a tre volte. È un trattamento più favorevole o sfavorevole per il reo? Favorevole. Il cumulo giuridico non può superare il cumulo materiale (art. 81 Art. 219:cp). Prevede che, al comma 2, le pene stabilite nei precedenti articoli (216-217), se il colpevole ha commesso più fatti di quelli previsti, le pene sono aumentate: se ci sono plurimi fatti di bancarotta o ricorso abusivo al credito realizzati dal soggetto, non si applica la disciplina del concorso di reati. Si tratta quindi di una deroga.

Reati tributari

Reati tributari: disciplinati ex novo nel 2000 (decreto 74); il legislatore interveniva a sostituire una legge, numero 516 del 82, che si era rivelata un flop. Legge trascurava alcuni principi fondamentali della materia penale. Nel 2000 cambia tutto, al legislatore penale interessa ciò che il contribuente fa ogni anno dichiara al fisco i suoi redditi ecc., quindi in questi momenti qualificati se trasgredisce alle regole, io lo punisco.

Cambio di legislazione

Qual è il cambio rispetto al 82? Prima ogni singola fattura avrebbe comportato un fascicolo di illecito penale. Nel 2000 al legislatore non interessa quello che il soggetto ha fatto durante l’anno, quindi guarda solamente al momento della dichiarazione.

Articolo 2: se io ho presentato la dichiarazione falsa, secondo le regole generali, c’è qualcuno che deve risponderne oltre a me? Colui che ha fatto la fattura fittizia, in quanto ha contribuito causalmente alla commissione del reato.

Art 8 comma 2, deroga all’istituto di concorso di reati perché ai fini di applicazione di un giusto reato, l’emissione di più fatture si considera come un solo reato (quindi già con la prima falsa fattura che viene emessa).

Temi di specificità

Tema delle specificità: presenta regole speciali, che a volte possono derogare rispetto a quelle del sistema penale in generale. Quali sono i beni giuridici tutelati dal diritto penale economico? Quali sono gli obiettivi? Fondamenti costituzionali del diritto penale.

Beni giuridici

Da un lato il bene giuridico viene utilizzato come elemento che svolge una funzione di tipo classificatorio dei reati: quella che ci consente di inquadrare e sistematizzare singole fattispecie incriminatrici, accomunandole in virtù dell’oggetto della tutela, cioè il bene giuridico che si punta a proteggere (es, titoli del libro II/III del cp, i delitti sono presentati attraverso una classificazione basata sul bene giuridico, oggetto di tutela; esempio: delitti contro la personalità dello Stato).

Nella funzione classificatoria, non emerge soltanto solo una classe di reati che offendono un medesimo bene giuridico, ma oltre a questo, la classificazione di reati attraverso l’individuazione del bene, serve a trasmetterci la gerarchia dei valori presa di mira dal legislatore.

Accanto a questa funzione, si è andata sempre più affermando una funzione di tipo critico, ossia una funzione in grado di fondare un sindacato sulle scelte di incriminazione del legislatore, sulla base del parametro del bene giuridico, oggetto di tutela. Se l’attivazione della risposta sanzionatoria penale non è negata dal legislatore, al ricorrere di fatti offensivi di un bene meritevole di tutela, allora quella norma incriminatrice è da considerarsi censurabile.

Interesse meritevole di tutela

Qual è l’interesse meritevole di tutela che il legislatore punta a proteggere attraverso una disposizione penale? Da questo punto di vista sull’ancoraggio costituzionale, della teoria critica del bene giuridico, che tipo di legame ci deve essere tra una norma penale e i beni giuridici?

All’interno di un panorama dottrinale, possiamo ricondurci a due proposte esplicative:

• Il legislatore potrebbe legittimamente proteggere soltanto beni giuridici che manifestino un espresso riconoscimento nella Costituzione (libertà personale, manifestazione del pensiero, buon andamento dell’amministrazione). Cosa succede ai beni che non sono espressamente indicati nella Costituzione? Es, tutela dell’ambiente o del paesaggio. Lì ci sarebbe un’impossibilità del legislatore a spingere l’utilizzo dello strumento sanzionatorio penale.
• La costituzione non è un catalogo di beni giuridici. Cambiando i costumi sociali, la realtà sociale, anche il significato delle norme costituzionali trova un adattamento creativo (es, norme penali a tutela della vita o libertà incriminano l’aiuto al suicidio). Secondo questa dottrina maggioritaria, la Costituzione deve essere presa come un punto di riferimento, attorno al quale, purché sia possibile individuare beni giuridici, che pur non essendo riconosciuti dalla costituzione, siano almeno comunque ricavabili. In questo senso si va ad appoggiare la dottrina critica.

Finalità della tutela di un bene

Esempio: settore della tutela che è assicurata al corretto svolgimento delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza. Noi abbiamo una norma ART 2638 cc: ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza. Questa norma si accompagna all’ART 170 bis: fuori dai casi previsti dall’articolo precedente, quindi clausola di sussidiarietà espressa. Chiunque ostacola le funzioni della vigilanza della banca di IT e CONSOB è punito (sanzione di reclusione e multa).

Differenze tra le norme: nell’ultimo caso si parla di un reato comune, mentre nel 2638 si parla di un reato proprio, e inoltre riguarda tutte le attività di vigilanza. Questo reato che interesse giuridico tutela? La CONSOB quando indaga sugli abusi di mercato, ha dei poteri che sono para giurisdizionali, ossia sovrapponibili all’attività giudiziaria (ispezioni..). Ci sono delle differenze tra la CONSOB e le attività giudiziarie: il primo è un organo di nomina politica, quindi qual è l’obiettivo di tutela? Ciò che rileva è il bene giuridico finale, l’interesse pubblicistico, per proteggere il quale, queste attività sono state create. Parliamo di un sistema di plurimi passaggi che ci porta ad un interesse tutelato, riconosciuto anche dalla costituzione.

Opzioni legislative

Il legislatore opta tra:

• Tutela di beni giuridici pubblicistici: più elevato è il rango del bene giuridico, più il legislatore sarà in grado di anticipare la tutela (non attende una lesione).
• Tutela de beni privatistici, riferita a specifici soggetti: la possibilità del legislatore di tutelarli viene ancorata al verificarsi di una lesione effettiva.

Ci sono delle norme che puntano a controllare lo svolgimento delle attività economiche, prima ancora che queste si avviino.

Norme sull’abusivismo

L’esercizio dell’attività bancaria non è consentito a chiunque. Il testo unico bancario e quello finanziario prevedono delle norme incriminatrici per chi esercita abusivamente una serie di attività. Qual è il significato di questa scelta? L’obiettivo del legislatore è garantire, che chi svolge le attività, sia qualificato a farle.

Norme in materia di abusivismo

• Articolo 166 Testo Unico Finanziario: “È punito con la reclusione da uno a otto anni e con la multa da euro quattromila a euro diecimila chiunque, senza esservi abilitato ai sensi del presente decreto:
• a) Svolge servizi o attività di investimento o di gestione collettiva del risparmio;
• b) Offre in Italia quote o azioni di OICR;
• c) Offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento;
• c-bis) Svolge servizi di comunicazione dati.”

Art 130/131/131 bis Testo Unico Bancario: punisce chi realizza un’abusiva attività bancaria e di risparmio. Il 130 (abusiva raccolta di risparmio) prende una contravvenzione, punita con l’arresto unito all’ammenda, per chiunque svolge attività in violazione dell’articolo 11 del testo. Il 131 punisce (1-8 anni) chiunque svolge attività in violazione dell’articolo 11 ed esercita credito. Che collegamento c’è tra le due norme? Reato complesso (articolo 84 del codice penale), ossia quando la legge considera come elementi costitutivi, fatti che costituirebbero per se stessi reato.

Spesso il diritto penale economico: i reati finanziari puntando a tutelare il corretto funzionamento del mercato, si collocano sul piano che trascende il singolo consumatore. Nei reati connessi a crisi d’impresa (fallimentare): avendo a che fare con la tutela del ceto creditore, le norme relative alla bancarotta sono orientate su una tutela anticipata delle prerogative dei creditori. Abbiamo anche dei settori in cui la tutela è spiccatamente privatistica: riforma reati societari del 2002.

Riforma del diritto penale societario

Nei primi anni 2000, nel 2002 il legislatore riforma il diritto penale societario e lo riforma in un’ottica iper privatistica, cioè riduce lo spazio di applicazione delle norme penali in ambito societario. Dopo questo, nel mondo reale succede il caos: scoppiano alcuni scandali finanziari enormi, tanto all’estero quanto in Italia (Parmalat…); lasciano esposti migliaia di risparmiatori.

Allora, il legislatore decide di retrocedere, a fine 2005, approva una legge (262) sul risparmio, con la quale introduce una disposizione all’articolo 39: prevede il raddoppio di tutte le pene (entro i limiti edittali previsti dal codice) e la quintuplicazione di tutte le sanzioni amministrative previste nel testo unico finanziario e bancario. L’abusivismo è passato dall’essere punito con la reclusione da 1 a 8 anni, sul lato della pena detentiva.

Nel 2010 arriva un nuovo decreto legislativo, che ridisciplina tanti aspetti del testo unico bancario perché da attuazione ad una serie di operazioni in materia redditizia. L’art 131 è sostituito: chiunque svolge l’attività di raccolta… è punito con reclusione da 6 mesi a 4 anni. Quindi ripropone la cornice edittale del vecchio articolo 131 (rimane uguale, infatti 90% uguale e cambia solo il 10%).

Sentenza del 2013: il meccanismo di sostituzione della norma incriminatrice non ha posto il raddoppio della sanzione previsto nel 2005.