Appunti diritto penale 2

Diritto penale 2 Alessia Compri A.A. 2020/2021

DIRITTO PENALE 2 – Roberto Flor

15/02/2021 Introduzione – la parte speciale del codice penale

l’unico vero diritto penale

La parte speciale del codice penale è stata definita da Pisapia come : la parte

generale rappresenterebbe nient’altro che la premessa o introduzione e questo perché la parte speciale da

vita alle disposizioni contenute nella parte generale.

Il diritto penale è quindi un diritto vivo che vive nella pratica e nell’esperienza giurisprudenziale. Vi sono delle

interpretazioni giurisprudenziali che in alcuni casi sono stimoli per la dottrina stessa.

Dobbiamo anche ricordare che il diritto penale è lo strumento più forte che lo stato ha per limitare le libertà

dei cittadini (es, libertà personale), quindi dovrebbe intervenire solo quando altri rami dell’ordinamento non

siano in grado di risolvere la situazione. E proprio per questo motivo il diritto penale è caratterizzato da

garanzie

molte (es: legge più favorevole nel tempo, irretroattività, divieto di analogia ecc).

Le norme speciali da un lato sono strutturate secondo il paradigma precetto – sanzione, dall’altro indicano la

linea di demarcazione tra lecito e illecito quindi il diritto penale è il confine della libertà dell’agire del

cittadino nel senso che determina i comportamenti che sono vietati all’individuo e allo stesso tempo il diritto

penale incide con le sanzioni sulla libertà dell’individuo.

Il codice penale che noi conosciamo non comprende tutte le fattispecie punitive, infatti molte disposizioni

penali si trovano all’interno di leggi speciali: il codice penale contiene forse circa il 10% dei reati che sono

oggi in vigore nel nostro ordinamento (si pensi ai reati ambientali, reati urbanistici, frodi fiscali ecc) – questa

decodificazione ha portato una previsione di fattispecie speciali previste al di fuori del codice penale.

NOZIONI DI DIRITTO PENALE GENERALE

Anche nella parte speciale ci sono che fissano determinati

concetto: si tratta di nozioni che hanno immediato riferimento a fattispecie incriminatrici, di cui

costituiscono elementi normativi ma in ogni caso la similitudine con le norme generali è evidente. 1

Diritto penale 2 Alessia Compri A.A. 2020/2021

ESEMPIO: non di rado le norme speciali affermano agli effetti della legge penale, facendo riferimento quindi

a tutto l’ambito penale: agli effetti della legge penale di considera cosa mobile anche l’energia elettrica e ogni

altra cosa che abbia un valore economico. (secondo comma art. 624).

Questa norma è presente perché a un certo punto si è diffuso il furto di energia elettrica e ci si trovava di

fronte al dilemma se applicare o meno la fattispecie del furto perché nel diritto penale vige il divieto di

applicazione analogia in malam partem. Ecco perché il legi decise di introdurre una disposizione specifica

avente ad oggetto l’energia elettrica. Senza una definizione di tal genere ci sarebbe il rischio di

interpretazioni giurisprudenziali eccessivamente estensive, come accade molto spesso: ad esempio,

recentemente la cassazione ha configurato il reato di appropriazione indebita in caso di appropriazione di

immagini o file presenti su un pc. E queste interpretazioni giurisprudenziali creano problemi in quanto si

pongono in contrasto con quelli che sono i principi generali.

POPULISMO PENALE

Le fattispecie speciali sono il frutto di scelte di politica criminale ovvero il frutto di un compromesso che

dovrebbero trovare la loro fonte nel Parlamento, in realtà non è sempre così (si pensi alle norme penali in

bianco, alle riserve di legge ecc). In ogni caso, queste scelte politico – criminale dovrebbero essere valutate

dal legislatore ma non sempre accade è per questo che si parla di POPULISMO PENALE: fenomeno

allarmante perché rischia di creare una moltiplicazione di fattispecie incriminatrici, in un periodo dove

l’esigenza è quella di razionalizzare il diritto penale.

Caratteri

Codice penale del 1930 è entrato in vigore prima della Costituzione, e quindi molti penalisti cercano

 di avere un approccio costituzionalistico al diritto penale

Mutamento dello stile ermeneutico – che riguarda come vengono interpretate le norme. Questo

 aspetto riguarda sostanzialmente la Cassazione.

Utilizzo del diritto penale al fine politico (es: animalicidio, femminicidio) – sono tutti concetti che

 nascono all’interno di una determinata società

17/02/2021 CODICE ROCCO E PROGRESSIONE DISCENTENDENTE

Ci troviamo di fronte a un modulo organizzativo improntato su una prospettiva di progressione discendente

che ha radici nel periodo storico in cui il cp entra in vigore. BENE GIURIDICO

Questo perché è ispirato a un criterio che è il criterio classificatorio basato sul

PROTETTO .

La categoria maggiore (titolo) è costituita in base a quella che è una più generica considerazione

 dell’interesse tutelato (es: delitti contro la persona)

La categoria intermedia (capo) si fonda sopra una specifica considerazione dell’interesse tutelato (ad

 esempio, delitti contro la libertà individuale)

La categoria minore (sezione) è formata sulla base del criterio di una considerazione ancora più

 particolare dello stesso interesse tutelato (es: delitti contro la libertà morale).

Si arriva così a quella unità elementare, cioè l’articolo del cp, nella quale l’interesse che qualifica

 tutta la classe è considerato in modo specifico e quindi tale da non consentire ulteriori distinzioni.

Questa è un’impronta della parte speciale del cp sul piano teorico astratto 2

Diritto penale 2 Alessia Compri A.A. 2020/2021

Innanzi tutto dobbiamo ricordare che è un codice redatto in un periodo fascista e ciò si nota perché i primi

reati disciplinati sono i delitti contro la personalità dello stato mentre i delitti contro la persona sono

contenuti quasi alla fine del cp stesso. Sostanzialmente viene data una sorta di priorità agli interessi dello

stato e della PA, e solamente in secondo luogo si è pensato alla protezione del bene giuridico della vita e

dell’incolumità pubblica.

Questo modello è molto diffuso, vanta inoltre una profonda tradizione storica che possiamo far risalire al

1760. Tradizione che appare attestata anche nell’esperienza legislativa italiana: anche il codice Zanardelli

seguiva un’organizzazione discendente. Esempi di modello ascendente (dove la parte speciale si organizza a

partire dai reati contro la persona per poi svilupparsi con delitti che riguardano offesa a interessi collettivi e

sociali lo troviamo in qualche codice del 1750). Seguire l’uno o l’altro modello corrisponde a una precisa

ideologia

Non tutti i modelli discendenti sono equivalenti: ad esempio se guardiamo il codice Zanardelli, nonostante

fosse discendente, al titolo che riguardava i delitti politici, suiguiva subito il titolo dei delitti contro la libertà

(es: libertà del culti, libertà poilitiche, libertà individuale ecc). quindi affermava un binomio tra la sovranità e

la libertà dei cittadini, andando a sottolineare come il senso primo dell’autorità politica si cogliesse nella

salvaguardia dei diritti politici e delle libertà fondamentali della persona.

PROFILI STORICI

Da sempre il codice penale è stato oggetto di riforma, in particole con riferimento alla parte generale, ma

non c’è mai stata una riforma sistematica del cp tantomeno una riorganizzazione della parte speciale del

decodificazione

codice. Nel corso degli anni c’è stata una tendenza alla (come quella lasciar vivere il diritto

penale all’interno di leggi speciali).

Dal codice rocco quel modello di progressione discendente assume altre connotazioni rispetto a Zanardelli

perché è stato plasmato sulla falsa riga di una ideologia politica, ispirato alla massima valorizzazione dello

stato: veniva concepito come sintesi organica regolatrice in norma autoritativa di ogni rapporto economico –

sociale.

In sintesi, la tecnica di organizzazione dei contenuti della parte speciale non rappresenta una questione di

mera facciata: questo lo dissero Tullio Padovani e Luigi Struttoni. Non si tratta di prospettare una

disposizione più o meno elegante o più o meno gradevole delle fattispecie incriminatrici. Questa tecnica non

è una tecnica che rappresenta una facciata: anche questo quadro certamente è dotato di una sua

importanza, basti ricordare che sulla base della collocazione di un determinato reato, può svilupparsi una

interpretazione sistematica di quella fattispecie, destinata a infrangersi sui limiti di applicazione della norma.

reato di invasione di terreni o edifici

ESEMPIO: – è inserito fra i delitti contro il patrimonio e riguarda la tesi

che la fattispecie non è applicabile quando il fatto è commesso per scopi di protesta politica o civile o per

rivendicazioni sindacali (perché non c’è il fine patrimoniale): il fine di occupare edifici o trarne profitto deve

essere considerato in una accezione patrimoniale, quindi è caratterizzato da dolo specifico perché il fine

deve essere quello di trarne profillo dal pdv patrimoniale.

La tecnica di organizzazione della parte speciale assume un altro significato: si identifica con il messaggio nel

senso che l’organizzazione delle fattispecie risulta sempre espressiva di un contenuto destinato poi a

ripercuotersi sugli specifici contenuti delle singole disposizioni: organizzare la parte speciale significa

costruire quelli che sono i muri portanti di tutto l’edificio.

Da tutto questo risulta chiaro che la parte speciale riflette una realtà politico istituzionale non conciliabile

con l’ordinamento costituzionale repubblicano: nonostante vi siano state riforme, non è stata eliminata

l’impressione della trama originaria del codice rocco, ne tantomeno l’obsolescenza di alcune fattispecie

incriminatrici. 3

Diritto penale 2 Alessia Compri A.A. 2020/2021

Cos’è accaduto quindi? Una sorta di logorio della parte speciale perché nel corso degli anni si è

accompagnata un’evoluzione di esperienze culturali, economiche e sociali nonché nuove esigenze di tutela,

senza che il codice potesse soddisfarle in modo adeguato. Il rischio è che la parte speciale risulti chiusa in

una dimensione pubblicistica lacunosa rispetto a nuovi bisogni di tutela perché comunque vi è ancora uno

scheletro rigido riguardante l’aspetto autoritario del codice (esempio: alcuni reati contro la PA prevedono

pene molto elevate, che vanno fino a 10 anni di reclusione).

Quale sarebbe allora il modello alternativo di codice penale? Il modello alternativo dovrebbe costituire una

vera e propria rilettura critica della parte speciale. Tale rilettura non dovrebbe essere vista come una

scomposizione della parte speciale ma quantomeno si tratta di ridefinire alcune nuove linee portanti per

mettere in luce quali sono le criticità di una legislazione che ormai è stata superata e che dopo l’entrata in

vigore della Costituzione deve essere riadattata, sulla base dei principi in essa contenuti.

Dalla costituzione ricaviamo che il ns ordinamento è ispirato al PRINCIPIO PERSONALISTICO (la persona e i

suoi valori). Questo comporterebbe un ribaltamento di prospettiva rispetto all’ideologia in epoca fascista.

Sicuramente l’analisi della norma costituisce un profilo fondamentale perché non si basa solo sulla lettera

ma anche su caratteri sostanziali. L’interpretazione richiede di dare un senso concreto agli oggetti che la

norma descrive (condotta, evento, oggetto materiale, soggetto agente).

furto

ESEMPIO: il (chiunque si impossessa sottraendola a chi la detiene una cosa mobile altrui). Il furto è un

reato contro il patrimonio e ci si pone il problema della dimensione concettuale del patrimonio: patrimonio

in senso economico o patrimonio in senso giuridico? Oppure dobbiamo attribuirgli un significato affettivo

legato alla persona (es: il furto di un ciondolo di valore di 0,50 centesimi ma che ha un grandissimo valore

affettivo per il soggetto passivo).

In alcuni casi è lo stesso legislatore che chiarisce il significato a attribuire ai concetti (es: chiarisce che per

cosa mobile deve intendersi anche l’energia elettrica), ma questi casi sono limitati, infatti in genere è

l’interprete che deve dare senso alle parole del legi. Per orientare l’interprete la dottrina ha individuato una

serie di criteri.

possesso

ESEMPIO: il . Il possesso compare in numerosi reati e trova nel diritto civile una sua specifica

definizione che, per quanto precisa, non è semplicemente recepibile tout court dall’interpretazione della

norma penale. Pensiamo al furto: quando si fa riferimento al possesso, se lo leggiamo dal pdv civilistico,

questo va inteso come detenzione.

Il nucleo centrale sta nell’interpretazione teleologica. Secondo una interpretazione teleologica, l’interprete

deve individuare lo scopo della tutela in modo tale che l’interpretazione della norma renda possibile la

maggiore attuazione dello scopo della tutela anche per evitare che interpretazioni meramente letterali

conducano alla punizione di fatti ufficialmente punibili ma inidonei allo scopo di tutela.

18/02/2021 DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Prima di affrontare le singole fattispecie dobbiamo fare riferimento a profili di carattere soggettivo e capire

innanzi tutto cos’è la PA a fini penalistici. Tali delitti trovano una disciplina all’interno del titolo II del libro II

Capo I delitti dei pubblici ufficiali o incaricati ad un pubblico servizio contro la PA

 Capo II delitti dei privati contro la PA

 Capo III disposizioni comuni



Il concetto di PA va inteso in senso penalistico. Su questo concetto hanno influito molto le modifiche

impartite dall’ordinamento europeo, soprattutto anche attraverso il cd organismo di diritto pubblico. 4

Diritto penale 2 Alessia Compri A.A. 2020/2021

QUALIFICHE SOGGETTIVE

ART. 357

Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa,

giudiziaria o amministrativa.

Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti

autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica

amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi

L’originaria formulazione dell’art. 357 attribuiva agli effetti della legge penale la qualifica di PU agli impiegati

dello stato o di altro ente pubblico che esercitassero una funzione legislativo, amministrativa e giudiziaria,

dando luogo a contrasti dottrinali e giurisprudenziali con il sorgere di due tesi diverse:

TESI SOGGETTIVA – secondo questa tesi, per stabilire se un soggetto rivestiva la qualifica di PU,

 doveva aversi riguardo alla pubblicità dell’ente e alla natura della funzione attribuita in forza del

rapporto di impiego attribuito a quel soggetto, quindi vi doveva essere un rapporto di impiego tra PU

e pubblica amministrazione.

TESI FUNZIONALE - OGGETTIVA (che poi prevalse): per la nozione di PU si doveva guardare la

 circostanza obiettiva di esercitare una pubblica funzione senza che rilevasse il dato formale

dell’esistenza del rapporto di un pubblico impiego, quindi ai fini della qualifica di PU si doveva

prescindere dall’esistenza di un rapporto di pubblico impiego.

Il nuovo art 357 è stato redatto proprio con l’intenzione di risolvere questo contrasto: il legislatore ha accolto

la tesi oggettiva – funzionale, eliminando il riferimento al rapporto di impiego, alla onerosità o gratuità, alla

temporaneità o alla sua permanenza. Ora infatti rileva l’esercizio della funzione in senso oggettivo.

Ne deriva che possono essere PU anche soggetti privati che non hanno rapporti di impiego con la PA ma che

acquisiscono tale qualifica a seguito della funzione esercitata.

Il COMMA 1 stabilisce infatti che sono PU coloro che esercitano una:

Funzione legislativa (consiglieri regionali, parlamentari ecc)

 Funzione giudiziaria (magistrati, giurati della Corte d’Assise, pretori onorari ecc)

 Funzione amministrativa (cancelliere ecc)



22/02/2021

Il COMMA 2 stabilisce invece i criteri per individuare la nozione di pubblica funzione amministrativa:

DELIMITAZIONE ESTERNA – si considera assoggettata allo statuto penale della PA (quindi si considera

 pubblica) quell’attività che è disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi.

L’applicazione concreta di tali norme non è certamente non assoggettabile a contraddizioni: sul

piano applicativo si sono individuate delle difficoltà ad es nel ricercare la disciplina cui diverse attività

sono sottoposte.

Ulteriori problemi si pongono con riguardo alla figura del FUNZIONARIO DI FATTO, ovvero colui che

di fatto svolge una pubblica funzione pur non avendo i requisiti formali per esercitare quella

funzione ma con la tolleranza della PA: qui, con l’adesione a quella teoria funzionale – oggettiva si 5

Diritto penale 2 Alessia Compri A.A. 2020/2021

tende a riconoscere la qualifica pubblicistica anche ai funzionari di fatto con l’unico limite individuato

nell’usurpazione di poteri. pubblica funzione pubblico servizio

DELIMITAZIONE INTERNA – riguarda la distinzione tra e : nella

 prima categoria il legislatore fa rientrare quelle attività che possono rappresentare in via alternativa

fra di loro poteri deliberativi (si concretizzano in tutte le forme di rappresentanza di manifestazione

all’esterno della volontà dell’amministrazione pubblica), poteri autoritativi (attività che permettono

alla PA di realizzare i suoi compiti e i suoi fini con dei veri e propri comandi rispetto ai quali il privato

si trova in una posizione di soggezione) e poteri certificativi (riguarda