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Appunti Diritto internazionale prof Santini

Appunti delle lezioni del prof Santini corrispondenti al programma d'esame basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Santini dell’università degli Studi Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto internazionale docente Prof. A. Santini

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ESTRATTO DOCUMENTO

viene classificato come un gruppo terroristico al pari di Al qaeda. E’ una definizione

riduttiva l’ISIS controlla una popolazione e un territorio (a cavallo tra Siria e Iraq).

Tuttavia per essere definito uno stato deve esserci la caratteristica della stabilità, che

l’ISIS non ha e perciò viene classificato come movimento insurrezionale.

Secondo l’Art. 1 paragrafo 2 e gli artt. 55-56 della carta delle Nazioni Unite esiste un

diritto all’autodeterminazione dei popoli. Esso rientra tra gli obiettivi delle Nazioni

Unite: lo sviluppo di relazioni che rispettino l’autodeterminazione dei popoli. Il diritto

all’autodeterminazione è una norma scritta e non scritta che si impone a tutti gli stati

non solo quelli che hanno firmato i trattati internazionali. Si tratta di diritto

ius cogens

consuetudinario, pattizio ma anche di ovvero una norma che non può

essere modificata e per cui non si può concludere un trattato che violi il diritto

all’autodeterminazione.

La prima volta che fu formulata non c’era accordo tra gli stati sul contenuto, la prassi

ci aiuta a dare un contenuto a questo diritto, grazie a come questa norma è stata

applicata. Distinguiamo tra:

Autodeterminazione interna, diritto dei popoli ad avere un governo che li

 rappresenti, poter partecipare alle elezioni (elettorato attivo e passivo).

Autodeterminazione esterna, diritto di un popolo di costituire un proprio stato,

 invocabile in un numero ristretto di ipotesi:

In caso di dominazione coloniale;

o Quando non viene rappresentata l’autodeterminazione interna, quando

o non si vede rappresentato dal proprio governo;

In casi di occupazione militare. Tale principio che può essere rivendicato

o da quei paesi occupati dopo che esso si è affermato nel diritto

internazionale ovvero dopo la seconda guerra mondiale.

Innanzitutto chi è un popolo? Le minoranze non hanno diritto all’autodeterminazione,

cos’è una minoranza?

I movimenti o comitato di liberazione nazionale che guidano il popolo verso

l’indipendenza, sono considerati soggetti del diritto internazionale e come i movimenti

insurrezionali si parla di soggettività limitata. Il movimento di liberazione nazionale sta

lottando per l’autodeterminazione se sussiste una delle tre ipotesi precedenti. Per

aiutare gli insorti è necessaria una autorizzazione del consiglio di sicurezza mentre gli

Stati terzi possono aiutare liberamente i movimenti di liberazione nazionale che

lottano per l’autodeterminazione. Il popolo è beneficiario del diritto

all’autodeterminazione ma esso è posseduto dai movimenti di liberazione nazionale.

Caso del Sahara occidentale. Il Sahara Occidentale era un territorio soggetto

 alla dominazione coloniale spagnola. Nel 1974 la Spagna vuole indire un

referendum nel quale la popolazione locale sarebbe stata chiamata a esprimersi

sulla propria libertà. Tuttavia Marocco e Mauritania affermano che essi

esercitavano la sovranità prima che arrivasse la Spagna. Entrambi i paesi si

oppongono al referendum in quanto la popolazione saharawi non può

rivendicare il diritto dell’autodeterminazione per dominazione coloniale in

quanto già apparteneva ad essi. Vogliono che si pronunci la Corte internazionale

di giustizia. Prima del 1884, data di inizio della dominazione spagnole, c’erano

alcune tribù nomadi che avevano stretto un rapporto di fedeltà con il sultano del

Marocco, questo non è sufficiente per dire che il Marocco esercitasse sovranità

su quel territorio. Allo stesso modo altre tribù intrattenevano rapporti con gli

emirati della Mauritania ma si trattava ancora di rapporti tra pari di tipo

economico e culturale e perciò nemmeno la Mauritania poteva rivendicare la

sua sovranità. Perciò secondo la corte internazionale il popolo del Sahara

Occidentale aveva il diritto all’autodeterminazione per dominazione coloniale.

Rivendicazione che va avanti da decenni ma se la Mauritania si è ritirata, il

9 Marocco ha espanso il suo territorio. Ad oggi c’è un movimento di liberazione

nazionale che rivendicano l’autodeterminazione.

Caso Québec. Vi sono stati dei tentativi di secessione dal Canada da parte della

 regione del Québec che ha indetto due referendum sull’indipendenza, tuttavia

entrambi con esito negativo. Il governo canadese si è rivolto alla corte suprema

del Canada chiedendo che valore avesse un referendum di questo tipo alla luce

del diritto canadese e ai sensi del diritto internazionale. La corte suprema del

Canada afferma che solo in caso di popoli che rivendicano l’autodeterminazione

che si può proclamare l’indipendenza. Di conseguenza ai sensi del diritto

internazionale un referendum di questo tipo non ha nessun valore.

Questione della secessione della Crimea dall’Ucraina. Nel 2013 le autorità russe

 iniziano a inviare militari e mezzi pesanti in Crimea a seguito dell’avvicinamento

dell’Ucraina all’UE e NATO. Crimea, regione a status speciale con un governo

locale, indice un referendum il 16 marzo 2014 per decidere se rimanere con

l’Ucraina o unirsi con la Russia. Circa l’ottanta per cento delle persone si reca

alle urne di cui il 90 per cento vuole l’annessione alla Russia. Russia e Crimea

concludono un trattato di annessione. I paesi del G7 dichiarano di non riconosce

l’ammissibilità del referendum perché celebrato pochi giorni dopo l’indizione e

illegittimo perché effettuato con la presenza dei militari russi sul territorio.

Anche l’Unione Europea e la NATO dichiarano che non avrebbero mai

riconosciuto il referendum ai sensi del diritto internazionale. Il consiglio di

sicurezza delle Nazioni Unite invitò le parti a risolvere la controversia in maniera

diplomatica, e l’Ucraina a riconoscere i diritti fondamentali dei cittadini della

Crimea. La proposta fu votata in modo favorevole da 13 membri su 15 ma con

voto contrario della Russia. L’assemblea generale delle nazioni unite adotta a

larga maggioranza una risoluzione di contenuto identico a quello proposto dal

Consiglio di sicurezza. La Russia affermò di essere intervenuta militarmente in

Crimea per favorire la secessione rimedio, possibilità per i popoli e le minoranze

di secedere o annettersi ad un altro stato in caso di violazione dei diritti

fondamentali. Non è possibile ai sensi del diritto internazionale questa ipotesi.

Interessante è il parere della Commissione di Venezia organo del consiglio di

2

Europa . Un primo parere va a verificare se quello che è accaduto in seguito al

referendum è conforme al diritto costituzionale russo. Alcuni parlamentari russi

in vista del referendum avevano presentato una proposta di legge che

permetteva alla Russia di procedere all’annessione di stati anche in assenza di

accordi sul punto. Il timore era che il referendum in Crimea non si sarebbe

celebrato bloccato dall’Ucraina o dall’Unione Europea. La proposta di legge è

diritto di

stata ritirata ma la Commissione di Venezia cerca di ricostruire il

integrità territoriale, un diritto non scritto, non pattizio, non sancito in nessun

trattato, ma un diritto consuetudinario che vincola allo stesso modo tutti gli

stati. Il principio di integrità territoriale sancisce che non sono ammesse

modificazioni al territorio statale a meno che vi sia un accordo di trasferimento

tra lo stato che cede territorio e lo stato che accetta l’annessione di questo

territorio. Nel caso in esame si è trattato di un accordo concluso con un autorità

non legittima, la Russia avrebbe dovuto concludere il trattato con l’Ucraina. La

Commissione di Venezia poi pone in esame il fatto se si possa dire che le

autorità delle Crimea possano rivendicare il principio dell’autodeterminazione

dei popoli. Non vi era nessuna dominazione coloniale, nessuna occupazione

bellica, e nemmeno la regione non era rappresentata dai governanti. La quarta

ipotesi, sostenuta dalla Russia, era quella della secessione rimedio. Tuttavia la

commissione di Venezia verifica che non esiste questa ipotesi nel diritto

2 Organizzazione regionale europeo, indipendente dall’Unione Europea. Si occupa della tutela

della democrazia, rispetto dei diritti umani. Ve ne fanno parte anche stati extra europea. Tra i

suoi organi c’è anche la Commissione di Venezia, non adotta decisioni vincolanti ma solo pareri

riguardo i comportamenti degli stati europei se conformi alla democrazia o meno.

10 internazionale. La proposta di legge russa del 2014 ai sensi del diritto

internazionale era illegittima. Le autorità della Crimea non avevano nessuna

titolarità per concludere un accordo con la Russia non ricorrendo alcuna delle

ipotesi dell’autodeterminazione esterna. Ciò nonostante chi effettivamente

governa in Crimea oggi è la Russia, sebbene sia ancora territorio ucraino. Il

consiglio di sicurezza potrebbe autorizzare gli Stati a utilizzare la forza per

cacciare la Russia dalla Crimea ma ciò non è possibile per il veto russo. Ai sensi

del diritto internazionale non è tutelata la nazionalità ma prevale sempre il

principio di integrità territoriale per salvaguardare il territorio a meno delle

ipotesi di autodeterminazione.

La Santa Sede. E’ un soggetto del diritto internazionale. E’ la suprema autorità

 di governo della Chiesa Cattolica e suprema autorità politica della Città del

Vaticano. Il Patto del Laterano concluso l’ 11 febbraio 1929 tra le autorità

italiane e la Chiesa cattolica fa nascere lo Stato Città del Vaticano. Abbiamo

un’autorità che governa effettivamente un territorio e una popolazione. La

Sante Sede è stata considerata un soggetto del diritto internazionale ancora

prima dell’esistenza della Città del Vaticano, sebbene non esercitasse alcun

potere effettivo su un territorio e una popolazione. Ciò implica che la Santa

Sede possa concludere accordi internazionali, trattati bilaterali (concordati,

regolano i rapporti tra lo Stato e la Chiesa cattolica) e multilaterali (Convenzione

di Vienna che disciplina come devono essere conclusi i trattati internazionali,

Convenzione di Ginevra, diritto di guerra o internazionale umanitario). La Santa

sede ha lo status di osservatore alle Nazioni Unite. Gode di immunità, non può

essere sottoposta a giudizio di altri Stati.

Il Sovrano Militare Ordine di Malta. Ordine religioso dedito ad attività medico

 assistenziali. In passato ha esercitato una sovranità di carattere territoriale, su

Rodi e poi su Malta. E’ considerato un soggetto internazionale sebbene non

eserciti più nessun potere territoriale. Il Gran Maestro è paragonato ad un capo

di Stato perciò possiede l’immunità giuridica. Viene riconosciuta l’inviolabilità

della loro sede a Roma e l’immunità fiscale. Ha concluso questo tipo di accordi

con più di 100 stati. Per la sua attività meritoria a questo ordine sono

riconosciute tutte queste prerogative. Ma molte altre associazioni svolgono

attività meritorie e a esse non vengono comunque riconosciute tutte queste

prerogative.

Comitato internazionale della Croce Rossa. La più importante ONG con sede a

 Ginevra, istituita sulla base del diritto svizzero. Le ONG sono organizzazioni di

individui che perseguono finalità internazionali. Ai sensi del diritto

internazionale umanitario il comitato internazionale della Croce rossa ha il

diritto di visitare i campi di prigionia, come ha il diritto di essere presente sui

campi di battaglia per assistere i malati e i feriti. Le altre ONG possono chiedere

di vedere e assistere gli individui, con possibile risposta negativa, mentre il

comitato internazionale della Croce Rossa ne ha il diritto senza alcuna richiesta.

Il diritto internazionale le riconosce il diritto di non divulgare alcune informazioni

in suo possesso, mentre alle altre ONG può essere imposto di divulgare le

informazioni in loro possesso. Ha concluso accordi con gli Stati, in particolare

accordi di Sede 3

: si garantisce l’inviolabilità della sede, esenzioni di carattere

fiscale, principio dell’inviolabilità della valigia diplomatica. Va distino dalla

federazione della Croce Rossa presente in vari Stati del mondo che presta

soccorso in caso di calamità naturali in ambito nazionale. Nei paesi islamici

troviamo la mezzaluna rossa che svolge le stesse funzioni. Il diverso nome è

dovuto al fatto che non era ritenuto opportuno utilizzare il simbolo della croce,

3 Nel momento in cui si fonda un’organizzazione internazionale essa necessita di una sede per

ciò conclude con gli Stati accordi di sedi, che garantiscono alcune garanzie e privilegi alle

associazioni.

11 fortemente connotato religiosamente. La federazione internazionale della croce

rossa e della mezzaluna rossa è una ONG con sede a Ginevra.

Le ONG. Sono organizzazioni istituite da privati sulla base della legislazione del

 paese in cui vengono fondate. Sono soggetti del diritto nazionale, sono

destinatari di obblighi e diritti della legislazione nazionale. Non esistono vincoli

del diritto internazionale alle ONG. Vi sono paesi che permettono a

organizzazioni straniere di operare sul proprio territorio, mentre altri paesi lo

permettono solo se esiste una sede anche in quel paese. Non esiste alcun diritto

internazionale di operare sul territorio diverso dal paese di costituzione. Sono

attori internazionali molto importanti. L’Art. 71 dello statuto delle Nazioni Unite

permette che alcune ONG ottengano uno status consultivo particolare per

collaborare con le Nazioni Unite, in particolare con il consiglio economico e

sociale. Esse hanno la possibilità di influire sull’ordine del giorno chiedendo che

una determinata questione venga discussa, possono presentare dei rapporti

scritti, possono chiedere di poter parlare nel corso delle riunioni del consiglio

economico e sociale e dei suoi organi sussidiari. Le ONG con status consultivo

sono più di 3000, un numero troppo alto per poter incidere sui lavori del

consiglio. Collaborare con le ONG significa entrare in contatto con la società

civile. Tuttavia è importante avere lo status consultivo per poter fare lobbying.

Individui. Fino a qualche tempo fa gli individui non avevano né diritti né obblighi

 nel diritto internazionale, erano semplicemente oggetto del diritto

internazionale e non partecipano alla sua formazione. Sono gli stati che

ratificano le convenzioni per cui si impegnano a rispettare i diritti umani; le

convenzioni a tutela dei diritti umani pongono agli stati degli obblighi verso gli

altri stati, gli individui più che titolari sono beneficiari di questi diritti. Se uno

stato non permette di indossare dei simboli religiosi, non posso fare ricorso a

delle corti internazionali regionali se esistenti. In Italia e in Europa esista la

Corte Europea dei Diritti umani, e gli individui possono farvi ricorso, ma queste

corti non esistono in tutte le parti del mondo. Nel momento in cui un individuo

fa valere un proprio diritto davanti ad una corte internazionale allora è un

soggetto del diritto internazionale. Anche per gli individui si parla di soggettività

limitata. Gli individui sono beneficiari di un diritto e ne diventano titolari solo

davanti ad una corte internazionale. Gli individui sono titolari di doveri? Gli

individui hanno l’obbligo di non compiere crimini internazionali, genocidio,

crimini contro l’umanità, crimini di guerra. La corte penale internazionale può

giudicare individui che siano responsabili di crimini internazionali. Anche questo

è un elemento che ci permette di dire che gli individui sono soggetti del diritto

internazionale.

Imprese multinazionali. Sono degli attori del diritto internazionali molto

 importanti. Non hanno alcun diritto, ne troviamo obblighi nelle varie convenzioni

del diritto internazionale. Vi sono tuttavia atti di organizzazioni internazionali

che prevedono dei codici di condotta delle imprese multinazionali, atti di soft

law, non vincolanti, ad esempio le linee guida per le imprese multinazionali

adottate dall’OCSE, come il non sfruttamento del lavoro minorile, condizioni di

lavoro umane, simili ai principi adottati dal relatore speciale della nazioni unite

sul rapporto tra diritti umani e imprese multinazionali, che cerca di monitorare

le multinazionali tramite rapporti tematici e rapporti per paese. Se un’impresa

viola questi principi c’è la possibilità di rivolgersi al giudice del paese in cui ha

sede l’impresa o del paese in cui avviene la violazione il problema in questo

caso è il costo di un’azione legale; oppure un attacco mediatico. Le linee guida

OCSE prevedono che in tutti i paesi siano creati dei punti di contatto nazionali ai

quali ci si può rivolgere nel caso si ritenga che un’impresa nazionale con sede in

quel paese violi le linee guida. Il punto di contatto rilascerà una dichiarazione

pubblica in cui si affermerà se l’impresa sta violando i diritti umani o meno. Tutti

ciò va a danno dell’immagine dell’impresa.

12

Le fonti del diritto internazionale

Le fonti sono gli atti che contengono le norme giuridiche.

L’art. 38 paragrafo 1 dello Statuto della corte internazionale di giustizia afferma che la

corte applica:

Le convenzioni internazionali, sia generali che speciali, che stabiliscono norme

 espressamente riconosciute dagli Stati;

Le consuetudini internazionali;

 I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni;

 Le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati come mezzi

 ausiliari (art. 59).

La fonte di primo grado è la consuetudine internazionale, un comportamento costante

tenuto dai soggetti del diritto internazionale, accompagnato dalla convinzione che quel

comportamento sia conforme al diritto. La consuetudine è fonte di primo grado perché

si applica a tutti i soggetti del diritto internazionale, ha portata generale, mentre i

trattati, fonte di secondo grado, non hanno portata generale perché si applicano solo

agli stati che li ratificano. La consuetudine internazionale è non scritta a differenza

delle altre fonti. Questo è il grande problema del diritto internazionale ed è quindi

difficile accertarne il contenuto.

La consuetudine si compone di due elementi:

usus diuturnitas,

1. Elemento materiale o o ovvero il comportamento tenuto dagli

stati, un comportamento diffuso. Si ricerca una prassi sufficientemente diffusa,

ma anche costante nel tempo, più è diffusa minore è il tempo di formazione di

una norma consuetudinaria; non è possibile che si possa formare una

consuetudine immediatamente; si richiede un’uniformità di comportamento; per

individuare una consuetudine si va a vedere come si comportano ma anche le

dichiarazioni degli organi dello Stato, il contenuto degli atti delle organizzazioni

internazionali, le leggi degli Stati, sentenze dei giudici. Un esempio è il divieto di

tortura per cui esistono dichiarazioni internazionali, leggi statali.

opinio iuris sive necessitate,

2. Elemento psicologico o ovvero il fatto che gli stati

siano convinti dell’obbligatorietà del comportamento e della conformità al

diritto; questo secondo elemento ci permette di distinguere la norma

consuetudinaria dal mero uso. Ad esempio l’immunità ai diplomatici è una

norma pattizia, ma l’immunità anche ai famigliari è un semplice uso, una prassi,

senza nessuna convinzione che sia un comportamento obbligatorio, manca

l’elemento psicologico.

Secondo una teoria minoritaria si ritiene che l’unico elemento necessario per

identificare una consuetudine è l’elemento materiale. Questa teoria monistica critica

l’elemento psicologico perché si considera obbligata una consuetudine non ancora

l’opinio necessitatis

affermata. In questo caso basta ovvero un comportamento dovuto

socialmente in quanto la consuetudine non è ancora affermata.

Gli stati più potenti sono in grado di influenzare maggiormente le consuetudini, ad

esempio la prassi degli Stati Uniti conta di più della prassi di un piccolo stato con

minori relazioni internazionali, anche se non basta solo la loro prassi.

Uno stato può non rispettare il diritto consuetudinario?

1. Uno stato che si è sempre opposto è tenuto anch’esso al rispetto, però è

possibile che si crei una consuetudine per cui quello Stato sia giustificato al non

rispetto.

2. Un nuovo stato che nasce è tenuto a rispettare la consuetudine in quanto è a

portata generale.

Esistono delle consuetudini particolari che si applicano solo ad un gruppo ristretto di

stati, consuetudini regionali o locali, che vincolano stati geograficamente vicini o coesi

13

dal punto di vista geopolitico. Ad esempio il caso dell’asilo diplomatico che riguarda i

paesi dell’America Latina, persone che rischiavano di sparire possono chiedere asilo

all’ambasciata di altri paesi.

Esistono delle consuetudini modificatrici o integratrici di un trattato, ovvero che vanno

a modificare quanto contenuto in un trattato, e perciò rilevante solo per gli stati che lo

hanno sottoscritto. L’art. 27 della carta delle Nazioni Unite disciplina le modalità di

voto del Consiglio di Sicurezza ma in realtà si è affermata la consuetudine per cui non

è necessario che ci sia il voto favorevole dei membri permanenti affinché l’atto sia

adottato ma basta anche l’astensione.

Lo ius cogens o diritto imperativo si tratta sempre di diritto consuetudinario ma

particolare perché imperativo e che non può essere modificato da un trattato.

Solitamente tra diritto primario e secondario non c’è gerarchia, il diritto primario,

quello consuetudinario, può essere modificato da un trattato, fonte di secondo grado.

Il diritto consuetudinario è un diritto flessibile. Questo non vale per le norme di ius

cogens che sono inderogabili e imperative e non possono essere modificate. Troviamo

una definizione di ius cogens nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati

nell’art. 53. Non si specifica quali siano le norme di ius cogens ma si sottolinea

l’elemento psicologico, ovvero se gli stati considerano tali consuetudini come qualcosa

di inderogabile, imperativo. Stesso tipo di ragionamento utilizzata per individuare un

diritto consuetudinario. Esempi sono il divieto di tortura, di schiavitù, gli stati non

potrebbero mai firmare un trattato per reintrodurre la schiavitù.

Il diritto consuetudinario è un diritto non scritto. Perciò si cerca di adottare trattati

internazionale in cui si mette per iscritto il contenuto del diritto consuetudinario.

Spetta all’assemblea generale secondo l’art. 13 codificare il diritto internazionale. A

questo proposito è stata istituita la Commissione di diritto internazionale che ha il

compito appunto di codificare il diritto internazionale. E’ un organo collegiale di

individui, composta da 34 esperti di diritto internazionale, non rappresentanti degli

stati ma nominati perché esperti del diritto internazionale dall’assemblea generale a

scrutinio segreto ogni cinque anni in base ad una lista di candidati predisposta dagli

Stati. Questi vanno a ricostruire la prassi degli Stati. Una volta che il contenuto è stato

riconosciuto, esso è vincolante solo per gli stati che decidono di ratificarlo. Tuttavia

anche gli Stati che non ratificano sono tenuti a rispettare il trattato in quanto

corrisponde al diritto consuetudinario.

Non sempre le norme corrispondono al diritto consuetudinario ma ciò è lecito in

quanto compito della commissione è anche quello di sviluppare il diritto

internazionale. Gli stati poi tendono a seguire quanto contenuto nell’accordo

codificato. E’ possibile che si evolva il diritto consuetudinario e perciò le norme

codificate invecchiano, si pone il problema per gli stati su quale diritto rispettare

quello nuovo o quello codificato? La commissione di diritto internazionale predispone

un progetto di convenzione e poi lo sottopone all’attenzione dell’assemblea generale.

In seguito lo apre alla firma e alla ratifica degli stati. Sempre più spesso si decide di

non trasformarli in convenzioni ma farli rimanere progetti, probabilmente perché gli

stati erano sempre più restii a non firmare e ratificare. Si parla di soft law in quanto

non sono vincolanti.

Le fondi di secondo grado del diritto internazionale sono i trattati, le convenzioni, i

patti, il diritto internazionale pattizio. Sono fonte di secondo grado perché si fonda sul

pacta sunt servanda,

principio ovvero si basano sulle consuetudine che i patti devono

essere rispettati. Possono essere bilaterali o multilaterali.

Il tema è regolato dal diritto consuetudinario, oggetto di codificazione da parte della

Commissione del diritto internazionale. Esistono due convenzioni:

Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati fra Stati del 1969 ratificata da 114

 stati, corrispondente al diritto consuetudinario. Si applica ai trattati conclusi tra

stati e conclusi dopo il 1980, la sua entrata in vigore. Individua due modalità

per concludere trattati internazionali.

14 Procedimento solenne, più usato. Consta in quattro fasi:

o 1. Fase della negoziazione. Le parti interessate si trovano a negoziare

le parti del trattato. Le parti si chiamano plenipotenziari, perché

devono dimostrare di aver ricevuto i pieni poteri appropriati

conferiti dal potere esecutivo. Vi sono dei soggetti che non lo

devono dimostrare, i capi di stato e di governo e i ministri degli

esteri che nel momento in cui partecipano a una conferenza per

discutere il testo di un trattato non devono dimostrare i pieni poteri

in quanto già la loro carica lo prevede. Stessa cosa per i capi delle

missioni diplomatiche, nei trattati bilaterali, e il rappresentante

dello stato presso l’organizzazione internazionale, solo quando si

discute di un trattato in seno all’organizzazione stessa. La fase

della negoziazione si conclude con l’adozione del testo approvato

di solito con la regola dei due terzi dei presenti votanti. Non è

escluso che i plenipotenziari decidano di adottare un’altra

maggioranza. Si va affermando la regola del consensus, ovvero che

il testo viene adottato se non ci sono obiezioni.

2. Fase della firma. Gli stati partecipanti possono apporre la loro

firma. La firma ha solo valore di autenticazione del testo, che non

può più essere modificato. Il fatto che uno stato firmi o meno è solo

un atto politico, non vuol dire che si impegni a rispettare il trattato.

La firma ha altri due effetti minori. Gli stati che firmano si

impegnano a non compromettere l’oggetto o lo scopo del trattato

(art. 18 della Convenzione di Vienna), anche se non vincolato.

L’altro effetto della firma è che le parti possono decidere di

applicare in via provvisoria il trattato anche prima che entri in

vigore. Questo è facile che accada nei trattati bilaterali. A volte

succede che gli stati decidano successivamente di firmare il

trattato (firma differita), anche mesi o anni dopo. Ciò ha valore

politico, in quanto non basta la firma per essere vincolati.

3. Fase della ratifica. Con la ratifica lo Stato si impegna nei confronti

degli altri stati a rispettare il trattato. Atto di responsabilità dello

stato nei confronti degli altri soggetti che lo hanno ratificato. Ogni

stato ha un proprio procedimento per ratificare il trattato. In Italia è

disciplinato dalla costituzione negli artt. 80-87-89. Spetta al Capo

dello Stato, con la controfirma del ministro proponente.

Sostanzialmente decide il potere esecutivo di ratificare il trattato e

il capo dello stato non può rifiutare di ratificare un trattato se c’è la

richiesta del governo. Vi è un altro organo che può intervenire nella

procedure di ratifica ed è il Parlamento. Secondo l’art. 80 il

presidente della repubblica non può ratificare il trattato se prima

non c’è l’autorizzazione della camere in cinque casi: se il trattato è

di natura politica, se comporta variazioni territoriali, oneri

finanziari, modificazioni di leggi o regolamenti giurisdizionali. Si

tratta di ipotesi molto ampie. La ratifica significa che sul piano

internazionale ci si impegna a rispettare il trattato. In Italia è

necessario anche l’adattamento, ovvero una ratifica sul piano

interno non solo internazionale.

4. Fase dello scambio o deposito della ratifiche. Dopo questa fase il

trattato entrerà in vigore. Lo scambio delle ratifiche consiste nel

fatto che uno stato informi le controparti che il trattato è stato

ratificato. In caso di trattati multilaterali ci può essere lo scambio

delle ratifiche ma più spesso è previsto il deposito delle ratifiche,

ovvero una volta che lo stato ha ratificato il trattato si informa un

soggetto depositario (ad esempio per quanto riguarda la

15 Conferenza di Parigi sul clima il soggetto depositario designato era

il segretario delle Nazioni Unite). Un trattato multilaterale entra in

vigore quando si raggiunge un certo numero di ratifiche definito

dal trattato stesso. Secondo l’art. 80 della Convenzione di Vienna i

trattati devono anche essere registrati presso le Nazioni Unite, ma

non sempre accade, in particolare per i trattati bilaterali. Il trattato

anche se non registrato è comunque valido ma non se sorge una

controversia non può essere invocato davanti alla CIG. La

registrazione è stata introdotta per evitare il fenomeno degli

accordi segreti.

Procedimento in forma semplificata. Presenta solo due fasi. Procedimento

o molto più veloce.

1. Negoziazione. Avviene come nel procedimento solenne.

2. Firma. La firma non ha solo valore di autenticazione ma lo stato si

vincola al rispetto del trattato.

Per quanto riguarda il nostro paese il procedimento in forma semplificata

non può applicarsi nei casi in cui sia necessaria l’autorizzazione delle

camere. Se ciò avviene, come è avvenuto per l’ingresso alla Nazioni

Unite o per la concessione di basi militari ha conseguenze sul piano

interno e internazionale. Sul piano interno, in via teorica dovrebbe

intervenire la Corte Costituzionale in quanto si tratta di una violazione

della Costituzione. In realtà il parlamento ha sempre assecondato le

decisioni del governo, adottando una legge per recepire il trattato. Sul

piano internazionale le conseguenze sono delineata dall’art. 46 della

Convenzione di Vienna secondo cui il trattato è valido a meno che le

controparti avrebbero potuto capire che stava avvenendo una violazione

manifesta e riguardante norme di importanza fondamentale per

l’ordinamento interno.

Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati fra Stati e organizzazioni

 internazionali e fra organizzazioni internazionali. E’ stata aperta alla firma degli

stati ma non è ancora entrata in vigore. Contenuto molto simile alla

convenzione di Vienna e molto simile al diritto consuetudinario.

Le regioni italiane fino al 2001 non concludevano accordi internazionali, con altri enti

regionali ma anche con altri soggetti del diritto internazionale. La Corte costituzionale

ha sempre affermato che le regioni non potevano concludere accordi in quanto la

nostra costituzione non lo prevedeva. Nel 2001 c’è stata una modifica all’art.117 che

ha riconosciuto alle regioni italiane la possibilità di concludere accordi internazionali.

Nel 2003 la legge n. 113 ha disciplinato le procedure e le modalità mediante le quali le

regioni possono concludere accordi. Possono essere accordi solo in materie tecniche

amministrative o solo integrativi di altri trattati, non possono essere di natura politica

che possono portare ripercussioni a livello nazionale. Ogni qual volta che una regione

vuole stipulare un accordo internazionale deve comunicarlo al governo che può

impedirlo.

Solo gli Stati che hanno ratificato un trattato sono vincolati, e esso non ha effetto su

soggetti terzi che non l’hanno ratificato. E’ possibile che esso stabilisca diritti a favore

di terzi, come nel caso della regolamentazione degli stretti o della navigazione dei

fiumi che prevede il diritto di navigazione anche a terzi. Gli stati terzi più precisamente

sono beneficiari, perché in caso di violazione del trattato possono farsi valere solo gli

stati che vi partecipano.

Altri trattati che coinvolgono soggetti terzi sono i trattati di garanzia, per

salvaguardare l’indipendenza di uno stato terzo non coinvolto nel trattato, e i trattati a

carico di terzi (un nuovo stato) come i trattati localizzati o localizzabili, che prevedono

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diritti di passaggio su parte del territorio, un nuovo stato che dovesse sorgere sul

precedente stato che aveva ratificato il trattato deve impegnarsi a rispettare questo

diritto.

L’art. 30 della Convenzione di Vienna disciplina il conflitto tra trattati.

In caso di conflitto tra trattati può essere lo stesso trattato successivo a definire

 se esso sia prevalente o di subordinato a d’un trattato anteriore. Ad esempio il

Trattato dell’Unione europea stabilisce la prevalenza degli obblighi europei sulle

norme nazionali e l’art. 103 della Carta delle Nazioni Unite che prevede che gli

obblighi previsti dalla carta prevalgono sui trattati.

Qualora non vi sia questa clausola vi sono due casi. In caso di coincidenza

 (paragrafo 3) tra le parti dei trattati in conflitto prevale il secondo trattato. Se

non vi è coincidenza tra le parti (paragrafo 4), nelle relazioni fra gli stati parti di

entrambi i trattati la norma da applicarsi è quella relativa al secondo trattato,

mentre nella relazioni tra uno stato parte di entrambi i trattati e uno Stato parte

di uno solo dei due si applica il trattato del quale entrambi gli Stati sono parte.

L’istituto della riserva

La riserva, secondo la definizione dell’art 2 della Convenzione di Vienna, indica una

dichiarazione unilaterale fatta da uno Stato al momento in cui firma o ratifica un

trattato mediante la quale mira ad escludere o a modificare l’effetto giuridico di alcune

disposizioni del trattato nella loro applicazione. Lo stato si impegna a rispettare il

trattato ma rifiuta un articolo o ne dà una propria interpretazione. Serva a permettere

la partecipazione di un maggiore numero di stati ai trattati che altrimenti non

ratificherebbero i trattati. Esistono tre tipi di riserve:

1. Riserva eccettuativa, quando uno stato rifiuta una norma;

2. Riserva modificativa, quando uno stato modifica una norma;

3. Riserva interpretativa, quando uno stato specifica come intende interpretare

una norma non chiara.

Prima del 1951 vigeva una prassi europea e uno panamericana. Per la prassi europea

gli stati non potevano apporre riserve a meno che non fossero previste dal testo del

trattato, per quella americana invece gli stati potevano apporre riserve anche se il

trattato non lo prevedeva. Per il sistema americano gli altri stati erano liberi di

obiettare e in quel caso il trattato non entrava in vigore tra lo stato riservante e lo

stato obiettante.

Nel 1948 viene concluso il Trattato sul genocidio con la clausola che in caso di

controversie in materia di interpretazione esse sarebbero state risolte dalla corte

internazionale di giustizia. Alcuni paesi non volevano ratificare questa clausola perciò

l’Assemblea generale delle Nazioni Unite si rivolge alla CIG, avendo due prassi

differenti. La corte internazionale di giustizia parte dall’importanza dell’integrità di un

trattato ma finisce per ammettere le riserve purché non sia contrarie all’oggetto o allo

scopo del trattato, riprendendo la prassi americana. Gli altri stati possono obiettare, e

in questo caso il trattato non entra in vigore tra lo stato obiettore e lo stato che si

riserva.

La convenzione di Vienna nella sezione 2 disciplina l’istituto della riserva recependo il

parere della Corte internazionale di giustizia. E’ possibile apporre riserve purché non

siano contrarie all’oggetto o allo scopo del trattato e gli altri stati hanno la possibilità

di obiettare. Se entro 12 mesi uno stato non si esprime, il trattato entra in vigore con

quella riserva, al contrario se uno Stato obietta il trattano non entra in vigore tra i due

stati. Si possono effettuare due tipi di obiezione:

1. Obiezione semplice che non impedisce l’entrata in vigore del trattato tra lo stato

obiettore e lo stato riservante.

17 2. Obiezione esplicita, in cui si specifica che non si vuole che il trattato entri in

vigore tra le parti.

La prassi si è evoluta rispetto alla convenzione di Vienna. Essa prevede la riserva

tardiva ovvero che gli stati già parti di un trattato possono a distanza di tempo apporre

una riserva sempre che esso non lo escluda. La prassi si è evoluta anche per i trattati

sui diritti umani. Uno stato aveva posto una riserva alla convenzione dei diritti

dell’uomo e la corte aveva affermato che la riserva era inammissibile perché contraria

allo scopo del trattato e lo stato era chiamato al rispetto della convenzione in toto. In

caso di trattati normali quando la riserva è considerata inammissibile da un organo

competente, se esistente, lo stato sarebbe escluso dal trattato mentre per i trattati a

tutela dei diritti umani lo stato non è escluso ma è obbligato comunque a rispettarlo

anche contro la sua volontà. I trattati più recenti a tutela dei diritti umani prevedono il

divieto a porre riserve. Le riserve sono oggetto di studio della Commissione del diritto

internazionale.

La Corte europea dei diritti dell’uomo è un organo predisposto a giudicare se una

riserva è ammissibile o meno. Altri trattati prevedono come organo competente la

corte internazionale di giustizia, mentre altri non li prevedono affranto. Questo è un

problema in quanto nessuno può giudicare se una riserva è conforme o meno allo

scopo del trattato. Perciò si rimette al rapporto tra gli stati che hanno la possibilità di

obiettare, ma talvolta sono ragioni più politiche che giuridiche.

Nel nostro ordinamento non è disciplinato chi sia competente a porre riserve. E’

accaduto che il governo ha posto delle riserve che le camere non avevano autorizzato.

Il potere esecutivo anche se non espressamente previsto dalla costituzione ha la

possibilità di apporre riserve anche se le camere non lo hanno autorizzato. Questo è

permesso perché il potere esecutivo ha il potere di decidere di non ratificare un

trattato nonostante abbia ottenuto l’autorizzazione delle camere. Tuttavia devono

essere riserve eccettuative.

Se il governo ponesse una riserva modificativa o interpretative, il governo

impegnerebbe a rispettare una norma non autorizzata dalle camere.

Interpretazione dei trattati

L’interpretazione dei trattati è disciplinata dagli artt. 31-32-33 della Convenzione di

Vienna. Le norme vanno interpretate in quanto sono qualcosa di astratto che va

applicato concretamente.

Secondo l’art. 31 un trattato deve essere interpretato in buona fede in base al senso

comune da attribuire ai termini del trattato, ovvero secondo il metodo oggettivo.

Il metodo soggettivo, promosso dagli Stati Uniti, implica di andare a vedere quale

fosse l’intenzione delle parti per interpretare una norma. Si è scelto di non seguire

questo metodo a favore del metodo oggettivo, ovvero l’interpretazione alla luce del

testo e il significato delle parole del testo, andando a vedere il significato comune dei

termini utilizzati dal trattato indipendentemente dalla volontà degli stati.

Un trattato va interpretato anche tendendo conto del preambolo, prima parte del

trattato nel quale non si possono imporre obblighi, e degli allegati per chiarire il

contenuto del testo. Bisogna considerare anche lo scopo del trattato. Il trattato va

interpretato anche alla luce di eventuali trattati successivi stipulati tra gli stati, ad

esempio il trattato interpretativo in cui si chiarisce come deve essere interpretato il

trattato precedente.

Il metodo oggettivo comprende tre sotto-criteri:

Criterio testuale ovvero andare a ricercare il significato delle parole contenute

 nel testo;

Criterio sistematico che consiste nel considerare il preambolo, gli allegati, anche

 i trattati successivi per interpretare correttamente;

18 Criterio teleologico, davanti a più interpretazioni possibili deve prevalere quella

 più conforme alla scopo del trattato.

Se il metodo oggettivo non ci permette di interpretare il trattato allora andiamo ad

applicare il metodo soggettivo. Si tiene conto di ogni accordo ulteriore intervenuto tra

le parti circa l’interpretazione del trattato e di ogni ulteriore pratica seguita

nell’applicazione del trattato e del diritto consuetudinario.

Esistono poi dei mezzi complementari di interpretazione (art. 32), a cui si può ricorrere

per confermare l’interpretazione emersa applicando i criteri dell’art. 31 oppure nel

caso in cui non si sia giunti ad una interpretazione. In particolare ci si può riferire:

Ai lavori preparatori, la fase della negoziazione, che sono registrati, anche se

 difficilmente sono utili, in quanto se la norma è ambigua perché ambigue e

diverse erano le posizioni delle parti;

Alle circostanze nelle quali il tratto è stato concluso, il contesto di allora, cosa

 ha spinto le parti a concludere il trattato, come era la società.

Difficile che questi mezzi complementari siano risolutivi.

I trattati talvolta sono redatti in più lingue e utilizzando termini con diverse sfumature.

Per l’art. 33 in caso di trattati bilaterali fa fede il testo di entrambe le lingue, entrambe

autentiche. In caso di trattati multilaterali vengono scelte alcune lingue autentiche,

inglese, francese, a volte spagnolo o russo. Bisogna considerare il testo solo nelle

lingue autentiche. Il testo tradotto in altre lingue non fa fede, e non dovrebbe essere

interpretato in tali lingue. L’obiettivo dell’interpretazione è cercare il senso comune. E’

possibile che si stabilisca quale lingua debba prevalere in caso di contrasto. Nel caso

in cui non sia prevista il problema va risolto ricorrendo all’art. 31 e 32 e quando

nemmeno l’applicazione di questi criteri risolva il dubbio interpretativo si sceglierà il

significato che concili nel migliore del modo l’oggetto e lo scopo del trattato.

Oltre a queste regole nell’interpretare un trattato si può ricorre ad altre regole non

enunciate dalla Convenzione di Vienna.

I principi generali di diritto, principi generali espressi in latino connaturati

 all’idea stessa di diritto. Tra questi vi sono alcuni principi che riguardano

favor debitoris,

l’interpretazione come il principio di secondo cui

contra

l’interpretazione deve essere favorevole al debitore e il principio di

proferentem, convenuto.

favorisce il

Principio di ragionevolezza, è il buon senso previsto dall’art. 31 della

 Convenzione di Vienna;

Principio dell’analogia. Nel caso in cui non esista una norma che regolamenti un

 caso concreto si è autorizzati ad applicare una norma che regolamenta un caso

simile.

Molto importante è il principio dell’interpretazione evolutiva, di cui si è fatta

 promotrice la Corte europea dei diritti dell’uomo. La convenzione europea dei

diritti dell’uomo è uno strumento vivente e nell’applicarla bisogna considerare

come la società si è evoluta, non si deve guardare la società del 1950 ma il

contenuto deve essere interpretato in base all’evoluzione della società. L’art 8

tutela una famiglia che nel 1950 era rappresentata da una coppia sposata ma

oggi deve riferirsi anche alle coppie di fatto.

Tutti i trattati internazionali sono interpretati secondo queste regole, anche quelli che

istituiscono le organizzazioni internazionali. Tuttavia questi ultimi hanno delle

specificità:

Teoria dei poteri impliciti. Risale all’ordinamento nazionale degli Stati Uniti.

 Secondo questa teoria lo stato federale possiede dei poteri specificati, tutti gli

altri poteri non specificati sono assegnati agli stati federati. Lo stato federale

possiede anche tutti i poteri impliciti per compiere quelle funzioni. Questo

principio è stato mutuato anche per le organizzazioni internazionali. Esse hanno

delle funzioni specificate nel trattato istitutivo. Sulla base di questa teoria le

19 organizzazioni hanno anche quei poteri che anche se non specificati sono

necessari per compiere quelle funzioni.

Principio di attribuzione, l’organizzazione internazionale ha solo le funzioni che

 sono stabilite nel testo del trattato istitutivo e non può dotarsi di altre funzioni.

Nel caso in cui ci sia un dubbio interpretativo, il testo del trattato può individuare un

organo competente a interpretare il trattato. Spesso tale organo è la corte

internazionale di giustizia ma spesso i trattati possono non individuare questo organo.

In questo caso spetta agli stati, in particolare al potere esecutivo, risolvere i dubbi

interpretativi.

Invalidità ed estinzione dei trattati

L’invalidità e l’estinzione dei trattati è disciplinata dagli art. 46 e ss. Un trattato

invalido o estinto non produce più effetti. L’estinzione implica che un trattato cessa di

produrre effetto da un determinato momento mentre l’invalidità determina che un

trattato risulti improduttivo di effetti giuridici da quel momento.

Tra le cause che determinano l’invalidità possiamo distinguere tra:

Cause di invalidità relative

 La violazione di norme interne secondo l’art. 46 non determina l’invalidità

o del trattato a meno che non si tratti di norme fondamentali e che la

violazione sia manifesta.

Secondo l’art. 48 l’errore è causa di invalidità di un trattato purché sia un

o errore di fatto, essenziale, in assenza del quale lo stato non si sarebbe

vincolato. Si deve trattare di un errore non scusabile. Se è lo stesso stato

a creare l’errore non può contribuire alla causa di invalidità.

Il dolo secondo l’art. 49 è la condotta fraudolenta di uno stato nei

o confronti di un altro. Ad esempio il Trattato di Uccialli tra Italia e Etiopia

viene presentato come un trattato di amicizia, ma nel contenuto l’Etiopia

concedeva sovranità all’Italia. L’art. 50 individua una sottospecie di dolo

nella corruzione.

Cause di invalidità assoluta

 La violenza nei confronti del rappresentante dello stato al fine di

o spingerlo alla conclusione del trattato secondo l’art. 52 è causa di

invalidità assoluta. Ci si chiede se la violenza in questione è solo di

carattere armato o anche l’uso della forza politica o economica. Secondo

la carta delle Nazioni Unite l’unica forza vietata è quella armata. Ciò è

confermato anche dai lavori preparatori della Convenzione di Vienna. Il

trattato di Berlino concluso tra Germania nazista e Cecoslovacchia nella

cessione della regione dei Sudeti alla Germania è invalido perché imposto

con la violenza. Alcuni ritengono che I trattati di pace rientrano nei casi

dell’art. 52 in quanto vi sono parti che si trovano in posizioni molto

diverse, una parte vittoriosa e una parte vinta. Sono trattati comunque

validi in quanto indicano che la parte vinta vuole rientrare nella comunità

internazionale.

Un trattato contrario a norme imperative o di ius cogens è invalido.

o

Le conseguenze all’invalidità sono:

A causa dell’invalidità assoluta, il trattato è invalido in toto, se invece ci

 troviamo di fronte ad una invalidità relativa, può essere che a essere invalido sia

solo una parte del trattato. Secondo l’art. 44 paragrafo 3, quando le clausole si

possono scindere dal trattato per quanto attiene alla loro esecuzione e se

l’accettazione delle clausole non sia base essenziale per il consenso del trattato

e non sia ingiusto continuare ad eseguire quanto rimane del trattato, allora esse

sono scindibili dal resto del trattato e invalide.

20 Secondo l’art 45 lo stato che è venuto a conoscenza della nullità del trattato e

 ha continuato ad applicare quel trattato non può poi invocarne l’invalidità.

In caso di invalidità relativa solo lo Stato vittima può far valere l’invalidità,

 mentre in caso di invalidità assoluta entrambe le parti possono farla valere.

La contrarierà allo ius cogens si tratta di una causa di invalidità assoluta. Se il trattato

è invalido perché contrario a una norma imperativa vengono meno non solo il trattato

ma anche tutti gli atti di esecuzione di un trattato, cosa che non accade in relazione

alle altre forme di invalidità.

L’estinzione indica la cessazione degli effetti del trattato a partire da un determinato

momento, da quando si verifica una determinata circostanza. Può essere una

cessazione temporanea/sospensione oppure cessazione definitiva e quindi estinzione.

E’ regolamentata dagli artt. 54 e ss.

Causa dell’estinzione può essere la volontà delle parti:

Termine finale introdotto durante la fase dei negoziati. Trattato istitutivo della

 CECA si sarebbe estinto dopo 50 anni.

Condizione risolutiva, inserita nel trattato. Se si dovesse scendere sotto un

 certo numero di adesioni il trattato cesserebbe di produrre effetti.

Denuncia o recesso. Possibilità delle parti di recedere dal trattato. Secondo l’art.

 56 se un trattato non contiene la possibilità di ritiro non è possibile per uno

stato uscire a meno che non sia accertato che le parti accettino la rinuncia o il

ritiro. E’ stabilita anche la procedure minima secondo cui lo stato che vuole

recedere deve darne notifica con dodici mesi di anticipo alle parti.

Vi sono altre cause di estinzione dei trattati che non dipendono dalle parti:

Secondo l’art. 64 qualora sopravvenga una nuova norma imperativa contraria al

 trattato, quest’ultimo si estingue. L’estinzione non pregiudica gli atti prodotti da

quel trattato fino alla creazione della nuova norma di ius cogens. Mentre se tale

norma di ius cogens già esisteva tutti gli atti che ha prodotto non sono validi.

Secondo l’art. 60 l’ipotesi in cui una parte violi il trattato può comportare

 l’estinzione a patto che si tratti di una violazione sostanziale e essenziale. Per

violazione sostanziale si ritiene un rifiuto del trattato non autorizzato o una

violazione essenziale per lo scopo del trattato.

In caso di trattati bilateri uno stato può invocare la sospensione anziché

o l’estinzione nella speranza che l’altro stato ritorni a rispettare il trattato;

In caso di trattati multilaterali, in caso in cui uno stato A violi il trattato, le

o altre parti possono decidere se sospendere o estinguere il trattato;

Se una parte risulta particolarmente danneggiata può invocare la

o violazione dello stato causa di estinzione o sospensione dei rapporti tra i

due stati, mentre il trattato continuerà ad applicarsi tra lo stato A e gli

altri stati;

Se la violazione produce effetti sugli altri stati e rende difficoltosa per le

o altri parti l’esecuzione del trattato, queste ultime possono ritenere

sospeso o estinto il trattato nei rapporti bilaterali.

Per i trattati riguardanti tutela dei diritti umani o diritto umanitario, non si

seguono le regole dell’art. 60: se uno stato viola un trattato di questo tipo, ciò

non autorizza gli altri stati a sospendere o estinguere tale trattato.

Impossibilità sopravvenuta di eseguire il trattato. Secondo l’art. 61 il trattato

 può ritenersi sospeso quando ci sono cause esterne che impediscono la sua

esecuzione, ad esempio l’impossibilità di usare un porto a causa di un

terremoto, sospensione delle relazioni diplomatiche tra i due stati.

L’art. 62 afferma che il mutamento fondamentale delle circostanze non

 determina la sospensione o l’estinzione del trattato a meno che:

L’esistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale

o per il consenso delle parti ad essere vincolate al trattato;

21 Tale cambiamento non abbia l’effetto di trasformare radicalmente il peso

o degli obblighi che restano da eseguire in base al trattato.

Ad esempio se le UN adottassero un mutamento del loro statuto, uno stato

potrebbe recedere dall’organizzazione, anche se non previsto perché sarebbe

avvenuta una mutazione di compiti.

Ci si chiede se la guerra abbia degli effetti sui trattati. Ipotesi non disciplinata dalla

convenzione di Vienna. La prassi è che dipende dal tipo di trattato. Ci sono dei trattati

che si applicano solo in occasione della guerra, quelli di diritto umanitario. La tendenza

è che i trattati debbano applicarsi anche in tempi di guerra nel limite del possibile, ad

esempio un trattato di natura commerciale può essere difficile da attuare. I trattati a

tutela dei diritti umani si applichino anche in tempi di guerra. Tuttavia è possibile che

alcuni diritti vengano meno in caso di guerra o di sicurezza pubblica come diritto di

privacy (caso della Francia durante gli attacchi terroristici). Lo stato deve dichiarare la

sospensione e fino a quale momento. Vi sono norme che non possono mai venire

meno, divieto di schiavitù, tortura, irretroattività della legge, diritto alla vita.

In conseguenza all’estinzione secondo l’art. 70 le parti sono libere dal continuare

l’attuazione del trattato mentre gli atti prodotti sono ancora validi.

Secondo l’art. 72 la sospensione libera le parti dall’applicazione ma non deve

pregiudicare i rapporti giuridici tra le parti. Una volta terminata la sospensione i

rapporti riprenderanno normalmente. Tuttavia le parti devono fare in modo di non

impedire o ostacolare la ripresa dei trattati.

La convenzione di Vienna disciplina anche la procedure per far valere l’invalidità,

l’estinzione o la sospensione. La procedura non corrisponde al diritto consuetudinario.

E’ applicata solo dagli stati che hanno ratificato la convenzione. Lo stato che intende

far valere l’invalidità deve notificare l’intenzione alle parti. Scatta un periodo di tre

mesi in cui se nessuno stato obietta, il trattato sarà considerato estinto, invalido, o

sospeso. Se invece entro tre mesi qualche stato obietta scatta l’obbligo di applicare

l’art. 33 delle Nazioni Unite secondo cui gli stati devono trovare una soluzione pacifica

alla situazione. Se anche l’applicazione di queste misure non avesse buon fine a quel

punto scatterebbe l’obbligo tra le parti di negoziare una soluzione condivisa

rivolgendosi al Segretario Generale delle nazioni unite, che si conclude con un parere

non vincolante.

Se il trattato è contrario ad una norma di ius cogens già esistente o sopravvenuta non

si ricorre a questa procedura ma deve intervenire la corte internazionale di giustizia,

che ha la possibilità di dire se il trattato è contrario o meno a una norma imperativa.

Nel caso in cui vi sia una modifica di sovranità, un’altra convenzione sempre stipulata

a Vienna nel 1978 e entrata in vigore nel 1986, ratificata da 22 stati, disciplina il tema

).

(Convenzione di Vienna sulla successione tra Stati nei trattati Vi sono quattro ipotesi

che possono porre il problema di trasmissione:

Distacco o secessione.

 1. Una porzione di territorio entra far parte di un altro stato (Alaska da

Russia a USA)

2. Si crea un nuovo stato (decolonizzazione, Catalogna)

Smembramento, stato che si estingue e al suo posto sorgono due o più nuovi

 stati (ex juguslavia).

Incorporazione o annessione. Uno stato si estingue e quel territorio passa sotto

 la sovranità di un altro stato (riunificazione tedesca, germania est e ovest).

Fusione, due o più stati cessano di esistere e si fondono creando un nuovo stato

 (Ymen).

Per i trattati localizzabili, ovvero quei trattati che riguardano l’uso del territorio

(accesso al mare), i trattati si trasmettano allo stato che subentra. A meno che si tratti

22

di trattati localizzabili di carattere politico come quelli di concessione di basi militari, in

questo caso il nuovo stato non sarebbe tenuto a rispettare il trattato.

Per i trattati non localizzabili, la regola base è la tabula rasa, opposto della continuità:

1. In caso di distacco o secessione, la convenzione di Vienna prevede la tabula

rasa ma solo per i paesi che nascono da una decolonizzazione. Nelle altre

ipotesi di distacco o secessione si applica il principio di continuità. Su questo

punto la convenzione non rispetta il diritto consuetudinario perché la prassi

applica il principio della tabula rasa. Ad esempio ad una ipotetica Catalogna si

applicherebbe il principio della tabula rasa e non sarebbe parte dell’Ue.

2. Ipotesi di smembramento. Per la convenzione di Vienna vigerebbe continuità ma

per la prassi il principio di tabula rasa. Vi è la possibilità di notifica di

successione, che implica che i nuovi stati sono vincolati al rispetto del trattato

da quando lo stato è sorto.

3. Caso di incorporazione. Per il diritto consuetudinario vige la tabula rasa e si

applicheranno i trattati dello stato nel quale si è ora parte. Per la convenzione di

Vienna invece vige il principio di continuità.

4. Fusione. Per il diritto consuetudinario il nuovo stato non è tenuto a seguire i

trattati conclusi dai precedenti stati con la facilitazione della notifica di

successione. Per la convenzione di Vienna principio di continuità.

Qualora avvenisse un mutamento radicale di governo, come ad esempio un passaggio

da tirannia a democrazia, il nuovo governo sebbene molto diverso, è tenuto alla

continuità, tranne in relazione ai trattati odiosi e estremi.

Esiste un’altra convenzione di Vienna sulla successione tra stati in materia di beni,

archivi e debiti di stato.

I beni e archivi si trasmettono al nuovo stato mentre il debito in relazione ad uno

smembramento si trasmettono ai nuovi stati in maniera equa e proporzionale.

Il caso dell’Unione Sovietica è trattato come un ipotesi di distacco, parti dell’URSS si

sono dichiarate indipendenti ed è rimasta la Russia che ha mantenuto ad esempio il

seggio alle Nazioni Unite.

Fonte del diritto sono anche i principi generali del diritto come affermato nello Statuto

della corte internazionale di diritto all’art. 38. Essi sono principi presenti nella gran

parte degli ordinamenti nazionali che connotano l’idea stessa di diritto e che sono

formulati in latino.

Per riconoscere un principio generale si utilizza lo stesso procedimento di verifica delle

norme consuetudinarie. Secondo il Focarelli non sono consuetudini ma sono norme

subordinate alle consuetudini e anche ai trattati.

Non è mai capitato che la corte internazionale di giustizia abbia risolto una

controversia solo con dei principi generali ma li utilizza in aggiunta.

Fonte di terzo grado sono gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali laddove

il trattato istitutivo prevede che li possa adottare. Tuttavia questi atti sono vincolanti

solamente per coloro che aderiscono all’organizzazione.

Gli atti vincolanti sono subordinati rispetto alla carta istitutiva.

Normalmente non esiste un organo che può dire se quell’atto è legittimo o meno,

tranne per quanto riguarda l’Unione Europea (corte di giustizia europea).

L’assemblea generale e il consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite possono adottare

atti vincolanti. L’assemblea generale può approvare come atti vincolanti solo il bilancio

e la ripartizione delle spese. Tutti gli altri atti sono solo raccomandatori. Il consiglio di

sicurezza può adottare invece atti vincolanti

al fine di indurre uno stato a rispettare la decisione della corte internazionali di

 giustizia, la quale risolve una controversia con atti vincolanti (art.94).

Secondo l’art. 41 dello Statuto delle Nazioni unite può adottare un atto

 vincolante per ristabilire la pace o per evitare che la pace sia compromessa, ad

esempio sospendendo le relazioni diplomatiche, navali, aeree e commerciali tra

23 stati. Secondo l’art. 42 qualora le disposizioni dell’art. 41 siano risultate

inefficaci può utilizzare la forza.

Il Consiglio di Sicurezza ha adottato atti vincolanti che impongono agli stati

obblighi sul divieto di finanziamento dei gruppi terroristici dal contenuto uguale

a quello di una convenzione non ancora entrata in vigore e applicata a tutti gli

stati nelle nazioni unite. C’è chi ritiene che il consiglio di sicurezza ha assunto il

ruolo di legislatore mondiale andando oltre i propri obblighi. Un legislatore

internazionale non esiste e le norme internazionali sono fatta dai singoli stati.

Non esiste un organo che può dire se questi atti sono legittimi o meno. Il

problema si porrebbe su norme che non hanno il consenso internazionale. Un

Consiglio di Sicurezza allargato eviterebbe il rischio che il consiglio si erga a

legislatore mondiale.

Atti vincolanti possono essere adottati da alcuni istituti specializzati dell’ONU:

L’Organizzazione mondiale della sanità può proporre progetto di convenzioni,

 che gli stati non sono obbligati a ratificare, ma hanno l’obbligo entro 18 mesi di

attivare gli organi interni dello stato per valutare se ratificare o meno la

convenzione. Se gli organi competenti degli stati decidessero di non ratificarla

occorre informare delle motivazioni il direttore generale dell’organizzazione. Può

adottare poi dei regolamenti in materie varie, composizione di farmaci,

etichettatura dei farmaci ecc. I regolamenti si applicano a tutti gli stati e qualora

avessero difficoltà ad applicarli deve essere informato il direttore generale.

L’Organizzazione internazionale del lavoro può adottare progetti di convenzione.

 Entro un anno gli stati devono sollecitare gli organi interni a ratificare la

convenzione. Se gli organi interni decidono di non procedere alla ratifica, lo

stato deve informare il direttore generale delle motivazioni che la impediscono.

Periodicamente quello stato è tenuto a informare il direttore generale del perché

ancora non ha ratificato la convenzione.

L’Organizzazione dell’aviazione civile internazionale adotta standard

 internazionali che si impongono a tutti gli stati. Se uno stato ritiene di non

essere in grado di applicare questi standard o preferisce applicarne di propri

deve comunicarlo al direttore generale che lo comunica agli altri stati. Non

applicandoli tuttavia lo stato si isolerebbe. Può adottare anche degli annessi che

si impongono a tutti gli stati, come in materia di sicurezza aerea che

permettono agli aerei di atterrare in un altro stato.

L’Unione internazionale delle telecomunicazioni adotta dei regolamenti che si

 impongono a tutti gli stati membri. Si occupa di favorire le comunicazioni

internazionali (posta). Solo gli stati che si vogliono isolare non adottano questi

regolamenti.

L’Unione Europea può adottare atti vincolanti. Questi regolamenti sono obbligatori e

direttamente applicabili dagli stati membri. Ciò significa una rinuncia a parte della

propria sovranità da parte degli stati.

L’organizzazione mondiale del commercio può prendere decisioni interpretative per

interpretare le proprie norme istitutive e si applicano a tutti gli stati membri. Le

decisioni dispensatorie sono prese per dispensare uno stato dall’applicazione di alcune

norme.

La NATO può adottare atti esecutivi del trattato all’unanimità.

Rapporti tra le fonti

In caso di conflitto tra due norme dello stesso rango prevale la lex posterior secondo

un principio generale del diritto. Nel diritto consuetudinario è difficile individuare quale

24

sia la norma successiva mentre per i trattati è più semplice. Solamente nel caso in cui

la norma anteriore è considerata lex specialis , essa prevale sulla legge successiva

generale. Si parla di lex specialis quando riguarda una materia specifica e un numero

inferiore di stati e perciò tra quest’ultimi vale la lex specialis mentre per coloro i quali

non hanno ratificato la lex specialis vale la lex generalis successiva.

In caso di conflitto tra fonti di diverso tipo:

tra una consuetudine e un trattato prevale un trattato. E’ affermato dalla corte

 internazionale di giustizia nel 2009 nella sentenza tra Costa Rica contro

Nicaragua. In basa ad un trattato concluso tra i due stati il fiume sul confine tra

i due stati appartiene al Nicaragua. Il Costa Rica affermava che nel frattempo si

era formata una norma consuetudinaria che disciplina il tema dei fiumi

internazionali che consentirebbe ad entrambi gli stati di avere giurisdizione sul

fiume. La corte non ha nemmeno ricostruito l’esistenza della consuetudine in

quanto prevale sempre il trattato. Diverso sarebbe stato se entrambi gli stati

parte del trattato avrebbero modificato il trattato creando una nuova

consuetudine. Tuttavia il Nicaragua era fermo al trattato.

Tra principi generali e consuetudine o trattati prevalgono consuetudini e trattati.

 Solo qualora non ci fossero trattati o consuetudini si applicano i principi

generali.

Tra un atto di un’organizzazione internazionale che confligge con il trattato

 istitutivo dell’organizzazione, prevale il trattato istitutivo. Gli atti sono diritto

derivato.

Esistono altre fonti? Le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati

citate dall’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia non sono fonti del

diritto internazionali ma elementi utili per capirne i contenuti.

I giudici internazionali quando emettono una sentenza questa vale solo per le parti.

Non è scontato che le sentenze successive si adegueranno è solo probabile.

La dottrina degli autori più qualificati è molto utile per la corte internazionale di

giustizia per capire i contenuti di una norma ma non sono obbligati a seguirla.

La commissione di diritto internazionale può essere considerata come una dottrina

autorevole.

Secondo il paragrafo due se le parti sono d’accorto la corte invece che applicare il

diritto può applicare il principio di equità, giustizia e buon senso. E’ più probabile che

lo faccio un arbitro o un collegio arbitrale più che un giudice.

Il recepimento del diritto internazionale da parte del diritto italiano

Con la ratifica lo stato decide di vincolarsi al rispetto del trattato nei confronti degli

altri stati.

Per un giudice interno (italiano) perché possa applicare una norma internazionale non

basta che lo stato abbia ratificato uno norma perché questo lo vincola solo sul piano

internazionale. Quel trattato deve essere recepito.

Si parla di processo di recepimento o adattamento.

Procedimento ordinario. L’autorità nazionale preposta può adottare un atto con

 il quale si dà esecuzione alla norma/trattato internazionale e in cui riscrive il

trattato a cui si dà esecuzione.

Procedimento speciale o mediante rinvio. In questo caso l’autorità adotterà un

 provvedimento con cui si dà esecuzione alla norma o trattato senza riscriverlo.

Rinvio automatico o permanente ovvero quando c’è una norma che

o afferma nel momento in cui uno stato ratifica un trattato sarà eseguita

nell’ordinamento.

Rinvio ad hoc. Lo stato adotterà un atto con cui rinvierà a quella norma.

o

25

Nel caso italiano secondo l’art. 10 della Costituzione l’ordinamento giuridico si

conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciuto. Il nostro

ordinamento riconosce il diritto internazionale consuetudinario attraverso un

procedimento speciale automatico. Le autorità italiane non devono fare nulla, è già

applicabile all’interno del nostro ordinamento.

Il rango del diritto consuetudinario internazionale si colloca a livello della costituzione

italiana perché viene recepito attraverso una norma costituzionale. In caso di conflitto

con una legge interna, prevale la norme di diritto internazionale e tale legge sarebbe

incostituzionale per violazione dell’articolo 10.

In caso di conflitto tra norma internazionale e Costituzione e leggi costituzionali,

secondo la sentenza Russel n. 48/1979 della Corte Costituzionale, se la norma del

diritto internazionale consuetudinario si è formata prima della nostra costituzione

prevale la norma del diritto internazionale, se invece è successiva prevale la nostra

costituzione. Tale giurisprudenza è stata abbandonata in una seconda sentenza n.

238/2014. Alcuni giudici italiani chiedono che la Germania paghi per i crimini nazisti.

La Germania rifiuta sulla base del diritto internazionale per cui i paesi non possono

essere giudicati da giudici di un altro paese perché godono dell’immunità. Secondo

l’Italia si sarebbe affermata una norma consuetudinaria per cui il principio

dell’immunità degli stati non vale in caso di crimini di guerra e contro l’umanità. La

Corte Internazionale di Giustizia nel 2012 ha dato ragione alla Germania. Dopo questa

sentenza il tribunale di Firenze si è rivolto alla Corte costituzionale italiana secondo

cui invece l’applicazione dell’immunità degli stati confligge con l’art. 24 cost., che

sancisce il diritto di accesso ad un giudice. Il principio di immunità impedisce ai

sopravvissuti di rivolgersi ad un giudice. La corte costituzionale nella sentenza n.

238/2014 ha dato ragione al giudice di Firenze. La corte costituzionale ha affermato

che prevale il diritto internazionale consuetudinario considerato come lex specialis

tranne se il conflitto è con i principi fondamentali della nostra costituzione e l’art. 24

senz’altro è un principio fondamentale.

La sentenza della corte internazionale è vincolante perciò anche se il giudice italiano

stabilirebbe un risarcimento non lo otterrebbe dalla Germania.

Una possibilità è un accordo con la Germania per cui le vittime si rivolgano a giudici

tedeschi.

Per quanto riguarda il recepimento di un trattato internazionale, a differenza del diritto

consuetudinario, la Costituzione italiana non dice nulla. Il nostro legislatore,

solitamente il parlamento, adotta una legge contenente un ordine di esecuzione. Dopo

di che si può applicare:

Procedimento ordinario, nell’ordine di esecuzione è riscritto il contenuto del

 trattato;

Procedimento speciale si rinvia al testo allegato all’ordine di esecuzione.

Il legislatore quando può sceglie il procedimento speciale perché ha due vantaggi:

1. nessuno garantisce la traduzione dei contenuti del trattato e si potrebbero porre

problemi di difformità, il giudice italiano non dovrebbe andare a vedere il testo

originale ma è tenuto ad applicare l’ordine di esecuzione;

2. il trattato potrebbe essere estinto ma il giudice è tenuto ad applica l’ordine di

esecuzione (se il trattato non esiste più bisogna adottare una nuova legge).

E’ possibile che un trattato sia ratificato tramite la legge di autorizzazione e poi solo

successivamente l’ordine di esecuzione anche se molto spesso avviene

congiuntamente.

Nel caso in cui un trattato contenga norme non self-executing non è possibile seguire il

procedimento speciale ma bisogna riscrivere il testo del trattato. Una norma si dice

non self-executive

quando lascia facoltà agli stati di chiarire ulteriori dettagli in una legge

 ordinaria. Ad esempio nella Convenzione di Strasburgo sull’adozione dei minori

è presente una norma che lascia la possibilità agli stati di decidere se sia

possibile adottare un minore ad una coppia, una coppia sposata o solo single.

26 Quando la convenzione prevede un organo che nello stato non esiste. La

 Convenzione di Maryland contro la corruzione prevede un istituzione con una

serie di competenze contro la corruzione. L’Italia ha dovuto istituire questo

organo, l’ANAC.

Quando è presente una norma incompleta, ad esempio una norma che

 stabilisce un reato ma non viene stabilita la pena che deve essere stabilita

tramite il procedimento ordinario.

Quando un trattato viene recepito nel nostro ordinamento è subordinato alla

costituzione.

In caso di contrasto tra un trattato e una legge ordinaria possiamo dedurre dall’art.

117 cost. che la legge è subordinata alla costituzione, all’ordinamento comunitario e

agli obblighi internazionali. La corte costituzionale ha chiarito il contenuto dell’art.

117: implicitamente stabilisce che in caso di contrasto deve prevalere il trattato. Le

norme internazionali pattizie sono interposte tra la costituzione e le leggi ordinarie.

Spetta alla corte costituzionale dichiarare invalida la legge ordinaria in contrasto con il

trattato internazionale. Il giudice ordinario deve rivolgersi alla corte costituzionale a

cui spetta di dichiarare l’invalidità di questa legge. Tutto questo non è esplicito nella

costituzione ma desunto dalla corte costituzionale dall’art. 117.

Per quanto riguarda l’adattamento agli atti delle organizzazioni internazionali si è

creata una prassi che prevede l’adozione del procedimento ordinario. Il legislatore

adotta una legge ordinaria o un decreto legislativo o un regolamento.

Se contrasta con una legge ordinaria ed è adottata da una legge ordinaria, dal

momento che l’art. 117 parla di obblighi internazionali e tali atti vanno intesi come

tali, prevale l’atto delle organizzazioni internazionale.

Gli atti vincolanti del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite vengono recepiti non

dal legislatore nazionale ma da un regolamento dell’Unione europea che è

direttamente applicabile nel nostro ordinamento.

La soluzione delle controversie internazionali

In base all’art. 2 della Carta delle Nazioni Unite le controversie tra soggetti del diritto

internazionale in merito a questioni giuridiche devono essere risolte in maniera

pacifica attraverso i mezzi specificati dall’art. 33 UN:

Mezzi diplomatici mediante i quali non si arriva a una sentenza che si impone

 alle parti. Esempi di mezzi diplomatici sono

I negoziati condotti tra le parti al fine di trovare un accordo per risolvere

o la controversia.

Buoni uffici. Intervento di un terzo, uno stato, un organo supremo di uno

o stato, un organo di un’organizzazione internazionale che invita le parti a

condurre il negoziato che si risolve con un’adozione di un accordo.

Mediazione. Intervento di un terzo che partecipa direttamente alla

o negoziazione.

Inchiesta. Viene nominata una commissione di inchiesta che deve andare

o ad accertare i fatti composta da esperti. Può essere affidata ad un organo

già esistente o essere creata una commissione ad hoc. Sono le parti a

decidere i componenti o possono demandarlo ad un soggetto terzo. La

commissione adotterà un atto non vincolante e perciò le parti possono

non tenerne conto.

Commissione di conciliazione. Composta da esperti che stabilisce come

o deve essere applicato il diritto (stabilisce quali norme applicare) oltre ad

accertare i fatti, adottando sempre un atto non vincolante.

Conciliazione obbligatoria. La Conciliazione è inserita in una norma di un

o trattato. Le parti sono obbligate a eleggere una commissione di

27 conciliazione che poi adotterà un atto non vincolante. Norma sulla

conciliazione spesso contenuta nei trattati.

Mezzi giurisdizionali. Si giunge ad una sentenza vincolante che si impone alle

 parti. Per giurisdizione internazionale si intende un organo giudicante già

costituito che applica delle proprie regole procedurali che sono stabilite in uno

statuto e che le parti non hanno la possibilità di modificare. Ad esempio la corte

internazionale di giustizia.

Mentre l’arbitrato internazionale è un organo (ma anche un solo arbitro) che

viene costituito ad hoc in seguito al crearsi di quella controversia. Applica delle

regole che possono essere create dalle parti. Anche la giurisdizione ha sempre

natura arbitrale perché non può prescindere dal consenso di entrambi i soggetti.

Grande differenza dalle giurisdizioni nazionali in cui non è necessario il

consenso di entrambi.

Metodi di accettazione dell’arbitrato o giurisdizione internazionale:

Compromesso arbitrale. Le parti dopo che è nata la controversia,

o nominano un arbitro o un collegio arbitrale e si impegnano a rispettare la

decisione dell’organo arbitrale.

Clausola compromissoria non completa. Nel trattato è contenuta una

o norma che stabilisce che in caso di controversia in merito alla sua

applicazione o interpretazione, le parti dovranno ricorrere ad un arbitrato

o concludere un accordo al fine di giungere a un arbitrato internazionale o

concludere un trattato in cui viene stabilito l’arbitrato.

Clausola completa. Nel trattato in questione è già individuato un organo

o competente a risolvere la controversia. Il consenso a rivolgersi

all’arbitrato internazionale è già dato. Ad esempio ratificando il trattato

sul genocidio gli stati hanno già dato il proprio consenso a rivolgersi alla

corte internazionale di giustizia per risolvere le controversie.

Trattato generale di arbitrato non completo. Trattato concluso tra due o

o più soggetti in cui è stabilito che nel momento in cui sorgano

controversie, le parti si impegnano a creare un arbitrato.

Trattato generale di arbitrato completo. Trattato in cui si stabilisce che gli

o stati per risolvere le controversie devono rivolgersi a un organo

prestabilito. Il trattato può escludere determinate materie o riguardare

solo alcune materie.

Dichiarazione unilaterale di accettazione della corte internazionale di

o giustizia (CIG). Gli stati che hanno ratificato lo statuto della corte

internazionale di giustizia possono rilasciare una dichiarazione nella quale

stabiliscono che accettano la giurisdizione della corte come arbitro di

tutte le controversie che lo riguadagno. Uno stato che ha rilasciato questo

dichiarazione può rivolgersi alla CIG senza chiedere il consenso dell’altro

stato, se anche quest’ultimo ha rilasciato la medesima dichiarazione.

Molti stati hanno rilasciato dichiarazioni di questo tipo ma con riserve (ad

esempio l’Italia solo per controversie precedenti al 2014).

L’arbitrato internazionale è un mondo vario e variabile dalle parti.

Esempi di organi giurisdizionali internazionali:

CIG. Organo più importante.

 Tribunale internazionale del diritto del mare. Istituito dalla Convenzione di

 Montego Bay del 1982 che disciplina gli aspetti più importanti del mare. Organo

giurisdizionale precostituito composto da 21 giudici a cui ci si può rivolgere in

caso di controversia tra le parti. Basta aver ratificato questa convenzione per

riconoscere la giurisdizione di questo tribunale e citare in giudizio gli altri stati

che l’hanno ratificato. Anche gli individui possono rivolgersi a questo tribunale.

Adotta sentenze vincolanti.

28 Organizzazione Mondiale del Commercio. Ha un sistema di risoluzione delle

 controversie efficientissimo. Ha due organi: il Dispute Settlement Body (DSB) e

l’organo per la soluzione delle controversie. In caso di controversie è

competente il DSB. Prima di tutto vi è un tentativo di conciliazione. Se esso non

è efficace, si nomina un organo arbitrale di tre giudici che adotterà un parere e

lo invia al DBS che renderà vincolante questo parere con il consensus negativo,

ovvero solo se tutti gli stati si pronunciasse in senso negativo il DSB non

adotterebbe questo atto. Impossibile avere il consensus negativo in quanto

l’atto premia uno stato. Questa regola del consensus negativo rende vincolante

il parere dell’organo arbitrale. Lo stato soccombente può presentare un ricorso

all’organizzazione di appello composto da sette esperti che adotta un parere

che viene di nuovo passato al DSB con la regola del consensus negativo.

Illecito nazionale o responsabilità internazionale di uno Stato e le sue

conseguenze .

Cosi come si discute di responsabilità internazionale di uno stato si può anche parlare

di responsabilità delle organizzazioni internazionali. Molti profili sono analoghi. C’è

anche un profilo di responsabilità degli individui.

1. Elementi costitutivi dell’illecito internazionale. Quando si è in presenza di un

illecito internazionale.

2. Conseguenze di un illecito.

La materia è regolata da norme consuetudinarie ma vi sono stati lavori di codificazione

già all’epoca della Società delle Nazioni. La commissione di diritto internazionale ha

iniziato i lavori negli anni cinquanta e li ha terminati nel 2001. Il risultato al quale sono

sfociati questi sforzi è rappresentato da un progetto di articoli sulla responsabilità dello

Stato. Ci si è limitati ad un progetto di articoli e la stessa assemblea generale non ha

mai pensato di trasformarlo in una convenzione in quanto aprire al dibattito non

avrebbe portato ad una convenzione ma gli stati avrebbero cercato di attenuare le loro

responsabilità. Si è perciò deciso di limitarsi ad un draft articles non vincolanti. Nel

2011 si è giunti ad un progetto di articoli riguardante le Organizzazioni Internazionali.

Negli anni successivi al 2001 la prassi ha spesso fatto riferimento a questi articoli e si

è riconosciuto che questi articoli corrispondono alla prassi.

Gli articoli sono divisi in quattro parti:

1. Atto internazionale illecito di uno stato, in cui vengono specificati gli elementi

costitutivi dell’illecito.

2. Contenuto della responsabilità internazionale di uno stato.

3. Attuazione della responsabilità internazionale di uno stato.

4. Conclusioni generali.

L’Art. 2 specifica gli elementi costitutivi dell’illecito internazionale. Afferma che

sussiste un atto internazionalmente illecito di uno stato quando un comportamento

consistente in una azione o omissione:

È attribuito a uno stato ai sensi del diritto internazionale (elemento soggettivo)

 Costituisce una violazione di una norma internazionale da parte di uno stato

 (elemento oggettivo)

Un illecito può essere commissivo o omissivo. L’elemento soggettivo consiste

nell’imputabilità allo stato della condotta in questione e questo comportamento deve

essere non conforme ad un obbligo internazionale che grava su quello stato. Tutti e

due gli elementi devono essere presenti affinché sussiste un illecito.

Quando un comportamento può essere attribuito a uno stato? Secondo l’Art. 4 è da

attribuire allo stato la condotta dei suoi organi centrali e non centrali. Ai sensi del

diritto internazionale è valida la nozione di stato come stato organizzazione perciò la

condotta degli organi centrali e non centrali è imputabile allo stato. Anche quando gli

ultra vires,

organi agiscono eccedendo le proprie competenze o contravvenendo ad

29

istruzioni, questa condotta è imputabile allo stato? Secondo l’art 7 anche quando gli

ultra vires,

organi agiscono la condotta è imputabile allo stato qualora agiscono in

quanto organo statale. A conferma di quanto affermato nel progetto della

Congo contro Uganda,

commissione di diritto internazionale, vi è la sentenza dove si

pone il problema dell’imputabilità dell’Uganda alla condotta delle forze militari

ugandese. La CIG non mostra dubbi in quanto si tratta di forze militari regolari e quindi

la loro condotta deve essere considerata come la condotta dello stato, e non conta che

le forze abbiano agito contrariamente alle istruzioni o eccedendo le proprie

competenze.

La condotta dei privati generalmente non può essere imputata allo stato. Lo stato

potrebbe raggirare il problema dell’imputabilità utilizzando privati cittadini. Secondo

l’Art. 8 si considera atto di uno stato la condotta di una persona o di un gruppo sotto il

diritto internazionale se la persona o il gruppo abbiano agito su istruzioni, su direzione

Nicaragua contro Stati Uniti

o sotto il controllo dello stato. La sentenza del 1986 della

Contras

CIG, riguardante azioni condotte dai gruppi armati irregolari contro il governo

marxista del Nicaragua finanziate e addestrato dagli USA, si chiede se tali azioni,

contrarie al diritto umano e umanitario, sono imputabili agli USA. Gli Stati Uniti

contras

esercitavano un controllo generale sui secondo la CIG. Non è sufficiente

questo controllo generale per imputare agli Stati Uniti queste azioni, ma è necessario

un controllo specifico.

Un secondo tipo di sentenza viene dal tribunale per l’ex Jugoslavia a riguardo del caso

Tadic del 1999, individuo accusato di crimini contro l’umanità. Nel contesto della sua

pronuncia questo tribunale deve valutare se le condotte dell’esercito della Repubblica

serba della Bosnia, milizia privata serba che si contrapponevano al governo della

Bosnia, siano da imputare alla Ex Repubblica Federale della Jugoslavia, per stabilire se

il conflitto sia interno alla stessa Bosnia o internazionale e di conseguenza quali

4

regole applicare . Secondo il tribunale per l’Ex Jugoslavia è sufficiente il controllo

generale della Repubblica Federale della Jugoslavia per poter determinare

l’imputabilità dei fatti. Approccio contrario rispetto a quello della CIG.

Bosnia contro Serbia,

Nel 2007 la CIG si esprime nuovamente riguardo al caso

questione già esaminata dal tribunale per l’Ex Jugoslavia, e conferma l’orientamento

espresso nel 1986: non basta il controllo generale della Jugoslavia su queste milizie.

Secondo la CIG è necessario un controllo effettivo e non generale. L’art 8 del progetto

si richiama al controllo effettivo seppur in modo ambiguo.

L’art. 11 è una norma residuale. Afferma che un comportamento che non è attribuibile

a uno Stato è non di meno considerato un atto dello Stato se e nella misura in cui

quello Stato riconosca e adotti il comportamento in questione come proprio. In altri

termini il comportamento di privati o un gruppo di privati non imputabile a uno Stato

ai sensi dell’art. 8 potrà essere imputato allo Stato se esso lo riconosce come proprio.

Usa contro Iran.

Sentenza della CIG del 1980 L’ambasciata statunitense a Teheran e

dei consolati in Iran vengono occupati da parte di un gruppo di studenti islamici e

personale diplomatico e consolare degli USA vengono presi in ostaggio in Iran. Sono

atti di privati e non sussiste l’ipotesi che questi studenti agissero sotto l’ipotesi del

sostegno o pressione dello Stato iraniano (quindi la regola dell’art. 8 non trova

applicazione).

La CIG divide la vicenda in due fasi distinte dal momento in cui le autorità dello Stato

iraniano esprimono pubblicamente sostegno all’azione di quegli studenti iraniani.

Prima di questa fase l’occupazione dei consolati e dell’ambasciata Usa non poteva

essere stata imputata allo Stato iraniano, che comunque stava compiendo un illecito

internazionale, ovvero il fatto che lo Stato iraniano non avesse adottato le misure per

poter proteggere i consoli e il personale dell’ambasciata americani accreditati sul

proprio territorio. Lo Stato iraniano comunque non si era impegnato a prendere delle

misure per poter gestire la situazione attuando così una condotta omissiva.

4 Se non si imputa all’Ex Repubblica Federale della Jugoslavia il conflitto è interno.

30

La seconda fase invece, il comportamento degli studenti viene imputato all’Iran poiché

ha fatto proprio il comportamento accaduto pubblicamente.

Bosnia Erzegovina contro Serbia

Nel caso la corte nega che la Serbia sia responsabile

del genocidio, ma comunque la accusa di non aver prevenuto il genocidio, azione

omissiva.

Affinché sussiste un illecito internazionale è necessario anche l’elemento oggettivo

ovvero occorre che quella condotta costituisca una violazione di un obbligo

internazionale che grava su quello Stato.

Atti possono essere considerati illeciti dal momento in cui la norma pattizia è entrata

in vigore per l’irretroattività delle fonti pattizie.

Possiamo distinguere tra illeciti istantanei, ovvero che si compiono in un determinato

momento, e illeciti continuativi, atto che ha una durata nel tempo e non si perfeziona

in un singolo momento, ad esempio trattenere ostaggi.

Cause o circostanze di esclusione dell’illecito.

Le cause o circostanza di esclusione dell’illecito sono disciplinate dagli articoli da 20 a

27 del progetto di articoli. Definisce le circostanze delle cause sussistendo le quali un

atto che di per sé sarebbe illecito, non viene più considerato tale.

L’ Art. 21 disciplina la legittima difesa mentre l’art. 22 le contromisure.

Secondo l’art. 26 le circostanze di esclusione dell’illecito non possono essere fatte

valere in caso di violazione di una norma imperativa di diritto internazionale (ius

cogens).

L’art. 27 afferma invece che laddove operi una causa di esclusione ciò fa venir meno

l’illiceità della condotta, ma non pregiudica eventuali indennizzi ai danni causati a

quella condotta.

L’art. 20 stabilisce che nel caso in cui lo Stato offeso abbia prestato un valido

consenso al compimento di quell’atto considerato illecito, ciò preclude l’illecito

internazionale. Ad esempio se le forze di polizia di uno Stato compiono un’operazione

sul territorio di un altro Stato se non vi è il consenso di quest’ultimo ciò rappresenta un

illecito (violazione della sovranità territoriale), se invece c’è consenso che si compiano

quelle azioni illecite nel proprio territorio allora non sussiste l’illecito. Tuttavia l’illiceità

deve provenire da una autorità competente.

Ad esempio quando lo Stato di Israele ha catturato il generale nazista Eichmann in

Argentina ha dovuto fornire riparazioni a questo illecito. Anche le operazioni delle forze

statunitensi per la cattura di Bin Laden nel territorio dello Stato del Pakistan.

Nello spazio Schengen sono soppressi i controlli alle frontiere interne e ciò permetto

che esse siano attraversate anche da criminali. Tuttavia anche nello spazio Schengen

la polizia di uno Stato non può continuare le sue ricerche in un altro Stato. Per ovviare

a questi problemi l’accordo pone delle riserve proprio in materia di inseguimento oltre

frontiera: appena possibile è necessario informare le autorità territoriali per far si che

siano loro a proseguire l’inseguimento.

Un’altra causa di esclusione dell’illecito secondo l’art. 23 è la forza maggiore

consistente nel sopravvenire di una forza irresistibile o di un avvenimento

imprevedibile fuori dal controllo dello Stato che rende materialmente impossibile

rispettare l’obbligo internazionale. Per un sottomarino militare in avaria trasportato

dalle correnti nello spazio territoriale di un altro Stato è materialmente impossibile

rispettare l’obbligo della sovranità territoriale. Questo non si applica nei casi in cui: a)

La situazione di forza maggiore è da attribuirsi, sia in via esclusiva che in

combinazione con altri fattori, alla condotta dello Stato che la invoca; b) Lo Stato ha

accettato il rischio che quella situazione poteva verificarsi.

31

L’art. 24 disciplina l’ipotesi di estremo pericolo. L’autore dell’atto non può comportarsi

altrimenti se vuole salvare la propria vita o la vita di persone sotto le sue cure. Ad

esempio una nave che affonda cerca di indirizzarsi verso il porto di un altro Stato,

potrebbe non farlo, può scegliere, ma sa che rischierebbe la vita di molte persone.

Rainbow warrior,

Un esempio è il caso nome della nave di Greenpeace che negli anni

’80 nel porto della Nuova Zelanda fu vittima di un attentato da parte di agenti dei

servizi segreti francesi (in quel periodo l’organizzazione agiva per contrastare la

decisione di portare avanti esperimenti nucleari che anche la Francia stava facendo).

Viene istituito un tribunale arbitrale tra Francia e Nuova Zelanda che decide che i due

agenti francesi debbano vivere per 3 anni in un’isola della Polinesia, ma prima dello

scadere del tempo uno dei due agenti si ammala gravemente (a rischio di vita). La

Francia decide di rimpatriare entrambi gli agenti, senza nessun accordo con la Nuova

Zelanda. Il rimpatrio del soldato malato può essere giustificata, ma non nel caso

dell’altro agente che non era in pericolo di vita.

Secondo l’art. 25 non si può invocare la necessità come causa che preclude un illecito

a meno che:

1. L’atto in questione sia il solo mezzo per salvaguardare un interesse essenziale

dello stato di fronte a un pericolo grave e imminente;

2. l’interesse in gioco deve essere essenziale per lo stato;

3. deve sussistere anche un pericolo grave e imminente;

4. L’atto non compromette in modo essenziale l’interesse di un altro stato o

dell’intera comunità internazionale;

5. Lo stato non deve aver contribuito al verificarsi di questa situazione.

In ogni caso la necessità non può essere invocata da uno stato per precludere un

illecito se l’obbligo internazionale in questione esclude tale possibilità.

Ungheria Vs Slovacchia.

Un esempio è la sentenza della CIG del 1997 L’Ungheria non

aveva più adempiuto il trattato bilaterale concluso con la Slovacchia nel 1977 (doveva

costruire una serie di dighe). Secondo il governo ungherese la realizzazione del

sistema di dighe avrebbe una serie di ricadute negative sull’ambiente, considerata

dallo Stato un interesse essenziale. La presenza di un interesse essenziale per lo stato

per la CIG è una sola delle condizioni che devono essere soddisfatte affinché possa

esservi lo stato di necessità.

Lo stato ha l’onere della prova: deve dimostrare che tutte le condizioni sono

soddisfatte.

La causa di esclusione dell’illecito è prevista dal diritto generale e ci sono esplicite

dichiarazioni anche da parte della CIG sulla possibilità di esclusione dell’illecito, ma

ogni volta si cerca di far valere le cause di esclusione è difficile dimostrare che tutte le

condizioni sussistano, è difficile in partica far valere tutte le condizioni dell’illecito.

A causa delle gravi crisi economico finanziarie per molti stati è impossibile onorare il

proprio debito (ad esempio l’Argentina). In un’ottica internazionale il punto debole è

che la crisi di uno Stato è stata contribuita dallo stesso e perciò non può far valere

l’ipotesi di necessità.

Secondo l’art. 42 lo stato responsabile non può avvalersi del diritto interno come

giustificazione del mancato rispetto dei diritti internazionali nemmeno il rispetto dei

principi fondamentali dell’ordinamento interno possono essere causa di giustificazione,

affermato anche nel caso Germania vs Italia.

Si discute se possano considerarsi elementi costitutivi dell’illecito internazionale:

Colpa. Secondo la regola generale non è necessario dimostrare la colpa,

 negligenza, o il dolo, commissione dell’illecito internazionale, di quello Stato;

sono sufficienti gli elementi soggettivo e oggettivo e non quello psicologico.

Questo non toglie che ci siano specifiche norme che per loro stessa natura

hanno come elemento costitutivo il dolo o la colpa (genocidio).

32 Danno. Non è necessario che lo Stato offensore abbia causato un danno a un

 altro stato. Non siamo di fronte ad un elemento costituivo dell’illecito. Questo

non toglie la prospettiva del risarcimento; se un danno è stato causato da un

illecito esso assume rilevanza perché lo stato offensore dovrà agire a titolo di

riparazione.

Le conseguenze dell’illecito internazionale

Dalla riflessione di due studiosi italiani di diritto internazionale, Anzilotti e Ago,

scaturisce il modo di intendere l’illecito internazionale che poi è stato ripreso nel

progetto di articoli. Nella loro impostazione a seguito dell’illecito vi è l’instaurazione di

un nuovo rapporto giuridico tra lo stato autore dell’illecito, stato offensore, e lo stato

vittima dell’illecito, stato leso. Si instaura un nuovo rapporto giuridico retto da una

nuova norma, una norma secondaria per distinguerla dalla norma primaria che è

quella violata. Nel progetto di articoli l’impostazione accolta è quella per cui il

contenuto della norma secondaria è da intendere nei termini di un diritto dello stato

leso di pretendere e un obbligo dello stato offensore di offrire una integrale riparazione

del pregiudizio causato dall’illecito. La conseguenza fondamentale che scaturisce

dall’illecito è che lo stato offensore deve ripagare il danno scaturito dall’illecito. E’

funzionale il ricorso alle contromisure. Lo stato leso può ricorrere a contromisure

affinché lo stato offensore adempia al suo obbligo di riparare l’illecito. Altri autori,

come Kelsen, danno maggior rilievo al diritto dello stato leso di reagire all’illecito, di

autodifendersi, e in questo caso le contromisure hanno un rilievo prioritario.

L’Art. 31 del progetto di articoli afferma che lo stato autore dell’illecito ha l’obbligo di

prestare integrale riparazione per il pregiudizio causato dall’atto illecito. Il pregiudizio

comprende ogni danno sia materiale che morale causato dall’atto illecito. Prima

ancora di questo obbligo di riparazione, se l’illecito ha carattere continuativo un primo

obbligo, secondo l’art 30, che grava sull’autore dell’illecito è di cessare di porre in atto

l’illecito, ad esempio porre fine al mantenimento di ostaggi. Lo stato è invitato anche a

offrire garanzie di non continuare a perpetuare l’illecito. La riparazione può assumere

tre forme disciplinate dagli artt. 35 36 e 37 del progetto:

restitutio in integrum.

1. Art. 35 restituzione in forma specifica, o Il primo

fondamentale obbligo è di ristabilire la situazione precedente al compimento

dell’illecito, come se l’illecito non fosse stato compiuto. Se l’illecito consiste

nell’illecita detenzione di beni, persone o territori, la restituzione di questi ultimi

restitutio in integrum.

configura una forma di Rainbow

Differenza tra cessazione e restituzione in forma specifica. Caso

Warrior tra Neo Zelanda e Francia, il tribunale arbitrale stabilisce che i due

agenti francesi responsabili siano confinati in un’isola polinesiana per tre anni.

La Francia decide di rimpatriarli perché uno dei due era gravemente malato.

Una volta curato secondo la Nuova Zelanda dovrebbero tornare nell’isola. La

richiesta della Nuova Zelanda si configura come un ordine per la cessazione di

restitutio in integrum.

una omissione illecita e non come una L’ordine di

cessazione necessita che il comportamento illecito abbia un carattere

continuato e che la norma sia ancora in vigore. Se l’obbligo violato non è più in

vigore un ordine di cessazione o interruzione della condotta illecita non

potrebbe essere adottato. Sarebbe quindi ingiustificato e illogico adottare

l’ordine della Nuova Zelanda che è in realtà un ordine di cessazione o

interruzione di una determinato condotta da parte della Francia e non una

restitutio. Tale condotta non è più illecita dal momento che l’obbligo

internazionale è venuto meno.

2. Art. 36 risarcimento. Se la restituzione in forma specifica non è possibile, lo

stato responsabile è obbligato a risarcire il danno causato dal proprio atto,

sempre che si tratti di un danno suscettibile di valutazione economica (anche un

33 danno morale lo è). Il tribunale procede alla determinazione della valutazione

economica dopo aver verificato un nesso causale, maggiorato dal tempo

trascorso dall’illecito a quel momento.

3. Art. 37 soddisfazione. Può consistere nel riconoscimento di aver compiuto un

illecito, nel porgere ufficialmente scuse allo stato offeso, versare una cifra

Caso Eichmann

simbolica, normalmente solo per i danni morali. la questione si è

conclusa con le scuse ufficiale da parte del governo israeliano a quello

argentino. Il fatto che un soggetto terzo come un tribunale riconosca un illecito

Rainbow

può essere considerato come una soddisfazione, come nel caso

Warrior.

Una contromisura è un atto in se illecito che non viene considerato tale perché

corrispondente ad una reazione ad un illecito altrui. Prima della seconda guerra

mondiale il termine che si utilizzava per indicare le contromisure era rappresaglia. La

differenza fondamentale è che prima era lecito utilizzare la forza armata, mentre dopo

la seconda guerra mondiale le contromisure sono lecite solo se pacifiche. L’unica

ipotesi particolare di ricorso alla forza armata è la legittima difesa, utilizzabile solo se

l’illecito altrui consiste in un’aggressione armata. Termine ancora diverso è ritorsione

perché non è un comportamento illecito ma inamichevole, che può essere una

reazione ad un illecito di un altro stato, ad esempio la rotture delle relazioni

diplomatiche.

Vi sono dei limiti alle contromisure. Nell’Art. 50 del progetto si afferma che le

contromisure non possono pregiudicare l’obbligo di astenersi dall’uso della forza ai

sensi della carta delle Nazioni Unite e devono essere pacifiche. Le contromisure non

ius cogens.

possono riguardare la violazione di norme di Non possono comportare una

violazione degli obblighi di tutela dei diritti umani fondamentali e delle norme di diritto

umanitario, alcuni non escludono che alcune violazioni di diritti fondamentali, come il

diritto di proprietà, possano essere compiute. Non è possibile compiere violazioni delle

caso dei

regole del diritto internazionale diplomatico e consolare. Un esempio è il

marò, fucilieri della marina militare italiana, accusati di aver ucciso un pescatore

indiano, per cui è sorto un contenzioso tra Italia e India. L’india aveva concesso ai due

marò di trascorrere in Italia per il periodo di Natale al termine del quale sarebbero

dovuti ritornare in India. I due marò non vengono rinviati in India violando il patto

stipulato e compiendo quindi un illecito. L’India a titolo di contromisura ritirò il

passaporto all’ambasciatore italiano in India. In realtà non è una contromisura lecita in

quanto si tratta di una violazione del diritto consolare. Dobbiamo tener presente che

nell’impostazione teorica dei due studiosi italiani, le contromisure sono strumentali

all’obbligo di riparazione, uno stato può adottare contromisure soltanto al fine di

ottenere riparazione di un illecito e quindi e prima di ricorrere alle contromisure deve

invitare lo stato autore dell’illecito a fornire riparazione dell’illecito e se questo non

avviene può ricorrere alle contromisure. Vi è poi un limite temporale per cui lo stato

offeso deve cessare le contromisure quando lo stato offensore ripara l’illecito.

Bisogna rispettare il principio di proporzionalità (art. 51) che non vuol dire che la

norma violata a titolo di contromisure deve essere la stessa violata dall’illecito, ma ci

deve essere una certa proporzionalità tra le due.

Contromisure collettive

Possono ricorrere a contromisure altri stati oltre a quello leso? Le contromisure

collettive sono lecite, la stessa carta delle nazioni unite le ammette per quanto

riguarda la legittima difesa. Ma escludendo questa eccezione le contromisure pacifiche

sono lecite anche per altri stati oltre a quello offeso nel caso in cui ad essere violati

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siano degli obblighi erga omnes. E’ la sentenza della CIG del 1970

che in un passaggio introduce questa espressione, che indica obblighi dovuti all’intera

34

comunità internazionale, senza esplicitare quali essi siano. Certamente lo sono le

ius cogens,

norme di per cui ciascuno stato è tenuto al rispetto di queste norme nei

confronti degli altri attori della comunità internazionale. L’Art. 48 del progetto di

erga omnes

articoli afferma che laddove uno stato violi una norma con obblighi tutti gli

altri stati sono legittimati a invocare la responsabilità dello stato autore dell’illecito,

ovvero reclamare la cessazione dell’illecito se esso è continuativo e reclamare

l’adempimento al suo obbligo di riparare l’illecito nei confronti dello stato leso, gli altri

stati possono sollecitare ad adempiere all’obbligo di riparazione, ma non di ricorrere a

contromisure. L’art. 54 afferma che non è pregiudicato dalle disposizioni del progetto il

diritto di ogni stato, legittimato a invocare la responsabilità dello stato autore

dell’illecito ai sensi dell’art. 48, ad adottare misure lecite contro quello stato per

assicurare la cessazione dell’illecito e la riparazione. Possiamo interpretare che non si

intenda le contromisure ma le ritorsioni. Un altro modo probabilmente più corretto è

che la commissione del diritto internazionale abbia voluto lasciare aperta la questione

della liceità delle contromisure da parte di stati terzi. L’opinione prevalente in dottrina

è che sul piano del diritto internazionale generale le contromisure collettive non sono

legittime. L’unico stato legittimato a condurre contromisure contro lo stato offensore è

erga omnes.

lo stato offeso, anche per quanto riguarda obblighi Nel caso in cui l’illecito

consista in un atto di aggressione è legittima la legittima difesa collettiva, allora in

questo caso sarà possibile a maggior ragione legittimare le contromisure di carattere

pacifico. Ciò rende lecito le contromisure degli Stati Uniti e UE contro la Russia per

l’intervento in Ucraina.

Disciplina dell’uso della forza armata nel diritto internazionale

Possiamo distinguere due profili del diritto dell’uso della forza armata:

Ius ad bellum.

1. Liceità o meno del ricorso alla forza armata da parte degli stati.

Ius in bellum.

2. Diritto di usare la forza nei conflitti armati, disciplina la condotta

dei belligeranti.

ius ad bellum

La disciplina dello ruota attorno alla norma contenuta nell’art.2

paragrafo 4 della carta delle nazioni unite, che vieta l’uso della forza o la semplice

minaccia dell’uso della forza nelle relazioni internazionali. Questo divieto non è

assoluto ma ci sono due eccezioni:

1. La legittima difesa, per respingere un’aggressione da parte di un altro stato;

2. L’uso della forza autorizzato dal consiglio di sicurezza

Ci si chiede se ci siano altre eccezioni tra cui l’intervento umanitario, che non sia

autorizzato dal consiglio di sicurezza.

i membri delle Nazioni Unite devono astenersi nelle

L’Art. 2 paragrafo 4 dispone che

loro relazioni internazionali dalla minaccio o dall’uso della forza, sia contro l’integrità

territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi stato, sia in qualunque altra maniera

incompatibile con i fini delle Nazioni Unite. Nel momento in cui è stata introdotta,

questa disposizione era innovativa perché fino alla seconda guerra mondiale il diritto

internazionale non vietava il ricorso alla forza armata, vi era solo qualche tentativo a

livello pattizio tra le due guerre mondiale di limitare l’uso della forza, ad esempio nello

statuto della Società delle Nazione e nel Patto Briand-Kellogg. Il mantenimento della

pace è il primo obiettivo delle nazioni unite. Nel ’45 il divieto di uso della forza è niente

più che una norma di un patto, un accordo e che vincola solo gli stati parti. Con il

tempo il divieto della minaccia e dell’uso della forza ha acquistato valore

dell’opinio iuris.

consuetudinario in virtù della prassi e La CIG nella sentenza

Nicaragua vs USA afferma che il divieto dell’uso della forza ha valore consuetudinario

ius cogens.

e ha anche carattere di Nella maggior parte dei casi in cui gli stati hanno

fatto ricorso alla forza armata hanno sempre cercato di dimostrare che stavano

rispettando il divieto e applicando una delle eccezioni e quindi benché violi il divieto

35

allo stesso tempo ne conferma la validità, cercando di giustificare la sua condotta

riconducendola ad una eccezione. L’attacco statunitense contro l’Iraq di Saddam

Hussein costituisce una violazione del diritto internazionale ma gli USA lo riconducono

a una difesa legittimata dal Consiglio di Sicurezza. In realtà si tratta di una violazione

ma il tentativo di ricondurlo alla legittima difesa conferma l’esistenza della

consuetudine del divieto di utilizzo di forza. Il divieto vale solo nelle relazioni

internazionali, non sul piano interno. Il divieto riguarda solo la forza armata e non

anche le pressioni economiche e politiche secondo l’art. 2 della Carta delle Nazioni

Unite. È vietata anche la sola minaccia. La minaccia è lecita solo se fa parte di una

eccezione. Prima dell’intervento della Jugoslavia contro il Kosovo c’è stato un periodo

di minacce che sono considerate lecite.

L’ultima parte del paragrafo 4 affermando che è vietato l’uso delle forza in qualunque

maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite non vuole limitare il divieto, esso è

una regola generale che conosce delle eccezioni, ma non può essere interpretata

restrittivamente.

Eccezioni

Una prima eccezione all’utilizzo della forza è la legittima difesa. Essa è prevista

nessuna disposizione della carta pregiudica

dall’art. 51 della Carta delle Nazioni Unite:

il diritto naturale di legittima difesa individuale o collettiva nel caso in cui abbia luogo

un attacco armato contro un membro delle Nazioni Unite fintanto che il consiglio di

sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza

internazionale.

Si parla di diritto naturale di legittima difesa in riferimento al carattere consuetudinario

alla legittima difesa, ovvero il diritto esiste a prescindere dalla carta. Alcuni dei

requisiti della legittima difesa non li troviamo esplicitati nell’art. 51 ma a livello

consuetudinario e essi sono: necessità, immediatezza, proporzionalità.

Presupposto è che uno Stato abbia subito un attacco armato. La carta delle Nazioni

Unite non include una definizione di aggressione armata. Non tutte le ipotesi di uso

della forza configurano una aggressione armata. Normalmente si fa riferimento alla

Definition of Aggression.

risoluzione adottata dall’Assemblea Generale nel 1974 Una

risoluzione che non ha carattere vincolante, ma si ritine che questa definizione abbia

una valenza di carattere consuetudinario. A questa definizione ha fatto riferimento

Nicaragua vs USA.

anche la CIG a partire dalla sentenza Gli stati parte della corte

penale internazionale hanno adottato una definizione di aggressione (Conferenza di

Kampala) ampiamente simile a quella dell’assemblea generale. Si considera

aggressione:

a) L’invasione o l’attacco di forze armate al territorio di uno stato o una

occupazione militare

b) Bombardamenti

c) Il blocco dei porti

d) Aggressione indiretta. Ad esempio se uno stato che metta a disposizione il suo

territorio per un’azione armata. Se uno stato si serve di gruppi paramilitari,

gruppi irregolari per compire atti della stesse gravità vista precedentemente,

Nicaragua vs USA

allora è autore di aggressione. La sentenza ritiene gli USA

responsabili di un aggressione in Nicaragua.

Non tutti gli usi della forze costituiscono aggressione, dipende dalla gravità, ad

esempio incidente di frontiere non è da considerare aggressione.

E’ lecita la legittima difesa preventiva? Prima che l’attacco sia stato sferrato? Secondo

la carta delle Nazioni Unite la legittima difensiva preventiva non è lecita. Ma dobbiamo

Iraqi freedom 2003.

considerare la norma consuetudinaria. Operazione del La dottrina

distingue due difese:

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e delle relazioni internazionali
SSD:

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