Appunti diritto internazionale Lopes Pegna

ELIANA BRUNI –

APPUNTI DIRITTO INTERNAZIONALE LOPES

LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI

Per studiare le fonti del diritto internazionale si usa come riferimento l’articolo 38 dello statuto della corte

(CIG). L’articolo 38 non esaurisce tutte le fonti, perché

internazionale di giustizia ci sono anche fonti che

dell’Ue. Vi è una

derivano dagli accordi internazionali, cioè quelle gerarchia delle fonti anche se non è quella

prevista dall’articolo 38; è peculiare perché una fonte secondaria può derogare una fonte primaria.

Questa corte ha lo scopo di risolvere le controversie fra stati; possiede un proprio statuto.

L’articolo 38 dice che - La corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie

che le sono sottoposte, applica:

A. Le convenzioni internazionali (fonte di secondo grado) sia generali che particolari, che stabiliscono

norme espressamente riconosciute dagli stati in lite --> trattati internazionali.

B. La consuetudine internazionale (fonte di primo grado), come prova di una pratica generale accettata

come diritto --> fonte primaria come eccellenza che viene descritta con i due elementi della pratica generale

accettata come diritto.

C. I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

Con riserva delle disposizioni dell’articolo

D. 59, le decisioni giudiziarie (precedenti) e la dottrina degli

autori più qualificanti delle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche

--> non sono riconosciuti come fonti, ma aiutano la corte a individuare e applicare le regole del diritto

internazionali.

E. Fonti che derivano da trattati istitutivi di organizzazioni internazionali (fonte di terzo grado), cioè

fonti adottate all’interno di un’organizzazione internazionale.

La disposizione sul finale parla dell’equità come metodo di risoluzione di una controversia invece che

basarla sulle fonti; se le parti concordano la soluzione può derivare dal modo equo. Ci sono principi di equità

che possono ispirare certe norme o guidare nell’affermazione di certe norme (--> non è una fonte).

B. CONSUETUDINE INTERNAZIONALE

La consuetudine internazionale è la fonte primaria da cui ha origine il trattato e ha portata generale, cioè

vincola tutti gli stati, a differenza delle fonti particolari che vincolano solo alcuni stati (es. trattato).

È una fonte non scritta che nasce dal comportamento conforme ripetuto nel tempo degli stati; questi tengono

un comportamento conforme per un certo periodo di tempo e ciò porta a una regola che poi impone quel

comportamento.

La consuetudine nell’articolo 38 CIG è descritta come prova di una pratica generale accettata come diritto,

quindi gli stati quando hanno redatto lo statuto avevano in mente una concezione dualista (due fasi),

l’esistenza

composta da due elementi per ricostruire e poter stabilire di una consuetudine. La concezione

dualista ad oggi è quella prevalente, contrapposta all’idea che la consuetudine sia un accordo tacito fra stati o

un comportamento ripetuto nel tempo.

1. In un primo momento si ha la prassi, un comportamento generale ripetuto nel tempo.

2. In un secondo momento si passa ad un opinio iuris, cioè alla convinzione che quel comportamento sia

doveroso giuridicamente. Da quel momento in poi è sorta una consuetudine internazionale che vincola tutti

gli stati.

La prassi non è tenuta da tutti sin da subito: inizialmente solo un certo numero di stati terrà quel

in cui si comprende che non si tratta di un’azione sporadica,

comportamento e solo dopo un lasso di tempo,

ma ripetuta, la prassi diviene vincolante per tutti.

di diritto internazionale dice che per accertare l’esistenza di una regola di diritto

La commissione

consuetudinario è necessario accertare se c’è una pratica generale accettata come doverosa giuridicamente

(vedere se ci sono le due fasi).

Se si esamina la prassi dei Tribunali internazionali, si può avere conferma della tesi secondo la quale, nella

ricostruzione di una consuetudine, entrambi gli elementi debbono venire in rilievo. Tale orientamento è stato

ribadito dalla CIG nella sentenza del 1969 sulla questione della delimitazione della piattaforma continentale

nel Mare del Nord nonché nelle successive sentenze sulla delimitazione della piattaforma continentale tra

Libia e Malta e sulle attività militari e paramilitari contro il Nicaragua. Anche la giurisprudenza interna è

sono pronunciati nel senso che l’opinio

favorevole alla concezione dualista (CONFORTI); e anche gli Stati si

sia indispensabile per l’esistenza della consuetudine.

iuris 1

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Tutti gli organi statali possono partecipare al procedimento di formazione della norma consuetudinaria.

concorrere non solo gli atti “esterni” degli Stati (trattati, note diplomatiche, comportamenti in seno

Possono ma anche atti “interni” (leggi, sentenze, atti amministrativi). Non

ad organi internazionali), vi è alcun ordine

maggiore importanza dell’uno o dell’altro a seconda del contenuto

di priorità tra tutti questi atti, ma solo la

della norma consuetudinaria. Le corti supreme statali hanno un ruolo decisivo nella creazione del diritto

consuetudinario ed è loro compito, di fronte a consuetudini antiche che contrastino con fondamentali e

diffusi valori costituzionali, promuoverne, sia pure con cautela, la revisione.

contribuire notevolmente all’evoluzione del

Un ruolo decisivo è ricoperto dalla giurisprudenza che può

alla trasformazione dell’immunità

diritto consuetudinario (es. per gli Stati esteri: un tempo ad essi veniva

un’immunità

garantita assoluta; oggi agli Stati esteri è garantita solo immunità pubblica e non anche privata,

cioè nei rapporti con i cittadini).

Tuttavia, anche se non tutti gli stati hanno contribuito alla costruzione di quella norma, tutti saranno vincolati

a essa. Ci sono stati tentativi di mettere in discussione questa normativa in due casi:

a. Nuovi stati nati dalla decolonizzazione --> quando nacquero nuovi stati indipendenti questi si

ritrovarono tutto il bagaglio di consuetudini costruito prima della loro nascita. Questa teoria non è mai stata

accettata in modo generale. Se un gruppo di stati si oppone alla consuetudine, questa non nasce.

Normalmente accade che un certo numero di stati tengono un comportamento passivo, cioè né di

approvazione né di opposizione.

La stessa contestazione è stata compiuta successivamente alla prima guerra mondiale dai Paesi socialisti che

come “capitalistica” e dunque non rispondente ai loro interessi.

consideravano la consuetudine internazionale

b. La posizione di uno stato che non è passivo, ma che si è sempre opposto a una consuetudine --> il c.d.

obiettore persistente; in questo caso la consuetudine nasce e si applica anche a quello stato.

∙ Caso CIG Nicaragua vs Stati uniti, 1986 --> controversia fra due stati portata davanti alla corte per

vedere se esisteva la consuetudine in quel caso concreto; il fatto che gli stati in lite ritenessero esistente

quella consuetudine non bastava affinché questa potesse dirsi esistente. Per la corte erano necessari i due

38 CIG. La corte disse

elementi dell’articolo che esistono sia consuetudini che richiedono un maggiore lasso

che ne richiedono uno minore “Tanto

di tempo, sia altre più è diffuso il comportamento fra gli stati, tanto

meno è minore il tempo richiesto ai fini della formazione della consuetudine”. Un breve lasso di tempo non

implica necessariamente che non sia nata una consuetudine. Tuttavia non può esistere una consuetudine

istantanea (tesi di CONFORTI), dato che questa richiede almeno un minimo lasso di tempo, al massimo può

nascere una consuetudine rapida. Può succedere che si sia in una circostanza emblematica, che imponga a

uno stato di decidere come comportarsi e che poi da quel momento in poi si formi una consuetudine nascente

proprio da quel caso.

∙ Si fa riferimento al Caso Piattaforma continentale mare del nord del 1969 in cui vi era una minaccia di

catastrofe ambientale a causa di una petroliera che iniziò a riversare petrolio in mare di fronte alla

l’evacuazione

Cornovaglia. La soluzione previde e il successivo bombardamento della nave, poiché

il diffondersi di questo e l’inquinamento. Da questo caso isolato

bruciando il petrolio si avrebbe evitato fu

creata una consuetudine finalizzata ad evitare danni ambientali: fu adottata una convenzione per

regolamentare il diritto del mare che ha afferma che uno stato costiero può intervenire anche in acque

internazionali in cui non ha sovranità in caso di rischio ambientale.

∙ Costa Rica vs Nicaragua: Vi è la possibilità che si formi una consuetudine tra le parti di un trattato anche

bilaterale. Se il trattato è bilaterale, e la consuetudine, come di solito avviene, nasce dal comportamento di

una delle parti senza obiezioni dell'altra parte, si può anche parlare di acquiescenza.

Le norme consuetudinarie generali sono suscettibili di applicazione analogica. L'analogia, consiste

nell’applicare una norma ad un caso che essa non prevede, ma i cui caratteri essenziali sono analoghi a

quelli del caso previsto.

• Come si ricavano i due elementi della consuetudine: prassi e opinio iuris?

Questa operazione è fondamentale per l’applicazione della consuetudine nei casi concreti, ma è difficile.

l’accertamento come le

Sono stati creati strumenti per semplificare convenzioni riproduttive delle

consuetudini, cioè la codificazione del diritto internazionale.

La prassi può nascere anche dalle sentenze dei giudici nazionali; qualunque organo può contribuire alla

creazione di una prassi. Anche la legge nazionale può essere comportamento di uno stato di cui tenere conto

qualora prenda una posizione rilevante.

La opinio iuris va verificata comprendendo se gli stati ritengono doveroso quel comportamento. 2

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Ciò è difficile perché bisogna sapere cosa “pensa” uno stato, guardando le posizioni ufficiali che questo ha

preso in un ambito e cosa ritenga doveroso o meno. diffusa: cioè atti adottati dall’assemblea

Talvolta sono usati strumenti indiretti per accertare una opinio iuris

vincolante, ma che tendono a ricostruire l’esistenza di un diritto

generali che non hanno valore

internazionale.

--> Può accadere che cambi la opinio iuris? Sì, può accadere che un comportamento cada in desuetudine o

anche che rimanga la prassi senza che sia sentito doveroso.

B. bis. CONSUETUDINE INTERNAZIONALE PARTICOLARE

La consuetudine particolare è una fonte con portata particolare che non vincola tutti gli stati, ma solo alcuni.

In ogni caso, anche la consuetudine particolare risulta sempre dall’uniformità dei comportamenti di quegli

Stati contraenti di un trattato che intendono derogarlo, senza che sia necessario indagare se il singolo Stato

abbia effettivamente partecipato alla formazione della consuetudine particolare. Due esempi:

1. Consuetudine regionale: nasce e ha efficacia fra stati che fanno parte di una certa area geografica (es.

solo fra gli stati europei). Talvolta questa può essere una fase di passaggio: una consuetudine nasce

inizialmente fra stati più vicini fra loro, ma poi si estende a tutti.

2. Fra le parti di un trattato inizia a nascere una consuetudine modificativa del trattato. In questo caso vale

solo per le parti del trattato.

Si parla invece di reciprocità, e non di consuetudini particolari, in caso di uniformità di comportamenti tra

un certo numero di Stati non legati da trattati o da vincoli geografici e di altra natura.

CODIFICAZIONE DEL DIRITTO CONSUETUDINARIO (--> le consuetudini non sono scritte)

Il fenomeno della codificazione del diritto internazionale generale consuetudinario data alla fine del XIX

furono fatti anche all’epoca

secolo. Tentativi di codificazione della Società delle Nazioni, ma senza risultati.

E’ invece con le Nazioni Unite che la codificazione ebbe uno slancio, e ciò si tradusse in una serie di trattati

nell’ambito internazionale un’autorità

multilaterali. Non esistendo della comunità dotata di poteri legislativi,

l’unico strumento

il trattato è adoperabile per la trasformazione del diritto non scritto in diritto scritto.

È stata prevista una procedura per ovviare al fatto che la fonte principale del diritto internazionale fosse non

scritta. Per sopperire al problema si cercò di mettere per iscritto le consuetudini attraverso la creazione di

testi materia per materia. Si distinguono:

1. Casi in cui la consuetudine diventa trattato. Lo strumento usato è il trattato, ma con uno scopo diverso.

Per esempio la convenzione di Vienna è nota per aver messo per iscritto una serie di consuetudini già

esistenti. Per far ciò possono essere indette conferenze, ma ancora più spesso viene usato un canale, nato

all’interno dell’ONU che si basa sull’ARTICOLO “L’assemblea generale

13 della carta secondo cui

intraprende studi e fa raccomandazioni allo scopo di promuovere la cooperazione internazionale tra gli

del diritto internazionale e la sua codificazione”.

stati, incoraggiare lo sviluppo progressivo

L’assemblea generale per svolgere questo compito ha creato un organo sussidiario che è la commissione del

diritto internazionale (CDI). La commissione raduna 34 membri fra studiosi e esperti del diritto

internazionale nominati a titolo personale. L’assemblea generale affida di volta in volta argomenti alla

commissione che intraprende studi per ricercare la prassi/opinio iuris e per porre per scritto le norme di

L’obbiettivo finale

diritto internazionale. è di arrivare a un progetto di articoli, in modo da arrivare ad un

testo aperto alla ratifica degli stati che restano liberi di partecipare o meno. Se ratificano allora fra gli stati

parte quel testo varrà a titolo di accordo internazionale.

più semplice è quella dove l’assemblea raccomanda agli stati di adottare quella convenzione e i

La procedura

testo deve essere poi ratificato (no negoziazione). L’altra procedura può essere quella di indire una

conferenza internazionale dove gli stati discutono e poi eventualmente adottano un testo.

Gli accordi conclusi producono effetti tra le parti firmatarie anche se queste convenzioni si dovrebbero

differenziare dalle altre perché riportano il diritto consuetudinario, cioè il diritto che dovrebbe essere

applicato a tutti gli stati in qualità di diritto internazionale generale. Ciò non è così perché non si può mai

essere sicuri della corrispondenza di ciò che è riportato nella convenzione.

Viene effettuata un’opera di ricognizione dato che non è detto che il

- progetto sia completo e perfetto da

aver trasposto la consuetudine internazionale.

Dallo studio dell’accertamento della prassi e dell’opinio

- iuris può succedere che vi sia una notevole

influenza da parte degli stati perché per arrivare alla ratifica si passa comunque dagli stati. 3

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L’assemblea generale non ha solo il compito di codificare, ma anche di far evolvere il diritto

-

internazionale: può succedere che in questi casi si abbia qualcosa che corrisponda al diritto internazionale,

ma anche elementi che mirino a far evolvere il diritto consuetudinario.

La corte ha detto che ci possono essere tre diverse ipotesi di corrispondenza fra convenzione e consuetudine:

a. La convenzione codifica in senso stretto la consuetudine (riproduce norma consuetudinaria).

b. La convenzione cristallizza una consuetudine che si sta formando (prassi che si sta formando).

c. La convenzione inserisce una disposizione diretta allo sviluppo del diritto internazionale (la

convenzione ancora non c’è, ma si vuole che si sviluppi).

Capire a quale delle tre appartiene è difficile perché non c’è scritto da nessuna parte, ma si può capire

-->

eventualmente dai lavori preparatori. Altrimenti bisogna dimostrare attraverso la prassi e l’opinio iuris se

questa appartiene davvero al diritto consuetudinario. Questa operazione effettivamente è fatta per capire se

una certa norma presente all’interno della convenzione di codificazione debba essere applicata anche a uno

stato terzo. Poiché la disposizione non può essere applicata a titolo di diritto pattizio, se la disposizione

risponde a titolo di diritto consuetudinario, è possibile applicare la norma anche allo stato terzo e non solo

agli stati contraenti.

• Es. la convenzione di Vienna è nata per codificare il diritto dei trattati, benché non tutte le sue disposizioni

corrispondono realmente al diritto consuetudinario (es. termini per far valere le cause di invalidità). In questi

casi, se si instaura una controversia, è necessario capire se la disposizione ha origine consuetudinaria o no

per capire se può essere applicata allo stato terzo o meno.

Quando si codifica una norma consuetudinaria esistente si blocca il contenuto della consuetudine, perché

viene messa per iscritto. Tuttavia, il diritto consuetudinario per sua natura, essendo nato dal comportamento

degli stati e dell’opinio iuris, può cambiare nel tempo. Può quindi succedere che si abbia una consuetudine

successiva che modifica quella precedente, in questi casi si parla di invecchiamento della convenzione di

codificazione.

• Es. caso sul diritto del mare e sulla disciplina dei poteri che gli stati hanno del mare. In passato vi erano due

convenzioni di Ginevra collegate all’utilizzo delle acque, ma le disposizioni in questione si sono evolute in

una prassi diversa. Nel 1982 fu convocata una conferenza internazionale per negoziare una nuova

convenzione uni