Appunti Diritto e regolazione amministrativa dei fenomeni migratori

DIRITTO E REGOLAZIONE AMMINISTRATIVA DEI FENOMENI

MIGRATORI

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO DELLE MIGRAZIONI

1. Il diritto amministrativo dell’ingresso per i cittadini non-

UE

1.1 L’ingresso di cittadini non-UE nel territorio dello Stato

Le condizioni di ingresso legale in Italia di cittadini non-UE è

(d.lgs. 286/1998)

regolato dall’art.4 c.1 TUI e dall’art.6 Codice

(reg. UE 2016/399),

frontiere Schengen che si integrano. Ogni

ingresso al di fuori delle condizioni previste in queste disposizioni

è considerato illegale, ad eccezione di eventuale sussistenza di

condizioni di inespellibilità.

Per entrare legalmente in Italia il cittadino non-UE necessita di:

Passaporto in corso di validità;

 Visto d’ingresso rilasciato dalle autorità diplomatiche e consolari

 italiane nel paese d’origine;

Entrata attraverso valichi di frontiera appositi, salvo i casi di forza

 maggiore;

Non essere segnalato nel Sistema di Informazione Schengen

 (SIS), una banca dati a disposizione delle polizie di frontiera in cui

sono registrati i nominativi delle persone espulse, pericolose o

indesiderate ex art.96 Convenzione di applicazione degli accordi di

Schengen;

Non essere considerato una minaccia per l’ordine pubblico, la

 sicurezza interna, la saluta pubblica o le relazioni internazionali di uno

degli Stati membri.

In caso contrario lo straniero è espellibile ex art.10 c.1 TUI.

1.2 La previsione interdittiva per persone ritenute una minaccia

La previsione interdittiva all’ingresso per persone ritenute una

minaccia alla sicurezza e all’ordine pubblico ex art.4 c.3 TUI

riguarda il divieto di ingresso per gli stranieri che sono stati

condannati, anche in via non definitiva, per uno o più dei

seguenti reati:

Reati per cui è previsto arresto in flagranza ex art.380 CPP;

 Reati inerenti stupefacenti;

 Reati concernenti libertà sessuale;

 Reati di favoreggiamento delle migrazioni clandestine;

 Reati riguardanti il reclutamento o sfruttamento di persone per

 la prostituzione o lo sfruttamento di minori.

A questi si aggiunge il reato di violazione del diritto d’autore (es.

 contraffazione), ma solo in caso di condanna definitiva.

condanna per

Una situazione ricorrente nella prassi riguarda la

detenzione illecita di stupefacenti di lieve entità , che esula

teoricamente dai casi in cui è obbligatorio l’arresto in flagranza. A

questo scopo il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di

Trento ha sollevato una questione di legittimità

costituzionale laddove si fa derivare automaticamente il rigetto

del rinnovo del permesso per chi è condannato per questo tipo di

reati.

La Consulta ha impostato la sua risposta basandosi sulla

distinzione compiuta dal legislatore fra un criterio quantitativo,

quello della pena edittale, e uno qualitativo, riguardante specifici

reati. In questa prospettiva, secondo la Consulta, limitarsi al solo

criterio quantitativo andrebbe contro la legittima volontà del

legislatore e quindi viene negata l’incostituzionalità.

La preclusione all’ingresso o al rinnovo del permesso che

deriva da questo tipo di condanne penali si configura come un

effetto extra-penale e cessa con la riabilitazione o

l’estinzione del reato, ma non con l’estinzione della pena.

L’ordinamento italiano prevede quindi un rigido automatismo

per cui alla condanna per determinati reati consegue per legge il

divieto di ingresso, senza alcuna discrezionalità amministrativa.

Ciò fa sì che l’ingresso in Italia per lo straniero sia possibile a

seguito dell’accertamento di condizioni positive (i requisiti

d’ingresso) e di condizioni negative (non essere segnalato al SIS,

non essere stato condannato per uno dei reati ostativi). Se non

sussistono queste condizioni lo straniero può essere respinto alla

frontiera o espulso se si trova già sul territorio.

1.3 Temperamento del divieto d’ingresso da condanna per

ricongiungimento familiare

L’automatismo fra condanna penale e divieto di ingresso subisce

una mitigazione di fronte all’esercizio del diritto di unità familiare.

L’art.4 c.3 TUI prevede infatti che lo straniero che richieda

ricongiungimento familiare ex art.29 TUI non è soggetto allo

stesso automatismo in caso di condanna penale, ma che possa

essere non ammesso solo se rappresenta una minaccia

concreta e attuale. Non tutte le condanne rientranti nell’art.380

CPP sono quindi automaticamente ostative per lo straniero che

richieda ricongiungimento familiare.

Questo margine di discrezionalità è garantito in attuazione

della direttiva 2003/86 CE, relativa al diritto all’unità familiare, a

sua volta derivata da quanto previsto nell’art.8 CEDU riguardo il

rispetto della vita privata e familiare. La Corte Costituzionale ha

inoltre esteso la portata della disposizione, stabilendo che

non riguardi soltanto le ipotesi di ricongiungimento familiare, ma

anche casi di coesione familiare fra straniero regolarmente

soggiornante e parente irregolare.

1.4 I visti d’ingresso

Il visto d’ingresso è una autorizzazione amministrativa

rilasciata da consolati e ambasciate italiane all’estero, che

consente di fare ingresso in Italia. I visti d’ingresso hanno limiti

variabili a seconda delle diverse tipologie e non sono obbligatori

per tutti i paesi terzi: ex art.4 c.5 TUI infatti il Ministero degli Esteri

adotta e aggiorna l’elenco dei paesi dai quali non vengono

richiesti i visti.

La materia è in gran parte attuata con regolamenti dell’UE e per

questo è importante distinguere fra: 1) Visti Schengen Uniformi

(VSU), validi di norma per 90 giorni su tutta l’area Schengen; e 2)

Visti Nazionali (VN), che autorizzano l’ingresso solo nel paese

che li ha rilasciati e possono avere una durata variabile anche

maggiore. In Italia i requisiti per l’ottenimento del visto sono

stabiliti nel decreto interministeriale n.850 dell’11 maggio

2011.

Nel caso in cui i requisiti non sussistano il diniego deve essere

comunicato al richiedente tramite la rappresentanza in una

lingua comprensibile e con un’allegata motivazione, che può

essere derogata solo in caso sussistano motivi di sicurezza o di

ordine pubblico. L’obbligo di motivazione è inderogabile nel caso

di visto per lavoro (subordinato, stagionale, autonomo o altri casi

particolari) o per ricongiungimento familiare.

Spesso il diniego per ragioni di ordine pubblico viene giustificato

rischio migratorio,

con il c.d. per cui si teme che una volta giunto

in Italia con regolare visto lo straniero non si allontani poi allo

scadere di quest’ultimo. Tuttavia questa possibilità di negare il

visto senza motivazione consente alla p.a. di comprimere

illegittimamente il diritto dello straniero, motivo per cui la

giurisprudenza ha proceduto a delineare una serie di profili che

giustificano il diniego senza motivazioni per ragioni di sicurezza o

ordine pubblico.

Contro il diniego il richiedente può inoltre fare ricorso al T.A.R.

Lazio entro sessanta giorni dall’avvenuta comunicazione. Nella

prassi questo ricorso è tuttavia abbastanza rara per visti come ad

esempio quello per “turismo”, soprattutto per le difficoltà di

proporre un’impugnazione dall’estero, mentre è più frequente ad

esempio nei casi di visto per ricongiungimento familiare, perché

può essere proposto anche dal familiare presente in Italia.

2. Il soggiorno di cittadini non-UE

2.1 Il permesso di soggiorno

Il permesso di soggiorno è l’autorizzazione amministrativa

che autorizza il soggiorno sul territorio nazionale ed è

rilasciato dalla Questura della provincia in cui lo straniero si

trova. La norma generale di riferimento è l’art.5 TUI, a cui si

aggiungono le disposizioni relative alle varie tipologie di permesso

di soggiorno. Tutti gli stranieri sono obbligati a richiedere il

p.d.s. entro 8 giorni lavorativi dal loro ingresso, pena

l’espulsione.

A seguito di una convenzione fra Interni e Poste Italiane le

istanze di rilascio e rinnovo di alcuni p.d.s. possono essere

inoltrate presso gli uffici postali. Il soggiorno è strettamente

legato all’ingresso, dal momento che il soggiorno regolare

presuppone un ingresso regolare, salvo che nei casi di protezione

sociale, asilo, protezione sussidiaria e motivi umanitari. Anche la

durata e i motivi del permesso di soggiorno dipendono

strettamente da quanto stabilito nel visto d’ingresso, con

l’eccezione del permesso per lavoro che è rinnovabile.

È la legge a stabilire la durata massima dei vari permessi di

soggiorno:

3 mesi per titolo di soggiorno per visite, affari e turismo;

 1 anno per titolo di soggiorno per frequenza a corsi di studio o

 formazione, salva la possibilità di rinnovo in caso di corsi pluriennali;

9 mesi per p.d.s. per lavoro stagionale;

 1 anno per p.d.s. per lavoro subordinato autonomo, rinnovabile in

 ragione del perdurare dei rapporti di lavoro;

2 anni per lavoro subordinato a tempo indeterminato,

 rinnovabile in ragione del perdurare dei rapporti di lavoro;

2 anni per p.d.s. motivi umanitari, rinnovabile una sola volta e poi

 convertibile in lavoro;

5 anni per p.d.s. protezione internazionale e sussidiaria;

 A tempo indeterminato per permesso UE per soggiornanti di

 lungo periodo, fatto salvo un controllo quinquennale.

Ex art.5 c.4 TUI il rinnovo del p.d.s. deve essere richiesto dallo

straniero al questore della provincia di residenza almeno 60

giorni prima della scadenza (termine ordinatorio) così da

verificare la sussistenza delle condizioni. Il termine dei 60 giorni

non è in realtà tassativo e non sono previste conseguenze per

rinnovi richiesti oltre i 60 giorni anteriori alla scadenza.

Per quanto riguarda invece il rinnovo dei titoli di soggiorno

(visite, affari, turismo, studio) il termine dei 60 giorni anteriori

è tassativo e se la domanda non è presentata in tempo la

conseguenza è l’espulsione. La domanda tardiva può comunque

essere ricevuta se anteriore al provvedimento di espulsione. In

occasione del rinnovo tanto quanto del rilascio il richiedente è

sottoposto a rilievi fotodattiloscopici.

Non è richiesto il p.d.s. per i soggiorni di breve durata

(visita, affari, turismo, studio) di durata non superiore a 3 mesi.

Lo straniero però, pena l’espulsione, ha l’obbligo di effettuare la

dichiarazione di presenza alla Polizia di frontiera o alla

Questura della provincia in cui si t