Appunti Diritto e regolazione amministrativa dei fenomeni migratori

Diritto e regolazione amministrativa dei fenomeni migratori

Il diritto amministrativo delle migrazioni

1. Il diritto amministrativo dell’ingresso per i cittadini non-UE

1.1 L’ingresso di cittadini non-UE nel territorio dello Stato

Le condizioni di ingresso legale in Italia di cittadini non-UE sono regolate dall’art.4 c.1 TUI e dall’art.6 Codice (reg. UE 2016/399), frontiere Schengen che si integrano. Ogni ingresso al di fuori delle condizioni previste in queste disposizioni è considerato illegale, ad eccezione di eventuale sussistenza di condizioni di inespellibilità.

Per entrare legalmente in Italia il cittadino non-UE necessita di:

• Passaporto in corso di validità;
• Visto d’ingresso rilasciato dalle autorità diplomatiche e consolari italiane nel paese d’origine;
• Entrata attraverso valichi di frontiera appositi, salvo i casi di forza maggiore;
• Non essere segnalato nel Sistema di Informazione Schengen (SIS), una banca dati a disposizione delle polizie di frontiera in cui sono registrati i nominativi delle persone espulse, pericolose o indesiderate ex art.96 Convenzione di applicazione degli accordi di Schengen;
• Non essere considerato una minaccia per l’ordine pubblico, la sicurezza interna, la salute pubblica o le relazioni internazionali di uno degli Stati membri.

In caso contrario lo straniero è espellibile ex art.10 c.1 TUI.

1.2 La previsione interdittiva per persone ritenute una minaccia

La previsione interdittiva all’ingresso per persone ritenute una minaccia alla sicurezza e all’ordine pubblico ex art.4 c.3 TUI riguarda il divieto di ingresso per gli stranieri che sono stati condannati, anche in via non definitiva, per uno o più dei seguenti reati:

• Reati per cui è previsto arresto in flagranza ex art.380 CPP;
• Reati inerenti stupefacenti;
• Reati concernenti libertà sessuale;
• Reati di favoreggiamento delle migrazioni clandestine;
• Reati riguardanti il reclutamento o sfruttamento di persone per la prostituzione o lo sfruttamento di minori.

A questi si aggiunge il reato di violazione del diritto d’autore (es. contraffazione), ma solo in caso di condanna definitiva.

Una situazione ricorrente nella prassi riguarda la detenzione illecita di stupefacenti di lieve entità, che esula teoricamente dai casi in cui è obbligatorio l’arresto in flagranza. A questo scopo il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento ha sollevato una questione di legittimità costituzionale laddove si fa derivare automaticamente il rigetto del rinnovo del permesso per chi è condannato per questo tipo di reati.

La Consulta ha impostato la sua risposta basandosi sulla distinzione compiuta dal legislatore fra un criterio quantitativo, quello della pena edittale, e uno qualitativo, riguardante specifici reati. In questa prospettiva, secondo la Consulta, limitarsi al solo criterio quantitativo andrebbe contro la legittima volontà del legislatore e quindi viene negata l’incostituzionalità.

La preclusione all’ingresso o al rinnovo del permesso che deriva da questo tipo di condanne penali si configura come un effetto extra-penale e cessa con la riabilitazione o l’estinzione del reato, ma non con l’estinzione della pena. L’ordinamento italiano prevede quindi un rigido automatismo per cui alla condanna per determinati reati consegue per legge il divieto di ingresso, senza alcuna discrezionalità amministrativa. Ciò fa sì che l’ingresso in Italia per lo straniero sia possibile a seguito dell’accertamento di condizioni positive (i requisiti d’ingresso) e di condizioni negative (non essere segnalato al SIS, non essere stato condannato per uno dei reati ostativi). Se non sussistono queste condizioni lo straniero può essere respinto alla frontiera o espulso se si trova già sul territorio.

1.3 Temperamento del divieto d’ingresso da condanna per ricongiungimento familiare

L’automatismo fra condanna penale e divieto di ingresso subisce una mitigazione di fronte all’esercizio del diritto di unità familiare. L’art.4 c.3 TUI prevede infatti che lo straniero che richieda ricongiungimento familiare ex art.29 TUI non è soggetto allo stesso automatismo in caso di condanna penale, ma che possa essere non ammesso solo se rappresenta una minaccia concreta e attuale. Non tutte le condanne rientranti nell’art.380 CPP sono quindi automaticamente ostative per lo straniero che richieda ricongiungimento familiare.

Questo margine di discrezionalità è garantito in attuazione della direttiva 2003/86 CE, relativa al diritto all’unità familiare, a sua volta derivata da quanto previsto nell’art.8 CEDU riguardo il rispetto della vita privata e familiare. La Corte Costituzionale ha inoltre esteso la portata della disposizione, stabilendo che non riguardi soltanto le ipotesi di ricongiungimento familiare, ma anche casi di coesione familiare fra straniero regolarmente soggiornante e parente irregolare.

1.4 I visti d’ingresso

Il visto d’ingresso è un’autorizzazione amministrativa rilasciata da consolati e ambasciate italiane all’estero, che consente di fare ingresso in Italia. I visti d’ingresso hanno limiti variabili a seconda delle diverse tipologie e non sono obbligatori per tutti i paesi terzi: ex art.4 c.5 TUI infatti il Ministero degli Esteri adotta e aggiorna l’elenco dei paesi dai quali non vengono richiesti i visti.

La materia è in gran parte attuata con regolamenti dell’UE e per questo è importante distinguere fra:

• Visti Schengen Uniformi (VSU), validi di norma per 90 giorni su tutta l’area Schengen;
• Visti Nazionali (VN), che autorizzano l’ingresso solo nel paese che li ha rilasciati e possono avere una durata variabile anche maggiore.

In Italia i requisiti per l’ottenimento del visto sono stabiliti nel decreto interministeriale n.850 dell’11 maggio 2011. Nel caso in cui i requisiti non sussistano il diniego deve essere comunicato al richiedente tramite la rappresentanza in una lingua comprensibile e con un’allegata motivazione, che può essere derogata solo in caso sussistano motivi di sicurezza o di ordine pubblico.

L’obbligo di motivazione è inderogabile nel caso di visto per lavoro (subordinato, stagionale, autonomo o altri casi particolari) o per ricongiungimento familiare. Spesso il diniego per ragioni di ordine pubblico viene giustificato con il c.d. rischio migratorio, per cui si teme che una volta giunto in Italia con regolare visto lo straniero non si allontani poi allo scadere di quest’ultimo.

Tuttavia questa possibilità di negare il visto senza motivazione consente alla p.a. di comprimere illegittimamente il diritto dello straniero, motivo per cui la giurisprudenza ha proceduto a delineare una serie di profili che giustificano il diniego senza motivazioni per ragioni di sicurezza o ordine pubblico. Contro il diniego il richiedente può inoltre fare ricorso al T.A.R. Lazio entro sessanta giorni dall’avvenuta comunicazione.

Nella prassi questo ricorso è tuttavia abbastanza raro per visti come ad esempio quello per “turismo”, soprattutto per le difficoltà di proporre un’impugnazione dall’estero, mentre è più frequente ad esempio nei casi di visto per ricongiungimento familiare, perché può essere proposto anche dal familiare presente in Italia.

2. Il soggiorno di cittadini non-UE

2.1 Il permesso di soggiorno

Il permesso di soggiorno è l’autorizzazione amministrativa che autorizza il soggiorno sul territorio nazionale ed è rilasciato dalla Questura della provincia in cui lo straniero si trova. La norma generale di riferimento è l’art.5 TUI, a cui si aggiungono le disposizioni relative alle varie tipologie di permesso di soggiorno. Tutti gli stranieri sono obbligati a richiedere il p.d.s. entro 8 giorni lavorativi dal loro ingresso, pena l’espulsione.

A seguito di una convenzione fra Interni e Poste Italiane le istanze di rilascio e rinnovo di alcuni p.d.s. possono essere inoltrate presso gli uffici postali. Il soggiorno è strettamente legato all’ingresso, dal momento che il soggiorno regolare presuppone un ingresso regolare, salvo che nei casi di protezione sociale, asilo, protezione sussidiaria e motivi umanitari. Anche la durata e i motivi del permesso di soggiorno dipendono strettamente da quanto stabilito nel visto d’ingresso, con l’eccezione del permesso per lavoro che è rinnovabile.

È la legge a stabilire la durata massima dei vari permessi di soggiorno:

• 3 mesi per titolo di soggiorno per visite, affari e turismo;
• 1 anno per titolo di soggiorno per frequenza a corsi di studio o formazione, salva la possibilità di rinnovo in caso di corsi pluriennali;
• 9 mesi per p.d.s. per lavoro stagionale;
• 1 anno per p.d.s. per lavoro subordinato autonomo, rinnovabile in ragione del perdurare dei rapporti di lavoro;
• 2 anni per lavoro subordinato a tempo indeterminato, rinnovabile in ragione del perdurare dei rapporti di lavoro;
• 2 anni per p.d.s. motivi umanitari, rinnovabile una sola volta e poi convertibile in lavoro;
• 5 anni per p.d.s. protezione internazionale e sussidiaria;
• A tempo indeterminato per permesso UE per soggiornanti di lungo periodo, fatto salvo un controllo quinquennale.

Ex art.5 c.4 TUI il rinnovo del p.d.s. deve essere richiesto dallo straniero al questore della provincia di residenza almeno 60 giorni prima della scadenza (termine ordinatorio) così da verificare la sussistenza delle condizioni. Il termine dei 60 giorni non è in realtà tassativo e non sono previste conseguenze per rinnovi richiesti oltre i 60 giorni anteriori alla scadenza.

Per quanto riguarda invece il rinnovo dei titoli di soggiorno (visite, affari, turismo, studio) il termine dei 60 giorni anteriori è tassativo e se la domanda non è presentata in tempo la conseguenza è l’espulsione. La domanda tardiva può comunque essere ricevuta se anteriore al provvedimento di espulsione. In occasione del rinnovo tanto quanto del rilascio il richiedente è sottoposto a rilievi fotodattiloscopici.

Non è richiesto il p.d.s. per i soggiorni di breve durata (visita, affari, turismo, studio) di durata non superiore a 3 mesi. Lo straniero però, pena l’espulsione, ha l’obbligo di effettuare la dichiarazione di presenza alla Polizia di frontiera o alla Questura della provincia in cui si trova se proviene da un paese facente parte di Schengen. La dichiarazione di presenza è obbligatoria anche per lo straniero possessore di un p.d.s. rilasciato da un altro paese UE, pena una sanzione amministrativa o, se il ritardo è superiore a 60 giorni, l’espulsione.

Il pagamento delle spese di procedura di rilascio e rinnovo ammonta a circa 73,50€, a cui si aggiungeva in passato un contributo che andava da un minimo di 80€ e un massimo di 200€, la cui metà era destinata a finanziare il fondo rimpatri. Una sentenza della CGUE del 2015 ha però stabilito che gli importi del contributo per il rilascio del p.d.s. contrastavano con il principio di proporzionalità, parte dei principi generali dell’UE, tanto da costituire un ostacolo all’esercizio dei diritti dello straniero.

In conseguenza il TAR Lazio con sentenza 6095/2016 ha annullato la “tassa sul p.d.s.”, anche se l’anno successivo gli Interni hanno rideterminato gli importi per il rilascio e rinnovo del p.d.s. prevedendo:

• 40€ per permessi fra 3 mesi e un anno;
• 50€ per permessi fra 1 e 2 anni;
• 100€ per permessi di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo.

Sono esentati dal contributo i minori regolarmente presenti e i figli minori, nonché gli stranieri che fanno ingresso in Italia per cure mediche e coloro che richiedono la conversione o l’aggiornamento del p.d.s. in corso di validità. Queste cifre continuano comunque ad apparire sproporzionate se si considera che nella sentenza della CGUE si indicava come termine di riferimento il contributo previsto per la carta d’identità. Inoltre non viene previsto nessun rimborso per coloro che negli anni precedenti avevano pagato il contributo stabilito nel decreto poi dichiarato illegittimo.

2.2 L’accordo di integrazione

Assieme alla domanda di rilascio viene richiesto allo straniero di sottoscrivere un accordo di integrazione, che viene articolato per crediti ed è finalizzato al raggiungimento di specifici obiettivi di integrazione da conseguire nel periodo di validità del permesso in possesso. La stipula di questo accordo rappresenta una condizione necessaria al rilascio del p.d.s. ed è disciplinata dall’art.4-bis TUI, inserito con l.94/2009.

Nella norma viene definito il concetto di “integrazione” come il processo finalizzato a promuovere la convivenza di cittadini italiani e stranieri nel rispetto dei valori costituzionali. Tuttavia solo gli stranieri sono soggetti a questo accordo, che rappresenta in sostanza una dichiarazione unilaterale di volontà nei confronti dello Stato.

Nel regolamento attuativo, emanato con d.P.R. nel 2011, si prevede l’ambito di applicazione e i casi di esenzione, nonché l’istituzione dell’anagrafe nazionale dei sottoscrittori. Esso si applica agli stranieri con più di 16 anni e si stipula presso lo Sportello unico per l’immigrazione (SUI). Sono esentati dall’obbligo di sottoscrizione i minori non accompagnati e le vittime di tratta.

All’atto della sottoscrizione sono riconosciuti 16 crediti, che il sottoscrittore si impegna ad incrementare. Le aree previste sono 1) la conoscenza dell’italiano, 2) la conoscenza dei principi fondamentali della Costituzione, 3) la conoscenza della vita civile in Italia. Lo Stato si impegna a fornire allo straniero una sessione formativa sulla vita civica e pubblica in Italia. L’accordo ha infine durata biennale ed è prorogabile per un terzo anno, ma decade in caso di rifiuto di rinnovo o rilascio del permesso.

È previsto inoltre un dettagliato sistema di assegnazione e decurtazione dei crediti, che ad esempio stabilisce penalità di vario tipo per la commissione di determinati illeciti. La perdita totale dei crediti determina la revoca del p.d.s. e conseguentemente l’espulsione, ad eccezione di determinate condizioni (straniero beneficiario di protezione internazionale o sussidiaria, richiedente asilo, permesso UE per soggiornanti di lungo periodo, possessori di carta di soggiorno per familiare straniero di cittadino UE o di permesso umanitario o per motivi familiari).

2.3 Il rinnovo del permesso di soggiorno

L’art.5 c.4 TUI prescrive che il rinnovo del permesso debba essere richiesto almeno entro 60 giorni dalla sua scadenza, tuttavia quello stabilito dalla norma è soltanto un termine sollecitatorio. L’art.13 c.2 TUI stabilisce inoltre che lo straniero ha come limite ultimo per la presentazione dell’istanza di rinnovo il termine di 60 giorni dopo la scadenza del permesso, pena l’espulsione. C’è da chiedersi quindi quale efficacia debba avere la domanda di rinnovo presentata oltre il termine stabilito dall’art.13 c.2 TUI.

Il ritardo nella presentazione dell’istanza di rinnovo non costituisce di per sé motivo di inammissibilità, per cui le Questure devono comunque procedere all’analisi della domanda valutando, oltre ai requisiti richiesti per il rinnovo, anche se sussistono gravi motivi tali da giustificare il ritardo.

La procedura di rinnovo dovrebbe terminare entro 60 giorni dalla presentazione della domanda, tuttavia anche tale termine è meramente ordinatorio e raramente rispettato. Per questo si è stabilito che, in linea generale, il possesso della ricevuta attestante la presentazione dell’istanza unita al permesso scaduto consentono il mantenimento della regolarità. La giurisprudenza ha inoltre stabilito che anche la semplice richiesta di appuntamento per la presentazione dei documenti equivale alla presentazione della relativa richiesta.

L’art.5 c.9-bis TUI, inserito dalla legge 22 dicembre 2011, allo scopo di facilitare l’impiego del lavoratore straniero che attende il rilascio o il rinnovo, ha stabilito che il lavoratore straniero in attesa di rilascio o rinnovo può legittimamente soggiornare e lavorare nel territorio dello Stato fino alla comunicazione da parte della p.a. di eventuali motivi ostativi. La comunicazione di preavviso di rigetto non rende comunque illegale il soggiorno, ma si tratta di un atto endoprocedimentale con lo scopo di fornire all’interessato la possibilità di presentare osservazioni. Il procedimento amministrativo viene infatti sospeso per 10 giorni e soltanto l’eventuale provvedimento di rigetto ufficiale della domanda stabilirà l’illegittimità del soggiorno.

Queste previsioni sono molto importanti, in quanto evitano l’insorgere di contestazioni (anche penali) per i datori di lavoro che assumono stranieri con p.d.s. scaduto ma la cui richiesta di rinnovo è già stata presentata.

2.4 Cause ostative al rilascio o rinnovo e revoca del permesso

Il combinato disposto degli artt.4 c.3 e 5 c.5 TUI, che stabiliscono rispettivamente le condizioni per il rifiuto del p.d.s. e le preclusioni all’ingresso nello Stato, dimostrano ancora una volta la stretta connessione fra ingresso e soggiorno. Si stabilisce infatti che il rilascio o rinnovo del p.d.s. sono rifiutati quando vengono a mancare i requisiti per l’ingresso.