Appunti diritto commerciale delle società

Diritto commerciale delle società

Capitolo 1. Finanziamento dell'impresa

Il finanziamento dell'impresa può avvenire in diversi modi:

• Creditori (banche, lavoratori, fornitori)
• Mercato finanziario (emissione degli strumenti finanziari, con strumenti tipici e atipici)
• Crowd funding

Costituzione della società di capitali, avviene l'apporto di capitale o di beni che costituisce la forma iniziale mediante il quale avviene il finanziamento della società di capitali.

1.1 Capitale proprio e di terzi

Occorre effettuare una distinzione tra capitale proprio e capitale di credito, individuabili come le due modalità mediante il quale l'impresa si finanzia. Difatti l'impresa si finanzia in maniera ibrida.

Nell’ambito della tematica della corporate governance, nelle società di capitali si evidenza una distinzione fondamentale tra partecipazione al rischio oppure concessione di un credito, giuridicamente tra soci e terzi. I primi caratterizzati dal fatto che la remunerazione avviene sulla base dei risultati economici, si parla di residual claimants; i secondi al contrario sono connotati dal fatto che la remunerazione è fissata in misura fissa in questo caso si tratta di fixed claimants.

Il capitale proprio, ha come tratto distintivo di fattispecie dal fatto che quando manca, per il finanziatore (socio), il diritto soggettivo alla ripresa del capitale dalla destinazione per il quale è stato apportato; un ulteriore elemento caratteristico è la remunerazione è aleatoria. Se invece sussiste il diritto alla ripresa del finanziamento, in questo caso si tratta di capitale di credito. La remunerazione è fissa, definita ex ante contrattualmente.

In tutte le imprese sussistono entrambe le forme di finanziamento, non esiste società finanziata esclusivamente con una o con l'altra. Gli apporti di coloro che assumono la posizione di residual claimants, sono individuati nei conferimenti dei soci; assume a tal fine rilevanza la possibilità di analizzare la funzione del conferimento nel caso di società di capitali e nelle società di persone. Nelle prime la funzione dovrebbe essere ricercata nell’ottica di un’esigenza di tutela dei creditori oppure per ragioni di funzionalità ed efficienza dell’impresa societaria.

Negli scopi della riforma è avvenuta la definizione della rilevanza del socio, nel caso di società a responsabilità limitata; mentre nel caso di società di capitali ha assunto rilevanza centrale l’azione con le relative conseguenze nel conferimento.

L’art. 2464 in tema di conferimenti di società a responsabilità limitata afferma che “possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica” consentendo il conferimento anche di prestazioni d’opera mediante la definizione di una polizza di assicurazione o una fideiussione bancaria.

Nel caso di spa l’art. 2342 permane il rigido divieto del conferimento di prestazioni d’opera, benché ciò sia possibile qualora dia luogo all’emissione di strumenti finanziari diversi dalle azioni (non incrementa capitale sociale). Nelle società per azioni è essenziale che il conferimento si realizzi secondo modalità tali per poter assumere una propria oggettività, un proprio autonomo valore in grado di emanciparsi dalle vicende personali del socio.

Il conferimento deve considerarsi come un investimento, implicando un affidamento alla società che conserva il proprio significato indipendente dalla sua situazione personale. Quindi il carattere personale è escluso dalla società di azioni, ove il socio assume il ruolo del “capitalista”; mentre nelle società a responsabilità limitata è ammessa la possibilità che il conferimento non si caratterizzi come affidamento dei valori alla società, bensì come contributo allo svolgimento della sua attività. Un ulteriore elemento che può rilevare è il fatto che mentre nella spa si riconoscono specifiche tecniche di circolazione e legittimazione delle posizioni sociali, ciò è escluso nella srl nella quale però si possono prevedere “specifiche ipotesi di esclusioni per giusta causa del socio”.

In sede di costituzione è necessario istituire il capitale sociale, nel quale si ha quindi un apporto iniziale del socio che effettua il conferimento, nel quale il capitale apportato deve essere finalizzato a costituire il capitale sociale entro determinate modalità stabilite dalla normativa. Il capitale sociale nell’Europa Continentale, è stato visto come un costo iniziale, che si è cercato di abbattere, l'obiettivo è stato quello di abbattere il costo necessario per istituire il capitale sociale iniziale. Difatti nella srl il costo è di 10.000 euro, mentre nella SPA il costo è di 50.000 (avvenuta una riduzione).

La costituzione del capitale sociale non è il solo costo che si deve sostenere nella fase di avvio di una nuova attività di impresa, occorre sostenere anche dei costi di costituzione, anche per questi costi vi è stato il tentativo di abbatterli, dato che devono essere coperti dai conferimenti dagli stessi soci, nel quale acquisiscono importanza: i costi legati alla stipula dell'atto costitutivo, presenti soprattutto in Italia, in relazione al fatto che il contratto mediante il quale avviene la costituzione dell’impresa ha una forma solenne, redatta per atto pubblico, quindi il costo del pubblico ufficiale deve essere considerato (notaio). In sintesi quindi sia sul piano del capitale sociale, sia degli altri costi, si è cercato di abbattere tali costi per la costituzione delle società di capitali.

Relativamente al fenomeno della "esterovestizione", cioè quando le società pongono la sede in uno stato straniero, ma la società opera all’estero, per esempio tramite una sede secondaria in Italia. Questo fenomeno si è largamente verificato soprattutto negli ultimi dieci anni, perché ha trovato il sigillo giurisprudenziale, tramite la corte di giustizia della corte europea, (caso Centros?!) in cui hanno ammesso che la costituzione potesse avvenire in un ordinamento, quando poi con una sede secondaria le stesse operasse in uno stato diverso. Il trattato che istituisce l'unione europea, garantisce alle società la possibilità di costituire una società secondo queste modalità.

A livello europeo è stato affermato il principio della libertà dello stabilimento (art. 49 del trattato), libertà di ogni soggetto di scegliere nell'unione europea dove operare, anche con una sede secondaria che incapsula tutto l'oggetto sociale. Con una precisazione, la Corte di Giustizia Europea però afferma che la società che opera in un paese diverso, è disciplinata dalla normativa dal paese di origine, nel quale si estendono anche alle disposizioni relative alla costituzione.

Nella normativa inglese la disciplina delle ltd è molto semplice, non è richiesto capitale minimo, e l'atto costitutivo per il notaio non è pagato a parcella ma per stipendio, quindi non fa un servizio professionale, ma fa solo dei controlli all'atto costitutivo; ciò implica che non siano pagate delle spese notarili per la redazione dell'atto costitutivo. Indicativamente la spesa media è di 200 sterline.

In Italia con un decreto ad agosto, era stato stabilito che per la srl poteva costituirsi con la scrittura privata eventualmente autenticata dal notaio provvedimento che in seguito è stato eliminato. Sicché la costituzione della srl e spa deve essere realizzata per atto pubblico (art. 2328/2463 co. 2 per entrambi), perché viene imposto dal legislatore comunitario nella direttiva 151/68/CE, in seguito modificata, e poi riunificata nelle direttive di modifica con la direttiva 101/09/UE; prima direttiva in cui si attua il principio della libertà di stabilimento. Visto il riconoscimento della libertà di stabilimento, nel contempo si cerca di tutelare in modo uniforme il socio e creditore a seconda che la società sia in paesi diversi.

Tale direttiva ha armonizzato la costituzione della società di capitali, la sua pubblicizzazione e l'invalidità della società; questi aspetti per il legislatore comunitario sono armonizzati, questo non vuol dire che sono uguali ma sono simili. Con la prima direttiva, che riguarda tutte le società di capitali (151/68/CE), sono comunque presenti alcune direttive che si riferiscono solo alle società per azioni. La direttiva impone che l'atto costitutivo sia assoggettato al controllo, questo controllo può essere espletato attraverso la redazione dell'atto pubblico (si giustifica alla luce del controllo societario che è richiesto dal legislatore comunitario). C'è un controllo della volontà, e ci sono altri requisiti come nelle società finanziarie oltre a quello della volontà. Il controllo sostanziale del notaio, controlla che i soci che vogliono costituire una società lo vogliano davvero.

Nell’ambito delle società è possibile distinguere tra tipi elementari come le snc e ss, sono discipline che variano a seconda del fatto che le società siano o meno commerciali; mentre nei tipi superiori richiede necessariamente un contratto, occorre la manifestazione di volontà di costituire la società che deve quindi avere il contenuto minimo essenziale che caratterizza il tipo di società, stabilito dalla legge.

Nelle Spa si richiede che la società sia organizzata in modo corporativo, si richiede la presenza di diversi organi (assemblea, organo di controllo e amministrativo), il socio non è amministratore; il controllo del pubblico ufficiale è volto a evidenziare eventuali clausole improprie o atipiche. L'omologazione, non è stata eliminata, è subalterna al controllo notarili. L'omologazione, è un controllo non diverso da quello del notaio, è un controllo di forma e di sostanza che viene effettuato dall'autorità giudiziaria (tribunale). Ha una funzione alternativa che può essere esercitata mediante l'attività di volontaria giurisdizione, il tribunale svolge un'attività o di controllo di atti privati (contratto societario) o in alternativa interviene per supplire alla volontà dei privati quando questi non riescono ad esprimerla.

Nel caso di recesso, nella quale deve avvenire il rimborso della quota a valori correnti, occorre valutare la società, e quindi individuare la quota parte che spetta al socio. La società che propone al socio recedente, giustifica la valutazione alla luce di un incarico dato agli amministratori, se il socio non è d'accordo può nominare un perito nominato da parte del tribunale che si sostituisce ai privati che non hanno trovato un accordo. L'omologazione (art. 2436) seppure in modo latente esiste, ma quando si modifica l'atto costitutivo di una srl o spa, deve essere realizzata comunque per atto pubblico. Se il notaio realizza per atto pubblico la modifica introdotta dai soci, il socio può superare l'eventuale negazione del notaio attraverso l'omologazione del tribunale e verificare se ad avviso del tribunale l'atto costitutivo sia conforme alla modifica, sarà poi sono con l’iscrizione che la delibera modificativa dell’atto costitutivo acquista efficacia.

Srl semplificata

Nella prospettiva di ridurre il costo di costituzione, è stata introdotta una srl semplificata, (2463-bis del cc), caratterizzata da capitale e atto costitutivo diversi rispetto a quelli previsti dalla normativa. La srl semplificata deve essere costituita da persone fisiche, si costituisce utilizzando un atto costitutivo che è rappresentato da un modello messo a disposizione del ministero della giustizia (dcr. 138/2012), redatto gratuitamente dal notaio, con il vincolo che tale modello non è modificabile. La legge "Rilancia italia" l. 27/2012, ha stabilito che non sono dovute imposta di bollo, diritti di segreteria e gli oneri notarili, resta invece l’imposta di bollo. Con l'art. 2463-bis, nel quale è stato previsto l’atto costitutivo standardizzato (regolamento 138/2012 del ministero della giustizia), ha consentito di abbattere i costi legati al pubblico ufficiale, ma presenta come limite di essere realizzabile solo da persone fisiche. Tale disposizione è compatibile con il legislatore comunitario.

Il secondo profilo per abbattere i costi della costituzione della srl, riguarda l'entità del capitale di costituzione: nella spa richiede 50.000 euro (prima era di 120.000), e poi avvenuto un abbassamento del limite massimo per il debito obbligazionario. Mentre nelle srl il capitale sociale è rimasto invariato, la srl non è vincolata ad osservare alcuna normativa legata al capitale sociale, la normativa comunitaria non ha toccato elementi legati al capitale sociale. La libertà di agire dei diversi ordinamenti, ha portato alla riduzione del capitale sociale delle srl; in altri casi si è permessa la possibilità di costituire società a capitale sociale simbolico. In Italia ciò è avvenuto con la srl semplificata, poi estendendo e generalizzando la soluzione per tutte le srl, si è consentita la costituzione di srl a capitale ridotto. Per il modo con cui tale figura è stata architettata, presenta problemi di carattere applicativo, non si riesce a capire se questa tipologia di società (che costituisce una sorta di generalizzazione rispetto alla società semplificata).

La società a capitale ridotto nasce generalizzando la disposizione inizialmente dettata per la srl semplificata, sono stati introdotti un paio di commi all'art. 2463, che riguardano l'atto costitutivo della srl, il comma 4 e 5 generalizza questa figura di società a capitale ridotto. Si introduce per tutti (non solo persone fisiche) di poter costituire una società con capitale inferiore ai 10.000; quest’entità deve essere ricompresa nell'intervallo tra 1 euro e 10.000 senza però coincidervi inoltre il conferimento deve farsi necessariamente in denaro, ed essere versato all’organo amministrativo integralmente.

La conseguenza sul piano operativo, la si trova nel 5° comma nel quale è stabilità in sostanza una regola particolare di formazione della riserva legale, riserva che deve essere alimentata anno per anno attraverso l'accantonamento degli utili accertati in bilancio (art. 2430), riserva istituita e alimentata mediante i risultati di esercizio.

Il trattamento ordinario legato alla destinazione obbligatoria degli utili è senz'altro rivolta alla riserva legale, nel quale si stabilisce che una parte degli utili devono essere accantonati obbligatoriamente a riserva legale finché non si raggiunge il 20% del capitale sociale, e fino a tale livello costituirà comunque una riserva obbligatoria (annualmente è il 5% degli utili di ogni anno). Questa disciplina ordinaria, subisce una sostanziale modifica nel caso di srl a capitale ridotto, cioè la riserva funziona in modo accelerato; l'accantonamento annuale è quadruplicato, non è un accantonamento del 5% bensì è pari al 20% degli utili prodotti. Finché la somma tra capitale sociale e riserva non raggiungano l'ammontare di 10.000 euro tale accantonamento è obbligatorio, cioè costituirà una riserva indisponibile, i soci non possono auto-destinarsi tale riserva, finché non si raggiunge la cifra definita dal legislatore; trova applicazione la disciplina ordinaria (fino al 20% del capitale sociale). Qualora ecceda anche per questo valore, la parte eccedente è distribuibile tra i soci.

Non si capisce il rapporto che intercorre tra srl a capitale ridotto e srl ordinaria, cioè se quella a capitale ridotto abbia modificato l'entità minima del capitale sociale della srl oppure no. A favore della tesi per cui si abbia modificato l'entità minima del capitale, si è pronunciato il consiglio nazionale del notariato, con uno studio del novembre del 2013 (Documento 856) in cui i notai ritengono che in realtà la vera conseguenza dell'introduzione della srl a capitale ridotto, sia stata quella di ridurre il capitale sociale minimo. Quindi in Italia il capitale sociale minimo della srl dovrebbe essere compreso tra 1 euro e 10.000 euro.

Se si ritiene che il capitale sociale di una srl minimo è di 1 euro, ne conseguono alcune possibilità operative in ordine alle operazioni sul capitale sociale:

• Aumento del capitale sociale
• Riduzione del capitale sociale

Operare sul capitale sociale, significa effettuare una modifica dell'atto costitutivo in cui si apporta una modifica ad una clausola dell'atto costitutivo nel quale si stabilisce l'entità del capitale sociale. È una clausola che assume valore organizzativo estremo, si sta affermando che si rende indisponibile una parte del patrimonio, si rende stabilmente destinato una parte del patrimonio per un ammontare pari al capitale sociale.

Le società si impegnano ad avere un Patrimonio Netto almeno pari al capitale sociale. Questa cifra può cambiare soltanto attraverso un procedimento particolare, se bisogna cambiare il capitale sociale occorre intervenire nell'atto costitutivo, tramite assemblea. Questa modifica può realizzarsi in aumento, oppure in diminuzione del capitale sociale.

La riduzione può essere di due tipi:

• Volontaria, decisa attraverso la modifica dell'atto costitutivo da parte dei soci
• Involontaria che può pervenire alla modifica del contratto, cagionata con il verificarsi di risultati negativi cioè di perdite di esercizio.