Appunti diritto commerciale delle società

Se viene esercitato il drag alone, occorre valutare come tale premio di controllo deve essere attribuito, se deve

essere attribuito solo al soggetto di controllo, oppure se il premio debba essere diluito/condiviso/attribuito pro

quota a tutti i soci della società che escono a seguito dell'esercizio di tale clausola.

Un arbitrato ha affermato che i soci superstiti devono avere un prezzo che rispetti le condizioni disposte dalla

legge per la determinazione della quota di recesso, lodo che ha concluso nel senso che si deve riconoscere ai

soci un prezzo che sia rispettoso e conforme con la quota che questi soci avrebbero in caso di esercizio del di-

ritto di recesso (secondo il prof. Non è una soluzione conclusiva).

Gli ultimi limiti, di natura diversa quasi sempre previsti all'interno della società sono quelli di natura parasociale

o parastatutaria, che sono contenuti in appositi contratti che sono contratti posti a latere del contratto sociale:

sindacati di blocco.

Patti che sono stipulati da due o più soci, che stabiliscono limiti alla circolazione delle rispettive quote. Sono

contratti contenenti limiti diversi per il semplice motivo che sono a latere del contratto di società e non hanno

efficacia erga omnes, hanno effetti solo tra le parti e non vincolano il trasferimento di tutte le azioni ma solo

dei soci paciscenti. A questi si applicano le eventuali conseguenze legate alle violazioni, che possono costituire

delle:

- Prelazioni

- Gradimenti

- Limiti di trasferibilità

Ma la portata effettuale si realizza solo nei confronti dei soci paciscenti, e le conseguenze sono legate ad un

mero inadempimento contrattuale. Quindi se si fa parte di un sindacato di blocco e si viola la prelazione, chi

acquista avrà diritto di essere iscritto nel libro dei soci (tali patti non vincolano i terzi), quindi la sanzione non è

reale (come nel caso di violazione di clausole statutarie) ma è una sanzione obbligatoria, cioè espone il socio al

risarcimento del danno in conseguenza dell'inadempimento (1218 c.c. in materia di inadempimento delle ob-

bligazioni).

Vi è un problema molto rilevante e molto discusso nell'ultimo periodo: si parla della possibilità di far valere er-

ga omnes il sindacato di blocco, qualora questo sia costituito da tutti i soci. Riguarda società di piccole dimen-

sioni dal punto di vista della compagine sociale. Se si verifica tale coincidenza è un problema è capire se il sin-

dacato ha soli effetti obbligatori o anche reali, è un problema aperto.

Ultimo aspetto con riferimento al trasferimento della partecipazione: caso in cui trasferimento della partecipa-

zione avvenga o riguardi delle partecipazione di società quotate, sono presenti delle peculiarità legate al tra-

sferimento in esame, che normalmente ha a che fare con il trasferimento di un pacchetto che consenta di

esercitare un'influenza dominante nell'assemblea: la possibilità di acquistare le partecipazione rilevante attra-

verso l'offerta pubblica di acquisto.

La disciplina alla base del lancio di una OPA, che può essere volontaria o obbligatoria.

36

Si può scegliere in alcuni casi di effettuare l'OPA ed in altri vi è un obbligo giuridico.

1. Profili di disciplina dell'OPA

L’OPA è disciplinata nel TUF, norma di riferimento è l’art. 1 di carattere definitorio al comma 1, lettera d); che

definisce l'OPA o OPS, qualsiasi offerta di prodotti finanziari (azioni, obbligazioni) rivolti ad un numero di sog-

getti e di un ammontare superiore a quello indicato dal regolamento emittenti (art. 40 di tale regolamento =

200 soggetti, corrispettivo degli strumenti 40.000 euro). Quindi quando si manifestano queste condizioni si

tratta di una OPA o OPS. La prima è l'acquisto di un pacchetto azionario di controllo il corrispettivo dell'offerta

è rappresentato dal denaro; nell'offerta pubblica di scambio (OPS) il prezzo viene pagato mediante uno con-

tropartita dei prodotti finanziari.

La disciplina che è alla base di quest’offerta, si trova nel TUF agli articoli: 101-bis e seguenti. Si guarda in parti-

colare dal 102 in poi.

Tale disciplina trova applicazione nei confronti dell’OPA volontaria, in questo caso la disciplina è generale, si

applica a qualsiasi offerta pubblica di acquisto; poi vi è una disciplina specifica che trova applicazione nelle of-

ferte pubbliche obbligatorie, in questo caso l'offerta è limitata anche nella definizione del prezzo alla base

dell'offerta.

La disciplina generale che si applica a prescindere del movente, contenuta dagli articoli dal 102 al 104-ter, di-

sciplina che vuole realizzare un contemperamento di due obiettivi:

- Vuole assicurare che l'offerta si realizzi in un mercato efficiente, e quindi le regole dell'offerta pre-

suppongo tale funzionamento

- Sono regole poste a tutela dell'oblato e cercano di assicurare un principio di parità di trattamento

tra tutti i destinatari dell'offerta

Tale doppio obiettivo si raggiunge quando vi è un mercato efficiente e vengono in qualche modo abbattute o

possibilmente superate le asimmetrie di natura informativa; si richiede che chi realizza l'offerta comunichi ai

destinatari dell'offerta le ragioni e le condizioni che intende porre in essere, si vuole assicurare che questa sicu-

rezza sia percepita da parte degli oblati.

Tale disclosure viene realizzata secondo differenti modalità:

1) Obbligo informativo in capo all'offerente, art. 102 del TUF, che è assecondato attraverso la preparazione e la

pubblicazione di un prospetto informativo; l'offerta inizia nel momento in cui si prepara tale prospetto che de-

ve essere preventivamente sottoposto al controllo della CONSOB per valutare se le informazioni raggiungono

l'obiettivo alla base della trasparenza, obiettivo definito dall'art. 102 di far pervenire il destinatario ad un fon-

dato giudizio inerente all'offerta. Con ciò si intende dire la comprensione e la possibilità di decidere con consa-

pevolezza se aderire oppure no all'OPA lanciata attraverso il prospetto informativo.

Il prospetto contiene info di natura generale, di regola quando si prepara tale prospetto occorre rispettare dei

modelli e dei prospetti individuati nelle appendici del regolamento degli emittenti, che sono costituiti da fac

simile che cambiano a seconda del prodotto finanziario oggetto di offerta (azioni, obbligazioni) e a seconda del

tipo di emittente (italiano, non italiano ma comunitario).

Il ruolo della CONSOB: effettua attività di controllo che consiste in un controllo di completezza per verificare

che tutte le parti del prospetto siano rispettate, però è anche un controllo di adeguatezza e verifica se le in-

formazione generica contenuta nel prospetto è adeguata al raggiungimento di un fondato giudizio sul prospet-

to, cioè se basta ed è adeguato per i destinatari di formarsi un fondato giudizio. Qualora la CONSOB ritenga che

le informazioni non sono sufficienti può richiedere una modifica del prospetto attraverso un apposito adegua-

mento del prospetto con le specifiche caratteristiche dell'offerta: può avvenire una riduzione, o integrative

2) La trasparenza inoltre si realizza attraverso un obbligo informativo imposto nei confronti dell'ente/società

emittente di strumenti finanziari, mediante il: comunicato agli oblati/azionisti. Questo comunicato è redatto

dalla società emittente, quindi dal suo CDA, e nel caso in cui la società adotti il modello dualistico è redatto dal

consiglio di gestione assieme al consiglio di sorveglianza; il comunicato contiene un giudizio di parte sull'offerta

espresso da parte degli organi società, i quali valutano l'offerta.

37

Quindi nel prospetto si valuta la struttura dell'offerta, ed il comunicato contiene un giudizio sull'offerta, teori-

camente disinteressato nei confronti dell'offerta pubblica che è stata lanciata.

Ai sensi di una norma di recepimento della XIV direttiva, che risiede nell'art. 103 comma 3-bis stabilisce che

all'interno del comunicato devono essere indicate anche le conseguenze dell'offerta sulla società, cioè l'impat-

to che l'offerta può avere nei confronti dell'impresa esercitata dalla società. Quindi occorre valutare l'offerta

sia per i soci, e sia per l'interesse dell'impresa (interesse sociale che viene fatto coincidere con l'interesse

dell'impresa). Occorre che la valutazione abbia a riguardo anche l'interesse dei lavoratori, posti di lavoro pre-

senti nella società.

Tale disposizione è importante perché in questo caso l'interesse sociale di una società quotata è un interesse

diverso rispetto, all'interesse sociale presente di regola nel diritto societario. Nel momento in cui si considera

l’interesse sociale, occorre valutare le conseguenze dell'offerta su quest’ultimo, sull'interesse dell'impresa e

dei lavoratori. È una norma che fa entrare nell'interesse sociale anche il fattore produttivo lavoro.

Questo fattore produttivo nel giudizio contenuto nel comunicato deve considerare ulteriori effetti sui posti di

lavoro esistenti nella società.

Se l’interesse sociale lo si qualifica negli interessi dei soci, allora significa creare valore (fare utile), qualora si

faccia riferimento all'interesse dell'impresa probabilmente all'interno di una società quotata la direzione tenu-

ta dagli amministratori considera interessi anche diversi rispetto a quello dei soci.

Il fatto che all'interno del comunicato occorre considerare l'effetto dell'offerta anche su questi altri interessi,

rappresenta una segnale normativo da cui si può ricavare che la gestione dell'impresa di una società quotata

non è solo quella della massimizzazione di valore per i soci.

Il comunicato alla fine è un invito a offrire/aderire all'offerta o di non adesione, giudizio che deve essere for-

mulato alla luce delle relative considerazioni, e dovrebbe essere in teoria un giudizio disinteressato; spesso pe-

rò questo giudizio non è mai pienamente disinteressato perché l'offerta può essere qualificata come offerta

amichevole (invito ad offrire) oppure ostile (giudizio sarà tendente alla non adesione all'offerta).

Quando un nuovo socio entra e cambia il management allora è un offerta ostile, al contrario sarà amichevole.

Quindi in questo caso il giudizio del management non sarebbe disinteressato; ha delle conseguenze dal punto

di vista dell'esito dell'offerta. Le informazioni contenute nel comunicato, hanno conseguenze in termini di re-

sponsabilità: di fatto il rischio che il contenuto del comunicato sia caratterizzato da interessi particolari del ma-

nagement può essere contemperat