Appunti Diritto delle risorse umane

Diritto delle risorse umane

L'autonomia, la subordinazione e la parasubordinazione

Capitolo 1

La genesi del diritto del lavoro

Il diritto delle risorse umane si può definire un ramo del diritto privato ovvero la giurisprudenza che regola i rapporti tra due soggetti privati. Dunque, il diritto delle risorse umane è l’insieme delle regole giuridiche sulla base delle quali viene gestito il rapporto di lavoro. Affermare quando è nato il diritto del lavoro è difficile. Si tende a stabilire tale nascita verso la fine del 1800 quando il legislatore si è reso conto che era necessario porre rimedio ad una serie di distorsioni provocate da fenomeni sociali e dalla conseguente emersione di figure inedite come quella del lavoratore. Egli mette a disposizione il proprio tempo e la propria energia a favore di chi le utilizza come fattore produttivo, al fine di sopravvivere.

Questa realtà porta ad uno squilibrio tra le forze delle parti in gioco con il rischio di abusi e sfruttamenti solo in parte contrastabili attraverso l’azione collettiva (ricorso a sindacati).

RATIO ULTIMA (ragione) -> protezione del soggetto socialmente ed economicamente più debole tra chi offre e chi domanda lavoro

MODUS ESSENDI (modo di essere) -> complesso regolativo che mira a proteggere la possibilità che la parte debole deve avere di rivendicare condizioni superiori ad una soglia minima di ribasso

Il diritto del lavoro nasce e si sviluppa come regolazione asimmetrica del rapporto tra le parti.

FAVOR (favore nutrito per il lavoratore) -> si manifesta nelle derogabilità unilaterali di buona parte delle norme che compongono il diritto del lavoro.

• Non contiene solo norme assolutamente intangibili (= immodificabili in ogni direzione delle parti)
• Non contiene solo norme pienamente cedevoli (= derogabili in ogni senso)

Il lavoro subordinato

Problema centrale è quello che riguarda lo stabilire cosa sia il lavoro subordinato e cosa lo distingua dalle altre forme di lavoro come quello autonomo. L’articolo 2094 descrive il prestatore di lavoro subordinato come colui che “si obbliga, mediante retribuzione, a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro manuale o intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

Si può affermare che il lavoratore dipendente assume un’obbligazione “di mezzi” e non “di risultato”. Egli, dunque, si impegna non a garantire la realizzazione di un certo obiettivo, ma a mettere le proprie energie psico-fisiche a disposizione della controparte contrattuale. La subordinazione consiste nella eterodirezione cioè che il lavoratore subordinato debba osservare le direttive impartite dal suo datore di lavoro.

L’articolo 2222 definisce il lavoratore autonomo come colui che “si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente”. Egli deve assolvere un’obbligazione “di risultato”.

Gli orientamenti giurisprudenziali

I criteri che la giurisprudenza trae dal tipo sociale della subordinazione sono per esempio:

• Assunzione (autonomia) o meno (subordinazione) dell’obbligo di garantire la realizzazione di una certa opera
• Esistenza (autonomia) o meno (subordinazione) di organizzazione di impresa in capo al prestatore di lavoro
• Determinazione del compenso in misura variabile per ciascuna singola opera convenuta, ovvero in misura fissa RATIONE TEMPORIS (in ragione del tempo)
• Nomen iuris usato dai contraenti (= qualificazione formale che le parti hanno dato alla loro intesa cioè lavoro autonomo o subordinato)
• Discontinuità o continuità temporale della prestazione

Il lavoro parasubordinato

Distinguere il lavoro autonomo da quello subordinato riveste un’importanza notevole poiché solo a quest’ultimo si applica la disciplina protettiva che caratterizza il diritto del lavoro. Al solo lavoratore subordinato si applica la normativa sul licenziamento, sulla retribuzione minima, sugli orari, sulla conservazione del posto in caso di eventi impeditivi. Il lavoro dipendente è dunque gradualmente tutelato. Da questo punto di vista, il lavoratore subordinato non è più necessariamente debole sul piano economico-sociale.

Il lavoro parasubordinato si identifica in una serie di “rapporti di collaborazione che si concretizzano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato”. Sono dunque rapporti di lavoro certamente autonomi, ma di autonomia debole che meritano l’estensione di una minima parte delle garanzie che la legge attribuisce al dipendente: quella processuale e quella in tema di rinunce e transazioni.

Collaborazioni coordinate e continuative, lavoro a progetto e recenti riforme

Nell’ambito del lavoro autonomo, esistono forme di lavoro simili a quelle dipendenti. Si tratta di prestazioni che sono rese in modo coordinato e continuativo. Ciò è ben rappresentato dall’espressione “lavoro parasubordinato” che qualifica queste figure. Le collaborazioni in questione, in quanto tecnicamente autonome, liberano il committente dal complesso sistema esistente per i rapporti di lavoro dipendente.

Visto il successo di queste tipologie contrattuali, il legislatore ha deciso di intervenire in modo più incisivo, cominciando a costruire una sorta di statuto delle “co.co.co” (collaborazioni continue coordinate). Sono stati infatti previsti:

• La creazione di un’apposita Gestione Separata presso l’Inps destinata a riconoscere ai collaboratori una minima tutela previdenziale
• L’estensione della tutela garantita dall’INAIL per i casi di infortunio e malattia professionale
• L’estensione di tutele per maternità e malattia

La corsa dei datori di lavoro verso l’uso di questo strumento contrattuale non si è fermata nonostante l’introduzione delle sopracitate tutele. Sono stati fatti comunque molti sforzi in funzione anti-fraudolenta; in particolare la Riforma Biagi ha introdotto una serie di principi destinati a ridurre l’utilizzo “selvaggio” di tali forme di collaborazione. Punto focale della riforma era l’ammissibilità di queste figure solo nel caso in cui esse fossero state ricondotte “ad uno o più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore”. Inoltre, il progetto doveva “essere funzionalmente collegato ad un determinato risultato”.

Per effetto della riforma scomparirono le vecchie “co.co.co” per essere sostituite da “lavori a progetto”, ammissibili solo se le parti avessero convenuto di fissare un certo risultato determinato del cui conseguimento si fosse fatto responsabile il collaboratore.

Lavoro subordinato e figure affini

Una prestazione di lavoro intesa in senso naturalistico può trovare titoli diversi come per esempio un rapporto di lavoro subordinato oppure autonomo, ma non solo.

• Lavoro in società di persone -> l’esistenza di un rapporto di subordinazione tra il socio e la società di persone è possibile. Occorre che il socio presti la sua attività sotto il controllo gerarchico di un altro socio e che la prestazione non integri un conferimento previsto dal contratto sociale.
• Lavoro in società di capitali -> non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi. L’atto costitutivo può stabilire l’impegno dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro. È quindi possibile che il socio si impegni a rendere una certa attività continuativa a favore della società.
• Lavoro reso in società cooperativa -> la legge prevede che il socio lavoratore di cooperativa stabilisca con la propria adesione un ulteriore rapporto di lavoro con cui contribuisce al raggiungimento degli scopi sociali.
• Lavoro reso dal partecipante all’impresa familiare -> si tratta dell’attività resa nell’impresa o nella famiglia dal coniuge, dal parente entro il terzo grado o dall’affine dell’imprenditore.
• Lavoro gratuito -> reso cioè senza la previsione di alcun corrispettivo. Quest’ultimo per essere ammesso deve giustificarsi nelle particolari circostanze oggettive e soggettive che giustifichino la causa gratuita e contestano di negare la sussistenza di un accordo elusivo dell’irrinunciabilità della retribuzione.

Il lavoro agile

Si tratta di una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato pensata al fine di incrementare la competitività delle imprese e di agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro. Tale istituto è caratterizzato da:

• Assenza di precisi vincoli di orari e di luogo di lavoro
• Prestazione svolta in parte all’interno dell’impresa ed in parte all’esterno, senza una postazione fissa

Le parti sono libere di decidere un quantum di prestazione da svolgere all’interno e all’esterno. L’accordo con il quale viene pattuito il lavoro agile deve avere forma scritta. Esso può essere a termine o a tempo indeterminato. Al lavoratore è riconosciuto un significativo spazio di negoziabilità concordata con l’imprenditore per il fatto che una parte dell’attività deve essere svolta all’esterno con un rilevante grado di autonomia relativamente ai tempi ed al luogo di lavoro.

Il lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile ha diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato. Il lavoratore agile si trova a prestare moto spesso la propria attività a distanza benché in connessione telematica con l’azienda. L’accordo individuale deve prevedere le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro. L’imprenditore è responsabile del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati per lo svolgimento dell’attività lavorativa.

Il datore di lavoro deve consegnare al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza un’informativa scritta nella quale siano individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro.

La certificazione dei contratti di lavoro

Il tema della qualificazione della natura del rapporto di lavoro ha rilievo centrale in quanto problema. Uno strumento utile allo scopo è la certificazione contrattuale. In particolare, è prevista una procedura di certificazione dei contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro al fine di “ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei rapporti di lavoro”.

Le parti che intendono certificare un rapporto di lavoro possono rivolgersi ad uno degli organi individuati dal legislatore per sottoporre alla valutazione di questi il testo dell’intesa contrattuale rispondente ai loro accordi. Tale procedura è volontaria e consegue ad un’istanza scritta comune delle parti del contratto di lavoro. Il procedimento deve concludersi entro 30 giorni dall’istanza con un atto motivato di certificazione. Le sedi di certificazione hanno l’obbligo di conservare per almeno 5 anni dalla scadenza i contratti di lavoro certificati. Tale certificazione vale nei confronti di tutti i soggetti di interesse.

L’articolo 2082 identifica l’imprenditore è colui che “esercita professionalmente un’attività economica organizzata, al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi”.

Il datore di lavoro detiene:

• POTERE DIRETTIVO -> ha la possibilità di dare direttive al lavoratore subordinato in quanto può decidere in modo unilaterale come e quando gestire il lavoro
• POTERE DI CONTROLLO -> ha il potere di controllare che le direttive imposte vengano rispettate

Gli obblighi del datore di lavoro

Sezione 1 – L’inquadramento dei lavoratori e lo jus variandi

Categorie, qualifiche e mansioni dei lavoratori

“Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto”. L’individuazione delle mansioni serve a determinare l’oggetto stesso della prestazione di lavoro e anche il trattamento economico al quale il lavoratore ha diritto. Essa è poi il presupposto per l’inquadramento del lavoratore in qualifiche o livelli professionali che raggruppano le mansioni secondo criteri di omogeneità. Le qualifiche sono a loro volta raggruppate in classificazioni più ampie ovvero le categorie professionali che distinguono i lavoratori in dirigenti, quadri, impiegati, operai.

I contratti collettivi definiscono il dirigente come soggetto caratterizzato da un elevato grado di autonomia e potere decisionale con funzioni di promozione e coordinamento della realizzazione degli obiettivi dell’intera impresa o di un ramo di essa. Nelle strutture aziendali complesse si incontra una pluralità di dirigenti di diversi livelli. La categoria di quadro è costituita da figure intermedie tra dirigenti e impiegati, qualificabili sulla base dello svolgimento di funzioni direttive e di controllo di altri lavoratori meno estese di quelle del dirigente, ovvero di funzioni altamente qualificate sul piano professionale. È definito impiegato colui che svolge attività professionale “con funzioni di collaborazione, tanto di concetto che di ordine eccetto ogni prestazione di carattere manuale”.

La contrattazione collettiva ha creato la categoria degli intermedi che svolgono mansioni caratterizzate dal fatto di essere superiori a quelle degli operai della massima categoria. Il sistema dell’inquadramento unico consiste nel raggruppamento dei lavoratori in diversi livelli professionali che comprendono indifferentemente figure impiegatizie ed operaie.

Il mutamento delle mansioni

L’articolo 2103 regolamenta il mutamento delle mansioni del lavoratore nel corso del rapporto di lavoro dovuto ad atto unilaterale del datore di lavoro o ad accordo dalle parti. Si possono individuare 3 ipotesi di mobilità professionale:

• Lo spostamento in senso orizzontale -> il regime precedente prevedeva che il lavoratore poteva essere assegnato solo a mansioni equivalenti a quelle di provenienza, intendendo come tali solo quelle che potevano consentire al lavoratore di utilizzare le notizie, esperienze e competenze acquisite nella pregressa fase del rapporto. Il lavoratore assegnato a mansioni equivalenti aveva il diritto di conservare la retribuzione che percepiva in relazione alle mansioni di provenienza. Il nuovo asseto accoglie una soluzione che amplia i margini di modificabilità delle mansioni rispetto al passato. L’attuale regime prevede che il lavoratore debba “essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte”. Il lavoratore oggi può essere assegnato a mansioni equivalenti ma anche a mansioni non equivalenti sotto il profilo professionale purché riconducibili allo stesso livello di inquadramento attribuito e alla stessa categoria di appartenenza. Al lavoratore non potranno essere assegnate mansioni che appartengono a figure categoriali diverse. Non sarà ammissibile lo spostamento del lavoratore con ruoli impiegatizie a mansioni operaie e viceversa.
• Lo spostamento in senso verticale ascendente -> il lavoratore viene adibito a mansioni superiori acquisendo il diritto ad essere retribuito in misura adeguata rispetto ai nuovi compiti assegnati. L’assegnazione alle mansioni superiori diviene definitiva in presenza di 3 condizioni congiunte:
  • Quando essa si protragga oltre il periodo fissato dalla contrattazione collettiva o per più di 6 mesi
  • Quando lo spostamento del lavoratore non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio
  • Quando il lavoratore non abbia manifestato la propria contrarietà alla promozione definitiva
• Lo spostamento in senso verticale discendente -> il vecchio regime vietava l’assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori o non equivalenti. La riforma attuale invece riconosce al datore di lavoro maggiori margini di operatività. L’adibizione del lavoratore a mansioni inferiori mediante atto unilaterale è consentita solo a condizioni quali:
  • Presenza di una modifica degli assetti organizzativi aziendali incidente sulla posizione del lavoratore
  • Si tratta di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore e rientranti nella medesima categoria legale

In ogni caso il mutamento di mansioni deve essere comunicato per iscritto ed il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento. L’assegnazione a mansioni appartenenti ad un livello inferiore anche oggi costituisce un atto illegittimo. Il datore di lavoro è contrattualmente inadempiente anche quando pur continuando a corrispondere al lavoratore la retribuzione corretta, ne svuota le mansioni o lo lascia in condizione di completa inattività. Il lavoratore ha diritto al ripristino della situazione pregressa mediante reintegrazione nelle precedenti mansioni nonché al risarcimento del danno. Il danno da dequalificazione o demansionamento può consistere in un danno patrimoniale o in un danno non patrimoniale. Il riconoscimento del danno va dimostrato in giudizio con tutti i messi consentiti dall’ordinamento.

Sezione 2 – La retribuzione

L'obbligo retributivo

Nell’ambito del rapporto di lavoro...