Appunti Diritto delle istituzioni pubbliche

Dirittodelleistituzionipubbliche A.A. 2019/2020

Capitolo 1 – Le regole del diritto

Le regole del diritto

Come si usa dire con una locuzione latina “ubi societas ubi ius”, ovvero dove c'è la società c’è legge. Un’organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l'attività. Le regole del diritto appartengono al mondo del “dover essere”, che è rappresentato mediante il linguaggio prescrittivo; si distingue dal mondo dell’“essere”, che è rappresentato mediante il linguaggio descrittivo. Ma al “dover essere” appartengono anche altre regole: religiose, etiche, di costume, volte a dire quel che si deve fare e quel che non si può fare. Mentre le regole etiche religiose sono volte a perseguire la perfezione individuale ora salvezza dell'anima, le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un'organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano i beni e valori ad essi comuni. Mentre le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati. Ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto, anche quella più elementare. Il diritto non è monopolio di alcune organizzazioni, neanche dello Stato, ma inerisce a qualunque organizzazione: questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

L'espressione diritto trae origine dal participio passato dell’etimo latino dirigere (directus), a sua volta tratto dall’etimo indoeuropeo “rag”, cui si allacciano le espressioni latine rex, regio, o quelle italiane “regime”, “reggere”. A sua volta ius, da cui espressioni quali giurisprudenza (prudentia iuris) o giustizia (ius-titia), deriva dall’etimo latino iungere (legare).

Cos'è un ordinamento giuridico

Qual è il rapporto fra il diritto e l'organizzazione sociale? Secondo i fautori delle teorie normativiste l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie. Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste un ordinamento non è solo un insieme di prescrizioni normative: è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all'organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla.

Le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia. Questa affermazione è difficilmente contestabile se si pensa ai paesi anglosassoni di common law. Sono paesi nei quali dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalla Corte di giustizia, scaturisce la gran parte delle norme. Secondo le teorie normativiste, una società organizzata ha un ordinamento; secondo le teorie istituzionaliste, invece, una società organizzata è un ordinamento. Come le scienze empiriche si sono sviluppate lavorando su dati verificabili sperimentalmente, così le discipline giuridiche dovrebbero basarsi sul diritto positivo, cioè su prescrizioni normative riconosciute valide nell’ordinamento considerato.

Definizione: L'ordinamento giuridico è l'insieme di più elementi - prescrizioni, consuetudini, fatti normativi - accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Per secoli ci si è trovati davanti al problema se al di sopra del diritto posto dalla comunità politica si debba ritenere che esistano inderogabili e immutabili norme di diritto naturale. Al di là della dimostrata mutevolezza di ciò che si può considerare diritto naturale, dopo gli orrori della seconda guerra mondiale e le aberrazioni del nazismo si è assistito a una rinascita delle dottrine giusnaturalistiche, caratterizzate dal riconoscimento dei diritti universali dell'uomo, alle quali ha fatto riferimento in alcuni paesi la stessa giurisprudenza.

Ogni ordinamento è un sistema

Ogni ordinamento è un sistema, con questo concetto si intende che l'ordinamento presume sé stesso come unitario (ha un principio fondante che ne assicura l'unità), necessariamente coerente (non ammette contraddizioni fra norme) e completo (non ammette lacune o vuoti normativi). Un sistema è tale in quanto ordinato attorno a un progetto. Il progetto può essere razionalmente posto o può essere insito nel sistema stesso. L'interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Le varie norme e i vari settori del diritto non sono solo parti di un tutto, ma un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione coordinata con la funzione degli altri. Accanto all’interpretazione letterale si fa uso di altri strumenti interpretativi: fra questi, fondamentale, l'interpretazione logico-sistematica che guarda alla “connessione” fra loro non soltanto degli enunciati e delle proposizioni normative che dal quel testo si possono trarre, ma anche a come si inseriscono in un contesto considerato quale sistema.

Per rendere più facili le operazioni la dottrina moderna è solita distinguere fra disposizioni e norme. Le disposizioni sono mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni. Le norme sono il risultato dell'interpretazione, operata sulla base di più criteri: letterale, logico-sistematico, storico-comparativo. (Esempio tratto dal nostro ordinamento) L’art. 2 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza contiene la disposizione: “il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica”. Ebbene, da questa unica disposizione si possono ricavare due diversi significati, due diverse norme: uno in base alla quale il prefetto può adottare provvedimenti che limitino tutte le libertà; un'altra, ben diversa, in base alla quale può fare tutto ma non limitare le libertà costituzionalmente garantite. È chiaro che la prima norma è contraria alla costituzione, la seconda è coerente con essa. L'interprete non potrà che scegliere la seconda e la giurisprudenza se ne farà garante. Di qui l'uso chiedendo a distinzione fra disposizione norma ha fatto la Corte costituzionale.

La costituzione e l’ordinamento costituzionale

Affinché un ordinamento giuridico possa costituire un sistema, è indispensabile che la sua unità, coerenza e completezza siano assicurate sia da un insieme di principi e valori fondanti sia dalla catena di produzione di nuove norme, via via destinate a rinnovarlo e aggiornarlo, che quei principi e valori devono rispettare. Per l'ordinamento statale si parla, per lo più, di costituzione. La costituzione può essere scritta o non scritta e, se scritta, rigida o flessibile. Rigida si considera quella costituzione che si può modificare solo con un procedimento di revisione aggravato; flessibile si considera quella costituzione che può essere modificata o derogata con legge ordinaria. Ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale - una forma di Stato, un catalogo dei diritti, una forma di governo, un sistema delle fonti del diritto - ma non c'è un solo tipo di costituzionalismo e di costituzioni. Sono esistiti e tuttora esistono ordinamenti statali che, pur non disponendo di una costituzione scritta, ugualmente dispongono di un assetto riconoscibile caratterizzato dagli elementi fondamentali. Non hanno una costituzione ma possiedono un nucleo di norme che costituiscono l'ordinamento costituzionale di quel paese. Ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale; ha, in breve, un ordine costituzionale.

Definizione: L'ordinamento costituzionale di un determinato paese può dunque definirsi il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l'identità dell'ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

Se è vero che non tutti i paesi hanno una costituzione scritta e non tutti i paesi hanno un ordinamento costituzionale liberaldemocratico, è altresì vero che:

• La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell’ordinamento: restano fuori da essa leggi costituzionali e consuetudini costituzionali.
• La costituzione contiene disposizioni che disciplinano, al contrario, aspetti che, per quanto rilevanti, difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l'ordinamento.
• La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.

L'ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e, viceversa, le norme di una costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale. La distinzione fra norme costituzionali il cui contenuto conferisce identità all’ordinamento di norme costituzionali che non hanno la medesima funzione, sua volta, fa capire la distinzione fra organi costituzionali e organi di rilevanza costituzionale. Solo i primi concorrono a delineare il volto stesso dell’ordinamento costituzionale; mentre i secondi, pur previsti dalla costituzione, non possono dirsi necessari. Il percorso del concetto di ordinamento costituzionale risponde anche a fini pratici. Esso, infatti, aiuta a:

• Meglio interpretare le norme costituzionali vigenti tenendo conto di ciò che caratterizza l'ordinamento nel suo complesso, al di là del documento scritto, alla luce delle trasformazioni sociali intervenute.
• Individuare i limiti al potere di revisione costituzionale. Essendo il potere di revisione non un potere costituente ma un potere costituito (cioè previsto e disciplinato dalla costituzione medesima), esso non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione, contenute nel nucleo dell’ordinamento.
• Stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no. Se il divario fra ordinamento e il documento scritto è eccessivo, si deve dubitare che il secondo sia ancora in vigore.

L’ordinamento costituzionale fra normativismo e istituzionalismo

Si è manifestata una contrapposizione fra normativisti e istituzionalisti. I primi tendono a identificare la costituzione con le norme espresse dal documento costituzionale, i secondi con la decisione politica che fonda l'ordinamento costituzionale. Secondo i normativisti la costituzione coincide con il contenuto del “documento costituzionale”, posto al vertice del sistema delle fonti del diritto, formalmente identificabile come tale. E si vedono nel diritto un sistema di tipo piramidale che al suo vertice ha una “norma fondamentale”, “non posta ma presupposta”: si tratta di una norma generale sulla produzione del diritto in base alla quale, a cascata, si costruisce l'intero ordinamento.

La distinzione fra costituzione in senso materiale e costituzione in senso formale. La costituzione in senso materiale consiste nei “fini e i valori su cui convergono le forze politiche prevalenti” (nel momento appunto in cui fondano l'ordinamento). Su questo poggia la costituzione formale che ne è in qualche modo il “precipitato”. La costituzione materiale (cioè quell’insieme di fini e valori) è ciò che sostiene l'intero ordinamento. La teoria della costituzione in senso materiale può però essere travisata, come è accaduto spesso, per contrapporre alla costituzione considerata come una “costituzione di carta” una presunta costituzione effettivamente vigente, con l'effetto di svalutare la prima. Da strumento per capire il fondamento dell'ordinamento costituzionale, la costituzione in senso materiale è stata usata, distorcendola, come giustificazione per l’allontanamento dal testo costituzionale o per interpretazioni politicamente orientate dello stesso.

Capitolo 2 - Lo stato

Lo Stato come comunità politica sovrana

Fra tutti gli ordinamenti giuridici costruiti nel corso della storia ha assunto particolare rilievo lo stato. Gli Stati si affermano allorché in varie parti d'Europa, si organizzano intorno a un feudatario che per forza militare, economica o strategica assume posizioni di preminenza rispetto ad altri. Il processo si sviluppa in una duplice direzione:

• Affermando la propria autonomia nei confronti sia del papato sia dell'impero i quali, spesso in conflitto fra di loro, esercitavano o pretendevano di esercitare giurisdizione sui singoli ordinamenti locali.
• Affermando la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti particolari che esistevano al loro interno, dagli ordinamenti feudali a quelli corporativi e municipali.

Attraverso questo processo si unificano e nazionalizzano i vari ordinamenti giuridici particolari; si rendono autonomi territori e istituzioni dal patrimonio personale del principe; si formano una burocrazia e un esercito stabili. Lo stato moderno è caratterizzato da più elementi, ma due sono quelli più importanti: la politicità e la sovranità. La politicità (da polis, la città-stato greca da cui lo stato riprende talune caratteristiche) sta a indicare che l'ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura, almeno potenzialmente, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. In forza di ciò lo stato tende a sottoporre alle proprie regole, tutti i diversi ordinamenti preposti alla cura di interessi particolari che esistono all’interno dei suoi confini territoriali.

La politicità è la base di legittimazione dell'altro elemento che caratterizza lo stato: la sovranità. Vale a dire la sua supremazia (da superanus, ciò che sta sopra) rispetto a ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni. Vi sono altri enti con il proprio ordinamento giuridico (ad es. comuni e le regioni), che possono essere definiti politici ma non sovrani: la loro libertà di curare gli interessi delle rispettive collettività territoriali è limitata da regole che è la costituzione a stabilire e che ne definiscono l'autonomia. Uno stato può definirsi tale se riesce a conseguire, sopra un determinato territorio, il monopolio della forza: se è in grado di agire tendenzialmente senza resistenza al proprio interno e senza interferenze dall'esterno. Lo stato esercita il monopolio della forza sia in forma diretta, grazie all'uso della forza legale (organizzazione dei tribunali e forze di polizia), sia in forma indiretta ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all'uso della forza.

Definizione: Si può parlare di Stato quando una popolazione, sottomettendosi a un potere politico, dà vita a un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. In questo modo una popolazione diviene popolo, ovvero un insieme di persone legate dal fatto di condividere tutte un’uguale cittadinanza, vale a dire una tendenziale eguaglianza di diritti e doveri di fronte al governo sovrano cui si assoggettano.

Per aversi uno stato devono essere presenti tutti e tre gli elementi:

• Un popolo;
• Un territorio;
• Un governo sovrano.

Non costituisce uno stato, invece, un popolo privo di territorio o un popolo pur stanziato su un determinato territorio ma privo di un governo in grado di controllarlo. Né costituisce uno stato una popolazione insediata su un territorio disputato fra più di un governo in conflitto. Non si può poi parlare di Stato quando, pur essendoci un governo, la sicurezza esterna è assicurata da uno stato straniero.

Dunque, la politicità e la sovranità sono caratteristiche dell'ordinamento statale. I due concetti sono fra loro collegati: non si possono infatti perseguire fini generali se non si dispone della forza e delle risorse che possano rendere ciò è effettivamente possibile, cioè, se non si è sovrani. Collegato alle categorie della politicità e della sovranità è il concetto di costituzione: la sovranità è un potere non costituito ma costituente e in quel potere trova legittimazione la costituzione dello Stato, essa a sua volta costitutiva di ogni altro potere pubblico. In breve, solo gli Stati sovrani possono darsi una costituzione. Altri ordinamenti possono avere i documenti fondamentali che assolvono alla stessa funzione, ma non può parlarsi in senso proprio di costituzione. La sovranità è considerata “appartenente” al popolo. L’art. 1.2 Cost. induce a sottolineare due aspetti fondamentali:

• Il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale; nello stato assoluto fonte di legittimazione del re era considerato Dio stesso, nello stato liberale la nazione.
• Il popolo, o meglio, il corpo elettorale è il titolare dei poteri sovrani.

Ma la sovranità dello Stato non ha più le caratteristiche di assolutezza che i vecchi stati nazionali rivendicavano. L'esercizio del potere sovrano incontra limiti crescenti: limiti di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione, che rendono difficile il controllo degli stati sia sulla circolazione.