Appunti diritto della comunicazione, modulo Brogi

Le fonti del diritto

In Italia, una fonte del diritto è un atto nel quale sono stabilite delle regole di comportamento a cui i cittadini sono sottoposti. Le fonti del diritto possono essere scritte come la nostra Costituzione e le leggi parlamentarie, consuetudinarie, nazionali e di diverso valore e forza. Nel nostro ordinamento, ogni legge del parlamento deve rispettare i limiti della Costituzione, perciò il parlamento ha una forza e un valore maggiore rispetto alle leggi parlamentari.

La Costituzione è stata scritta e redatta dall’assemblea costituente, che ha posto delle regole di base di convivenza per il nostro paese ed ha stabilito alcuni principi fondamentali, come l’articolo 21 che si occupa di garantire la libertà di manifestazione del pensiero e l’articolo 15 che tratta la libertà di comunicazione interpersonale. La Costituzione, per essere modificata, deve attraversare un procedimento di revisione aggravato rispetto ad una legge ordinaria. La legge ordinaria viene approvata dalla Camera dei deputati e dal Senato e viene promulgata dal Presidente della Repubblica.

Il potere legislativo, ovvero il potere di fare le leggi, spetta al parlamento in prima battuta, che è lo stesso che può modificare la Costituzione. Le leggi poi devono essere pubblicate e applicate, e talvolta devono essere attuate attraverso atti del governo chiamati regolamenti governativi.

Decreti legge

I decreti sono un altro tipo di fonte. Si intende una fonte normativa primaria, come la legge del parlamento, che può essere applicata in situazioni di necessità e urgenza in modo che abbia, per sessanta giorni, una validità che può superare una legge parlamentare. Per diventare legge, il decreto deve essere approvato come legge dal parlamento.

Decreto legislativo

Il decreto legislativo è un’altra fonte del diritto che il governo attua in attuazione di delega legislativa. Il parlamento può stabilire che una sua legge deleghi oggetti definiti per tempi limitati ad un determinato argomento alla potestà legislativa del governo, che scriverà dei decreti legislativi che a loro volta avranno come limite gli oggetti e i tempi stabiliti dalla legge delega, a sua volta legata al paramento costituzionale. I decreti legislativi sono norme che attuano una legge e che hanno un valore superiore ai regolamenti.

La potestà legislativa nel nostro ordinamento appartiene al parlamento, ma non solo: altri soggetti istituzionali possono approvare le leggi, come le regioni che sono delle entità territoriali che possono legiferare, attraverso un consiglio regionale eletto dai cittadini, nelle materie di loro competenza. L’articolo 117 della Costituzione stabilisce che le regioni possono avere una competenza concorrente con lo stato in alcune materie, incluso l’ordinamento della comunicazione, e hanno potestà legislativa sulle materie che non sono espressamente attribuite alla competenza legislativa dello stato.

Giurisprudenza

L’altra fonte del diritto importante per noi è la giurisprudenza, l’insieme dei principi estrapolati dall’attività dei giudici che si trovano all’interno del corpus delle sentenze che vengono pronunciate dalla magistratura e in particolare le sentenze pronunciate dalle magistrature superiori come la Corte di cassazione o la Corte costituzionale. La fonte giurisprudenziale è importante perché nel momento in cui si attua una legge, la modalità di attuazione riconducibile a quella legge deriva da come il giudice interpreta una determinata norma. In internet, che ancora non ha una giurisprudenza stabile e stabilizzata, sotto alcuni temi cruciali, il ruolo dei giudici è fondamentale.

Trattati e regolamenti europei

L’Unione Europea è un’organizzazione sovranazionale che è regolata da trattati, la fonte del diritto principe del diritto internazionale. All’interno dei trattati che regolano e istituiscono l’UE sono previste delle istituzioni che governano l’Unione e che a loro volta producono delle fonti del diritto.

Le fonti del diritto di provenienza europea, oltre ai trattati, sono i regolamenti europei, le direttive europee e la giurisprudenza europea (Corte di giustizia con sede a Lussemburgo). Tra regolamenti e direttive, la differenza sta nei destinatari. Un regolamento europeo è direttamente applicabile a ogni cittadino dell’Unione che riceve dei precetti normativi da rispettare sulla base di un atto che è destinato all’applicazione immediata su tutto il territorio dell’Unione, come se fosse una legge nazionale. La direttiva, invece, è un atto che ha come destinatari gli stati dell’Unione, che devono, entro un termine indicato dalla direttiva stessa, attuare la direttiva nel loro ordinamento attraverso strumenti giuridici nazionali. La direttiva sui servizi dei media audiovisi e radiofonici, ad esempio, è stata trasposta nell’ordinamento italiano. La trasposizione è possibile perché la direttiva stabilisce delle regole, degli obiettivi e dei principi che tendono ad armonizzare le legislazioni dei diversi paesi e che consentono una discrezionalità alle legislature nazionali di decidere le modalità di attuazione.

Ci sono altre fonti del diritto a livello europeo ma relative ad altre organizzazioni sovranazionali con le quali il nostro governo interagisce, come il Consiglio d’Europa. L’Unione Europea ha tre istituzioni principali: il Consiglio europeo, il Parlamento europeo e la Commissione europea. Il Consiglio europeo però non va confuso con il Consiglio d’Europa. Il Consiglio d’Europa è un’altra organizzazione internazionale che ha delle finalità diverse rispetto all’UE, nata soprattutto per motivi commerciali. Il Consiglio d’Europa comprende 47 paesi, gli stessi dell’Unione Europea più altri paesi dell’est Europa, ed è un’organizzazione basata sulla volontà di creare degli standard per il rispetto degli individui.

All’interno del quadro costituzionale del Consiglio d’Europa c’è un organo, una Corte Europea dei diritti dell’uomo, che ha molta influenza per quanto riguarda la tutela dei diritti fondamentali. Rispetto a tante corti internazionali, questa è stata istituita in modo che possa essere un ultimo grado di giudizio per quei casi che, una volta esauriti tutti i livelli interni di giudizio, possono essere portati di fronte alla Corte di Strasburgo per un’ulteriore valutazione alla luce della convenzione europea dei diritti dell’uomo.

A loro volta, l’Unione Europea e il Consiglio d’Europa si sono, negli ultimi decenni, contaminati, perché l’unico strumento che l’Unione Europea ha a garanzia dei diritti fondamentali è la Carta di Nizza del 2000, che richiama i principi e la giurisprudenza della corte di Strasburgo, per stabilire che i principi garantiti dalla Carta di Nizza non possono essere interpretati in un modo che sia inferiore a quanto stabilito dalla Corte di Strasburgo.

Altre fonti sono: i trattati unilaterali o bilaterali, le dichiarazioni, i trattati internazionali che regolano la ripartizione delle frequenze dei media, i trattati che riguardano la proprietà intellettuale. Esiste una gerarchia tra le fonti, nel senso che, come nel nostro ordinamento, una legge deve rispettare una costituzione, un regolamento deve rispettare la legge che a sua volta deve rispettare la costituzione, e le normative internazionali devono rispettare la costituzione.

I principi costituzionali sulla libertà di informazione e di comunicazione (artt. 21 e 15 Cost.)

Negli ultimi decenni abbiamo vissuto una trasformazione dei mezzi di comunicazione. Questa trasformazione ha rotto quel sistema informativo basato sui mezzi di comunicazione di massa intesi come mezzi di diffusione di un pensiero da un emittente ad un pubblico indistinto. Uno dei problemi principali era quello di capire come regolare il settore radio-televisivo. La differenza tra il vecchio e il nuovo mondo della rete è che quello vecchio era caratterizzato da una comunicazione di massa, dei giornali, della radio e della televisione, con una comunicazione da parte di un soggetto ad una massa indistinta di utenti.

Pian piano si è trasformata in una comunicazione on-demand che da un lato permette all’utente di essere anche produttore d’informazione e dall’altro porta ad una comunicazione più parcellizzata dove i contenuti sono destinati sempre di più a singoli utenti identificati dalle loro caratteristiche, caratterizzati per quello che consumano, per le loro preferenze. Perciò si passa da un’informazione di massa, ad un’informazione on-demand e personalizzata.

Il presupposto del diritto dell’informazione vent’anni fa era il dibattito della scarsità dei mezzi, in cui il problema principale era quello di regolare la modalità di distribuzione da una serie di frequenze elettromagnetiche necessarie per la distribuzione dei canali televisivi e di trovare i mezzi affinché l’utilizzo di questi mezzi in forma commerciale e d’impresa non si ripercuotesse in modo negativo sulla pluralità d’informazione ricevuta dagli utenti. Questa regolazione ha dato vita alle normative anti-concentrazione che tendono ad evitare, in un mercato televisivo, dei monopolisti che rischierebbero la limitazione dell’informazione. Ciò che concorre oggi a personalizzare l’informazione è l’assenza di un pubblico omogeneo, la ‘filter bubble’ (Pariser) o le ‘Camere d’eco’ che limitano la capacità di accedere a contenuti diversi rispetto a quelli che ci confortano, e le ‘fake news’.

Il tema della responsabilità del gestore di una piattaforma di rete attraverso la quale un’informazione viene divulgata, è molto attuale. L'articolo 21 della Costituzione è considerato la pietra angolare della comunicazione, poiché gran parte del diritto dell’informazione e della comunicazione ruota intorno all’interpretazione dell’art. 21 e dell’art. 15 Cost. L’art. 21 tratta e garantisce la libertà di manifestazione del pensiero come uno dei diritti fondamentali previsti dalla nostra Costituzione.

Comma 1

“Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni mezzo di diffusione.”

Dalla libertà di manifestare il proprio pensiero, si dà senso a tutte delle altre libertà previste nella Costituzione, come la libertà di associazione e di voto, in quanto è di fatto la condizione attraverso la quale si può consapevolmente partecipare alla vita democratica di un paese. Sia nell’ordinamento italiano che in quello di altre nazioni europee e nella giurisprudenza della Corte dei diritti dell’uomo, questo principio è considerato un diritto fondamentale.

L’articolo è composto di sei parti:

• Soggetto: Con “tutti” si indica tutti gli esseri umani che vivendo o passando dal territorio italiano sono garantiti da questo principio fondamentale della nostra Costituzione. Il “tutti” è il risultato di un dibattito, perché si poteva scegliere di scrivere cittadini, ma avrebbe escluso chi non aveva la cittadinanza. Ci sono poi dei privilegi per alcune categorie di persone legati all’applicazione di altri due articoli della Costituzione all’art. 21, ovvero l’art. 68 e l’art. 122. L’art. 68 dice che “i membri del parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e da voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”. Questa è una garanzia che si applica anche ai consiglieri regionali. Il loro diritto di manifestare il pensiero è più “forte” rispetto a quello dei cittadini comuni. I limiti alla manifestazione del pensiero, che esistono e che vengono applicati, non si applicano, quindi, nella loro pienezza ai parlamentari e ai consiglieri regionali. La razionalità dell’art. 68 è una garanzia che viene data per evitare che i parlamentari siano sottoposti a delle cause, a delle denunce che possono limitare la loro libera attività politica. Tuttavia, questo privilegio è molto spesso diventato un abuso, tanto che la Corte Costituzionale ha tentato di ridimensionare l’art. 68 per evitare che qualsiasi manifestazione del pensiero di un parlamentare potesse ricadere nell’ambito dell’insindacabilità dell’art. 21. La giurisprudenza ha particolarmente ribadito la necessità che fra la manifestazione di pensiero del parlamentare e l’attività politica in parlamento ci fosse un nesso funzionale che non fosse legato solo al fatto che lui fosse un parlamentare, ma che trovasse un limite nel fatto che l’espressione del pensiero fosse legata ad un’attività parlamentare, ad una dichiarazione fatta in parlamento. La giurisprudenza ha messo in connessione l’espressione del pensiero con l’attività concreta del parlamentare all’interno del parlamento. Un esempio degli ultimi anni è il caso della Corte Costituzionale che vede l’applicazione dell’art. 68 nel caso Calderoli-Kyenge.
• Oggetto: Essendo questo un principio che serve per garantire la libertà di tutti, anche l’oggetto è ampio: la libertà di esprimere il proprio pensiero e anche la libertà di non esprimerlo. Per “proprio” non si intende solo quello personale ma anche quello altrui, o meglio il pensiero che si è fatto proprio.
• Le questioni dottrinali e giurisprudenziali si sono arrovellate sul comprendere o meno nella tutela dell’art. 21 la pubblicità, intesa soprattutto come pubblicità commerciale, che alcuni vedono più legata alla libertà d’iniziativa economica privata. In realtà, la pubblicità, soprattutto le più creative e artistiche, possono essere inserite nella tutelabilità dell’art. 21.
• Anche per quanto riguarda la propaganda si ha un elemento legato alla manifestazione di pensiero, perché questa è finalizzata a invitare/far cambiare idea/influenzare.
• L’apologia, intesa come una difesa elogiativa, è legata spesso al tema dell’apologia del fascismo, che ha suscitato qualche problema di ordine costituzionale con la legge che vieta la ricostituzione del partito fascista. Alcuni, infatti, hanno pensato che quella legge potesse privare la libertà di manifestazione che invece era garantita nell’art. 21. Tuttavia, possiamo dire che la legge non limita la libertà di pensiero ma una libertà di associazione, una libertà più pratica.
• L’istigazione è una manifestazione del pensiero che serve a far compiere un reato a qualcuno e limita altri diritti e interessi costituzionalmente garantiti. Questi reati sono previsti in quanto limitano altri diritti.
• Altro elemento che l’art. 21 tutela è quello giornalistico, ovvero la tutela dell’attività di dare notizie.
• Altro oggetto è il diritto di accedere alle informazioni, inteso come diritto di ricevere notizie che sono in mano alla pubblica amministrazione e che non sono coperte da nessun tipo di segreto.
• L’elemento ulteriore è quello dell’interesse all’informazione pluralista, ovvero la tutela all’interesse a poter usufruire di un sistema informativo il più plurale possibile, ovvero di poter accedere ad un sistema mediatico che mi garantisca una pluralità di informazioni da fonti diverse.

Parola, scritto: Questo è un articolo che è stato scritto in un periodo subito successivo alla Seconda Guerra Mondiale, poiché la nostra Costituzione è stata scritta nel 1948, e perciò i mezzi di diffusione del pensiero a cui si faceva riferimento erano la parola, lo scritto inteso soprattutto come stampa, e ogni altro mezzo di diffusione del pensiero. La nostra Costituzione è stata criticata perché nel ‘48 il sistema radiofonico già esisteva ma non era stato menzionato, anche se può essere considerato con le parole “con ogni mezzo”.

Lo stesso vale per tutti i mezzi di comunicazione sviluppatisi dal ‘48 in poi. Nella storia del diritto dell’informazione e della comunicazione abbiamo avuto un periodo in cui si è dovuto dare una regolazione ai mezzi di diffusione del pensiero. La sentenza 102/75 della Corte Costituzionale dice che questo “con ogni mezzo” individuato dall’art. 21 “non può significare che tutti debbano avere la materiale disponibilità dei mezzi di diffusione, ma che a tutti la legge debba garantire la giuridica possibilità di usarne e di accederne con le modalità ed entro i limiti resi necessari dalle caratteristiche dei singoli mezzi o dalle esigenze di assicurare l’armonica coesistenza del pari diritto di ciascuno o dalla tutela di altri interessi costituzionalmente apprezzabili”.

La parola, infatti, può essere utilizzata da tutti; lo scritto già esclude molte persone, e diventa poi particolarmente difficile se il mezzo che scegliamo per esprimere il nostro pensiero era fino a poco tempo fa il mezzo principe della diffusione di massa del pensiero (tv e radio), perché questi sono mezzi che sono caratterizzati da elementi di scarsità. In Italia, il sistema radiotelevisivo si è sviluppato soprattutto utilizzando l’etere, ponti radio che distribuiscono il segnale sul territorio nazionale attraverso le onde elettromagnetiche. Per poter organizzare un’impresa televisiva che ha la potenza economica di produrre informazione e dei programmi trasmessi attraverso il network, occorre non solo il network stesso (elemento tecnico), ma un grande quantitativo economico (elemento economico). È necessario che questi mezzi scarsi siano regolati affinché chiunque ne possa usufruire in un modo ragionevole e alla luce degli interessi comuni. È necessaria, quindi, una legge che garantisca a tutti di accedere a questi mezzi con le modalità stabilite sulla base della natura dei singoli mezzi.