Appunti Diritto del Lavoro Sindacale AL Nogler Brun 2016 2017 2° semestre

13 Febbraio 2017

RETRIBUZIONE

-art 2094 cc: solo richiamato l'obbligo di retribuzione in capo al datore di lavoro

-artt 2039 e ss: regolata in maniera specifica (nel cc l'art 2039 cc è la norma faro della retribuzione).

-regolata in modo esplicito dalla Carta Costituzionale (è una specificità italiana, sono molto rare le

carte costituzionali che si occupano espressamente della materia della retribuzione):

art 36 Cost (unica norma costituzionale che utilizza la parola esistenza)

art 37 Cost (sancisce la parità tra uomo e donna nelle condizioni di lavoro e nella retribuzione al

comma 1 e la parità solo retributiva tra lavoratore adulto e lavoratore minore al comma 3).

Queste due disposizioni hanno la particolarità di essere NORME IMMEDIATAMENTE

PRECETTIVE: non si limitano ad esprimere dei principi utilizzabili nel giudizio di costituzionalità

delle leggi o nell'interpretare le disposizioni legislative bensì esprimono anche delle regole

immediatamente applicabili al rapporto di lavoro, le quali si inseriscono immediatamente nel

regolamento di lavoro e diventano punto di riferimento per giudicare se siano stati maturati

particolari diritti oggetto della tutela giurisdizionale.

Art 36 Cost: il lavoratore ha diritto a una retribuzione da un lato PROPORZIONATA e dall'altro lato

SUFFICIENTE AD ASSICURARE AL LAVORATORE E ALLA SUA FAMIGLIA

UN' ESISTENZA LIBERA E DIGNITOSA-->questa disposizione allo stesso tempo esprime

due principi (quello della proporzionalità e quello della sufficienza) ed una regola (quella della

retribuzione adeguata).I principi vengono utilizzati per il giudizio di costituzionalità delle leggi o

o per interpretare le disposizioni legislative (es.IL PRINCIPIO DELLA PROPORZIONALITÀ fa sì

che il trattamento retributivo in materia di part time debba essere proporzionato a quello in materia

di full time).

Negli anni '80 si è poi tentato di sostenere la tesi secondo la quale, oltre ad essere un principio,

quella della proporzionalità sarebbe anche una regola di parità di trattamento applicabile ai contratti

collettivi-->effettivamente nel 1991 la Corte Costituzionale, in una sentenza interpretativa di rigetto

(quindi in una sentenza non vincolante) non la dichiarò incostituzionale, tanto che subito venne

accolta dalla Corte di Cassazione; tuttavia dal 1995 quest'ultima cominciò al contrario ad escludere

l'esistenza di una regola di parità di trattamento, tanto che tale orientamento è poi rimasto tale fino

ai nostri giorni.

Quindi non si ritiene configurabile nel nostro ordinamento un principio costituzionale, e neppure

legislativo, di parità di trattamento, il quale invece la giurisprudenza ha praticato dal 1991 al 1995.

Questo fu un periodo di protagonismo della giurisprudenza, la quale esercitò un forte intervento sui

contratti collettivi: sostanzialmente capitava che le corti affermassero che una determinata

mansione, magari collocata alla penultima categoria prevista nel contratto collettivo, dovesse essere

invece collocata un gradino più in alto, al terzultimo, perchè si riteneva meritasse una retribuzione

pari a quella delle mansioni inserite nella terzultima categoria.Tuttavia nel 1995 la Cassazione

stroncò questa pratica, affermando che spetta invece all' autonomia collettiva determinare la

classificazione dei dipendenti in funzione reributiva.

Sostanzialmente è possibile sostenere che il combinato disposto degli artt 36 e 37 Cost assegna alla

contrattazione collettiva una riserva di competenza regolativa in materia di retribuzione;

tuttavia è una competenza relativa, e non assoluta: non significa cioèche il Legislatore non possa

mai intervenire in materia retributiva bensì che il suo intervento deve essere giustificato da

situazioni-da esigenze particolari di politica economica (dato che il livello delle retribuzioni ha un

grande impatto macroeconomico può capitare che il Legislatore intervenga, ma questo intervento

deve essere per forza giustificato dalla particolare situazione economica di quel periodo).

Il secondo principio ricavabile dall'art 36 Cost è IL PRINCIPIO DELLA SUFFICIENZA: questo ha

assunto nella giurisprudenza costituzionale una valenza particolare in relazione agli ISTITUTI DI

TUTELA DEL CREDITO RETRIBUTIVO.Una volta maturata la retribuzione, il lavoratore ha un

credito nei confronti del datore di lavoro; siccome questo credito è strumentale al sostentamento del

lavoratore e della sua famiglia, deve essere particolarmente tutelato-->sarebbe giusto che questo

credito possa prescriversi tenendo conto anche del tempo durante il quale il lavorato è ancora legato

da un rapporto di lavoro al datore di lavoro? No, e infatti ci sono regole di prescizione particolari

poichè non sarebbe giusto che in certi tempi maturi il tempo per la prescrizione: quel credito è

troppo importante per il lavoratore, e bisogna tenere conto che la retribuzione riveste questa

importanza-->ALLA RETRIBUZIONE NON SI APPLICANO I TEMPI DI PRESCRIZIONE

ORDINARI.Sarebbe giusto che il creditore del lavoratore possa chiedere al datore di lavoro il

pignoramento della retribuzione del lavoratore a tutela dei suoi crediti? Da un lato è giusto, ma solo

entro una misura tale per cui al lavoratore rimanga una cifra comunque sufficiente a garantirgli una

vita libera e dignitosa-->ecco perche solitamente è pignorabile 1/5 della retribuzione (il quinto)

Lo stesso ragionamento vale per tuttui gli altri istituti di regolazione del credito retributivo

(es.il sequestro) in quanto risentono tutti dell'esistenza nella nostra Costituzione del principio della

sufficienza.

Dal 1951 ad oggi la Corte di Cassazione ha sempre sostenuto che dall'art 36 Cost sia ricavabile,

sostanziamente fondendo i principi della proporzionalità e della sufficienza, LA REGOLA

DELL'ADEGUATEZZA DELLA RETRIBUZIONE->è la cosidetta via italiana ai minimi

retributivi.Come fa un giudice a determinare se la retribuzione-il livello della retribuzione prevista

nel contratto di lavoro è adeguato o meno? Giustamente la Corte di Cassazione si è sempre

appoggiata anzitutto sui contratti collettivi.

Ma la retribuzione adeguata è composta da proprio tutte le voci retributive previste nei contratti

collettivi?

Analizziamo una busta paga-->è divisa in tre parti:

-la prima, costituita dalle prime quattro colonne, è detta la testa della busta paga;

-la seconda è la parte centrale, il corpo della busta paga

-la terza in fondo sono i piedi della busta paga

Guardiamo le VOCI RETRIBUTIVE DELLA PAGA:

La PAGA BASE (nei contratti collettivi detto anche minimo contrattuale): questa dipende dalle

MANSIONI CHE SVOLGE il lavoratore, cioè a seconda del livello in cui è inquadrato (es.paga

base per il quinto livello=1065 €) ; a questo si può sommare un' INDENNITÀ DI FUNZIONE per

il fatto che al lavoratore è stato DATO UN INCARICO PARTICOLARE (es.fa sì che tutti i mesi

riceva 150 € in più).Poi possono anche esserci diversi tipi di MAGGIORAZIONI:

per il LAVORO NOTTURNO (es.ha lavorato 6 ore di notte), per il LAVORO STRAORDINARIO,

o per il LAVORO FESTIVO, a seconda di quello che ha svolto quel mese.

Dato che questa è una busta paga di marzo, non compaiono quelle voci che hanno una cadenza più

lunga, cioè non mensile, le quali vengono corrisposte tendenzialmente una volta all'anno

(compaiono dunque nella busta paga di dicembre)-->infatti esistono ancora voci retributive che

mantegono il vecchio nome di GRATIFICHE (es.la tredicesima, detta anche gratifica natalizia)

(es.alcuni contratti collettivi prevedono addirittura la quattordicesima).

Se il lavoaratore lo ha maturato, a queste voci si può sommare anche uno SCATTO DI

ANZIANITA' (es.12,5 € ), somma destinata ad aumentare via via con la sua carriera.

Inoltre, quando è previsto, viene corrisposto una volta all'anno, un premio annuale detto PREMIO

DI PRODUTTIVITA'. Di queste voci quali sono quelle che fanno parte della retibuzione adeguata?

E quali invece sono ulteriori-sono in più rispetto alla retibuzione minima adegata di matrice

costituzionale?

La giurisprudenza risponde che il parametro della RETRIBUZIONE ADEGUATA è composto da =

MINIMO CONTRATTUALE + SCATTO DI ANZIANITÀ (es.1065€ + 12,50€)

Quando è che diventa rilevante questa retribuzione adeguata? Cioè quando viene utilizzato questo

parametro?

In DUE CASI:

-IL DATORE DI LAVORO NON È TENUTO AD APPLICARE NESSUN CONTRATTO

COLLETTIVO (perchè se invece è tenuto ad applicare il contratto collettivo non esiste un problema

di contrasto con la regola della retribuzione adeguata: il datore di lavoro è gia tenuto ad applicare il

contratto collettivo, non serve una regola costituzionale di adeguatezza-->in questo caso il

lavoratore ha diritto ad una retribuzione più che adeguata in quanto oltre alle voci usate per la

retribuzione adeguata ci sono anche quelle previste dal contratto collettivo) E NEL CONTRATTO

INDIVIDUALE DEL LAVORATORE EGLI HA FISSATO UNA RETRIBUZIONE SOTTO AL

LIVELLO DELLA RETRIBUZIONE ADEGUATA-->in questo caso il giudice prenderà come

parametro il contratto collettivo nazionale di categoria (es.quello firmato dalla Cigl, Cisl e Uil) e

farà il confronto tra la retribuzione minima fissata da quest'ultimo e la paga fissata nel contratto

individuale del lavoratore: se la paga che riceve è effettivamente inferiore, il giudice allora

censurerà tale comportamento in quanto quella della retribuzione adeguata è una regola

inderogabile e di conseguenza il datore di lavoro gli si deve necessariamente adeguare.

In questo caso è evidente come l'art 36 Cost sia in sostanza un meccanismo indiretto di applicazione

erga omnes del contratto collettivo, circoscritto però solo alle due voci che compongono la

retribuzione adeguata, cioè alla paga minima e allo scatto di anzianità (non si tratta di

un'applicazione diretta del contratto collettivo in quanto in questo caso ad essere applicato è l'art 36

Cost; il contratto collettivo viene usato ma solo come parametro in via indiretta in quanto tra tutte le

voci che contiene se ne usano solo due-->solo se si fossero applicate tutte le voci si sarebbe trattato

di un' applicazione in via diretta).

Facendo i giudici italiani riferimento ai contratti collettivi per determinare la retribuzione adeguata,

ne consegue che in Italia non esiste un minimo di paga uguale per tutti: il minimo retributivo

dipende dal settore, e quindi dal contratto collettivo, che viene in considerazione.

-IL DATORE DI LAVORO È TENUTO AD APPLICARE UN CONTRATTO COLLETTIVO E SI

TROVA ALTERNATIVAMENTE IN UNA DI QUESTE DUE SITUAZIONI: il contratto collettivo

che lui applica è UN CONTRATTO COLLETTIVO CONCLUSO DA SOGGETTI POCO

RAPPRESENTATIVI oppure APPLICA IL CONTRATTO NAZIONALE DI CATEGORIA CHE

PERÒ FISSA UN MINIMO RETRIBUTIVO CHE LUI NON RIESCE A PAGARE.

Nella prima ipotesi, quando il giudice ritene il sindacato che ha concluso il contratto collettivo a cui

si è vincolato il datore di lavoro poco rappresentativo di quel settore, innanzitutto farà riferimento

alla voce retributiva di quel contratto a cui si è vincolato ma poi farà anche un secondo confronto

per verifcare se dal punto di vista della retribuzione quel contratto collettivo acui si è vincolato

prevede almeno la corresponsione della retribuzione adeguata prevista nel contratto collettivo

concluso dalle organizzazioni più rappresentative del settore (es.concluso da Cigl, Cisl e Uil).

La seconda ipotesi è quella che alla fine degli anni '90 si è trovata ad affrontate la Corte di

Cassazione: il datore di lavoro che si è vincolato ad applicare il contratto collettivo nazionale di

categoria il quale però fissa un minimo retributivo che è troppo alto per lui e che dunque egli non

riesce a corrispondere ai suoi lavoratori: in questo caso il giudice tuttavia risponderà che finchè si è

vincolato all'applicazione di quel contratto collettivo non si può intervenire dato che la regola della

retribuzione adeguata consente ai giudici di alzare la retribuzione dovuta, ma mai di abbassarla.

Sempre negli stessi anni si è posto anche il problema del DATORE DI LAVORO CHE NON È

TENUTO AD APPLICARE NESSUN CONTRATTO COLLETTIVO E CHE OPERA IN UN

CONTESTO TERRITORIALE-IN UNA REGIONE CON UNA SITUAZIONE ECONOMICA

PARTICOLARMENTE DIFFICILE, nella quale cioè si confronta con forti percentuali di economia

sommersa e nella quale le condizioni di vita hanno un costo di molto inferiore rispetto ad altre parti

d'Italia (tanto che se si fa ugualmente riferimento alle due voci della paga base e dello scatto di

anzianità, di fatto ad un suo lavoratore si corrisponde di più di quanto si corrisponde ad un altro che

lavora in un'altra parte d'Italia).Dopo un periodo iniziale di tentennamento, la Corte di Cassazione

ha affermato che effettivamente quando l'ISTAT certifica che il costo della vita in quelle località è

inferiore il giudice, nel caso in cui il datore non è tenuto ad applicare nessun contratto collettivo o

che comunque applica un contratto collettivo fortemente al ribasso, il giudice può prendere le due

voci retributive della paga base e dell'anzianità e prevedere che la retribuzione adeguata sia per così

dire scontata-->infatti nell'Italia Meridionale ci sono situazioni per cui sostanzialmente c'è uno

sconto che va dal 15% al 30%.

Dunque questa è stata la risposta giurisprudenziale al sistema di contrattazione collettivo italiano

il quale, a differenza di altri ordinamenti europei e pur essendo l'Italia il paese con le maggiori

differenziazioni regionali di retribuzione in Europa, è un sistema di contrattazione nazionale di

categoria (che trova cioè il suo perno nel contratto collettivo nazionale di categoria)-->ecco perchè,

almeno dal punto di vista della retribuzione adeguata, la Corte di Cassazione consente di pagare dei

minimi retributivi scontati a seconda di percentuali che possono variare a seconda dei dati ISTAT.

Quindi la regola della RETRIBUZIONE ADEGUATA viene concepita dalla giurisprudenza,

con una sorta di presunzione, come corrispondente alla SOMMA di RETRIBUZIONE

TABELLARE (la paga base) + SCATTI DI ANZIANITA' PREVISTA NEI CONTRATTI

COLLETTIVI CONCLUSI DALLE ORGANIZZAZZIONI PIÙ RAPPRESENTATIVE

NELLE VARIE CATEGORIE MERCEOLOGICHE, salvo che il costo della vita sia inferiore

alla media nazionale (in questo caso il giudice talora potrebbe operare uno sconto), fermo restando

che IL PROBLEMA DELLA RETRIBUZIONE ADEGUATA NON SI PONE MAI NEI CASI

IN CUI IL DATORE DI LAVORO È GIÀ VINCOLATO ALL'APPLICAZIONE DEL

CONTRATTO COLLETTIVO CHE LA GIURISPRUDENZA CONSIDERA COME

QUELLO DI RIFERIMENTO-->infatti in questo caso c'è già l'obbligo per il datore di lavoro di

applicarlo, non c'è bisogno di intervenire con una regola costituzionale di adeguatezza della

retribuzione.

Come si calcolano le singole voci retributive?

Per quanto nella busta paga si trovino nella stessa sezione, L'ASSEGNO FAMIGLIARE NON È

UNA VOCE RETRIBUTIVA-->è una somma di denaro a cui il lavoratore ha diritto non nei

confronti del datore di lavoro bensì nei confronti dello Stato, in particolare dell'INPS:

È UN ISTITUTO PREVIDENZIALE.Ma allora perchè si trova nella busta paga?

Perchè il datore di lavoro ha comunque l'obbligo di anticiparlo al lavoratore: egli glielo anticipa e

poi lo recupererà dall'INPS a sua volta.

Quindi L'IMPORTO DELL'ASSEGNO FAMIGLIARE NON DEVE ESSERE COMPRESO

NELL'OBBLIGO DI RETRIBUZIONE IN QUANTO NON FA PARTE DELLA RETRIBUZIONE

ORDINARIA-->rispetto a questa somma il datore di lavoro è solo un intermediario-un sostituto del

pagamento dell'INPS)

RETRIBUZIONE ORDINARIA/FISSA-->si calcola sommando tre voci retributive=

RETRIBUZIONE TABELLARE (minimo contrattuale) + INDENNITA' DI SERVIZIO +

SCATTO DI ANZIANITA'.Perchè nella busta paga di queste tre voci si fa un totale unico come

retribuzione ordinaria e non si lasciano indicate le tre singole voci retributive?

Perchè LA RETRIBUZIONE ORDINARIA NEL SUO INSIEME SERVE A CALCOLARE LA

RETRIBUZIONE GIORNALIERA; a sua volta LA RETRIBUZIONE GIORNALIERA SERVE

PER CALCOLARE LA FESTIVITÀ QUANDO COINCIDE CON LA DOMENICA.

Infatti mentre la retribuzione per LA FESTIVITÀ CHE CADE NEI GIORNI

INFRASETTIMANALI È GIÀ COMPRESA NELLA NORMALE RETRIBUZIONE MENSILE,

per LA FESTIVITÀ CHE CADE DI DOMENICA, al lavoratore è dovuto in aggiunta alla normale

retribuzione mensile una quota pari a 1/26 DELLA RETRIBUZIONE ORDINARIA.

(in questo caso il 26 è il numero previsto dal contratto collettivo dei metalmeccanici, ma ogni

contratto collettivo può prevederne anche uno diverso)

La previsione del contratto collettivo circa l'1/26 in più non è altro che una specificazione della

previsione normativa contenuta nella L.90/1954 secondo cui SE LA FESTIVITÀ CADE DI

DOMENICA, AL LAVORATORE DEVE ESSERE PAGATA UNA GIORNATA IN PIÙ.

(es.compare tra le voci retributive anche la festività di Pasquetta per quanto sia di lunedì;

per quanto sia registrata come non retribuita in quanto, essendo infrasettimanale, non comporta

l'aggiunta di una giornata in più alla retribuzione ordinaria, figura comunque perchè è un giorno in

cui il lavoratore, pur non essendo tenuto a lavorare, ha diritto alla contribuzione previdenziale)

MAGGIORAZIONE PER LAVORO NOTTURNO-->in questo caso si calcola facendo riferimento

a una norma del contratto collettivo dei metalmeccanici che si occupa delle maggiorazioni per

lavoro festivo, per lavoro straordinario e per lavoro notturno: c'è una tabella che prevede per

il lavoro notturno fino alle 22.00 una maggiorazione del 20% e dopo le 22.00 una maggiorazione

del 30%; per il lav