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PER GLI ALTRI SETTORI invece bisogna capire quando usare la SCIA e quando il silenzio-

assenso come modalità di conclusione-decisione del procedimento.

SI APPLICHERA' ESCLUSIVAMENTE IL SILENZIO-ASSENSO COME MODALITA'

DECISORIA DEL PROCEDIMENTO PER TUTTI QUEI SETTORI CHE RICHIEDONO UNA

VALUTAZIONE-UN'ATTIVITA' DISCREZIONALE DELLA PA CIRCA L'OPPORTUNITA' DI

RILASCIARE IL PROVVEDIMENTO:infatti la SCIA è compatibile con le sole attività vincolate.

Tuttavia per l'applicazione della SCIA VANNO ESCLUSE ANCHE TUTTE QUELLE ATTIVITA'

VINCOLATE CHE SONO SOGGETTE AD UN CONTINGENTAMENTO, cioè settori per i quali

la PA non può concedere autorizzazioni oltre un limite numerico di rilascio-->qui la modalità

decisoria potrà essere solo il silenzio-assenso.

Settori delicati previsti per legge-->provvedimento espresso

Altri settori con attività discrezionali della PA--->silenzio-assenso

Altri settori con attività vincolata contingentata--->silenzio-assenso

Ovviamente se si deve usare la SCIA non ci vuole la domanda del privato; qualora magari venga

comunque presentata la PA potrebbe direttamente convertirla in autocertificazione (sempre che sia

corredata di tutta la documentazione necessaria).

Dunque tranne che nelle materie elencate dagli artt 19-20 o nei decreti del Presidente del Consiglio,

si dovranno usare di regola o il silenzio-assenso o la SCIA.

Tuttavia i settori dove la SCIA è esclusa non è detto che non possano vedersi applicato il silenzio-

assenso in quanto copre un raggio d'azione più ampio

Questi istituti rappresentano tentativi di semplificazione per il cittadino (mentre la PA è comunque

tenuta a compiere le proprie attività e controlli)-->una soglia di controllo più bassa è il prezzo che si

paga per non fare ricadere sul privato il tempo di cui necessita la PA per effettuare i controlli

necessari--->vi è insomma un tentativo di alleggerimento degli oneri burocratici che stanno di solito

in capo al cittadino, ma dato il rischio per l'interesse pubblico molto spesso si complica il loro

funzionamento quando in realtà erano istituti pensati per semplificare.

Comma 5 bis--> circa la tutela giurisdizionale, nel caso del silenzio-assenso non vi è il problema

della tutela del terzo (come invece c'è nell'art 19 dato che manca del tutto un provvedimento

impugnabile): infatti qui, anche se non è formale, si considera che ci sia un PROVVEDIMENTO

FITTIZIO-->dunque il terzo può direttamente impugnare il silenzio assenso, cioè impugnare quella

che era la domanda del privato la quale, per effetto del trascorrere del tempo oltre il termine

previsto per la conclusione del procedimento, si è trasformata presuntivamente in un provvedimento

implicito di accoglimento.

Inoltre in questa disposizione vi è l'eccezione per cui TUTTE LE CONTROVERSIE CHE

RIGUARDANO IL RILASCIO DEL SILENZIO-ASSENSO SONO DEVOLUTE ALLA

GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO (mentre di solito per le

questioni amministrative abbiamo il normale riparto giudice amministrativo-giudice ordinario sulla

base delle diverse situazioni giuridiche soggettive che vengono in gioco)-->infatti per il silenzio-

assenso, come anche per la SCIA ex art 19 comma 6 ter, il Legislatore ha voluto trasferire in blocco

la competenza delle controversie al giudice amministrativo, a prescindere dal fatto che vi siano in

gioco interessi legittimi e/o diritti soggettivi; in fin dei conti è il giudice amministrativo il giudice

della funzione pubblica (cioè dell'esercizio dei poteri dell'amministrazione in ragione dell'interesse

generale), della quale sono sicuramente espressione istituti come la SCIA e il silenzio-assenso.

FINE PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO ITALIANO

L'AMMINISTRAZIONE EUROPEA E LE SUE REGOLE

Per ora l'UE non ha una legge sul procedimento amministrativo come la nostra L.241/90, anche se

da tempo se ne vorrebbe adottare una; questo non significa no regole generali: principi generali

Carta di Nizza + CDGE

Qui le cose più complicate per il fatto che l'amministrazione EU avviene mediante modelli molto

diversi tra loro; con disciplina del procedimento amministrativo quale modello intendiamo?

Sappiamo che le regole prodotte dall'ordinamento comunitario possono essere implementate-attuate

talvolta dagli Stati Membri-->AMMINISTRAZIONE INDIRETTA dalle istituzioni europee

(Commissione ed agenzie europee)-->AMMINISTRAZIONE DIRETTA; dagli Stati Membri +

Commissione o Stati Membri + Agenzie

--->AMMINISTRAZIONE CONGIUNTA

Se amministrazioni europee fossero tutte queste la disciplina procedurale che dovesse essere

eventualmente adottata da Parlamento e Consiglio a chi si applicherebbe? Potrebbe davvero

rivolgersi alle agenzie nazionali che attuano regole europee (es.agenzia europea per sicurezza

area:rilascia certificati, stabilisce livelli di emissioni-->organismo Eu che applica regole Eu--

>amministrazione diretta:Parlamento e Consiglio potrebbero ben decidere le regole che si applicano

ad un proprio organismo amministrativo)

(es.uffici doganali nazionali che applicano regole UE-->amministrazione indiretta:Parlamento e

Consiglio non potrebbero decidere le regole che si applicano ad amministrazioni proprie degli Stati

Membri, o comunque gli Stati consentirebbero malvolentieri).

Infatti in questo ambito di rapporti Ue-Stati Membri vige il principio dell'AUTONOMIA

PROCEDURALE DEGLI STATI MEMBRI:il diritto Ue ha sempre detto che spetta agli Stati

Membri stabilire le regole procedurali per il funzionamento dei propri organi amministrativi a meno

che, per esigenze di effettività e di uniformazione del diritto comunitario, l'EU non produca un suo

proprio diritto procedurale.

es.nel settore contratti pubblici l'UE è intervenuta con direttive che hanno armonizzato il settore

ma comunque casi del genere sono l'eccezione, e anche nei Trattati si fatica a trovare una disciplina

generale del procedimento amministrativo in grado di vincolare tutti gli Stati...mentre è facile

individuarne una che vincoli tutte le istituzioni ed organismi propri della EU

-->allo stato delle cose nei trattati non ci sono i presupposti che potrebbero giustificare una

disciplina eu del procediemento amministrativo che vincoli tutti gli stati membri

infatti anche quando lavorano come macchina esecutiva del diritto comunitario, le amministrazioni

nazionali applicano il loro diritto-->questo significa che potenzialmente il modo di garantire il

contradditorio in un procedimento nazionale ma di rilevanza europea-cioè che riguarda applicazione

di regole ue potrebbe differire da stato a stato es.da italia a francia per quanto le regole da loro

applicate sono le stesse europee-->quindi l'ordinamento comunitario infondo tollera un certo grado

di differenziazione procedurale proprio perchè non ha la possibilità di uniformare la disciplina di

azione amministrativa degli Stati Membri.Il problema si pone sopratutto quando il modello è quello

dell'amministrazione congiunta:bisogna capire che tipo di diritto procedurale si applica.

Per capire come l'ordinamento comunitario risolve questa questione delle regole procedurali

dell'amministrazione congiunta esamineremo la rete europea della concorrenza-->infatti la funzione

di regolazione della concorrenza a livello europeo è esercitata da una rete di autorità della

concorrenza composta da le 28 autorità antitrust degli Stati Membri + la Commissione (che è

l'autorità antitrust dell'UE, con anche funzioni di coordinamento generale e supremazia)–>il modo

in cui l'ordinamento comunitario ha organizzato la rete ci fa vedere come in questo caso di

amministrazione congiunta il diritto procedurale sia la risultante di alcune regole procedurali fissate

dal regolamento UE 1/2003 (quello che regola la rete antitrust) + i 28 diritti procedurali degli Stati

Membri che verranno in gioco di volta in volta a seconda del luogo nazionale coinvolto, il quale

lavorerà da solo o insieme alla Commissione per gestire un procedimento antitrust comunitario.

CHITI Capitoli 4,5,6,8,9 tranne sez 4

MARCHETTI Capitoli 1,2,3,5,6,7,8

22 Novembre 2016

DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO NELL'UE

-procedimento completamente gestito dall'UE-->amministrazione diretta (agenzia sicurezza aerea)

-procedimento gestito attraverso la rete europea della concorrenza-->amministrazione congiunta

(cooperazione Eu + amministrazioni nazionali per l'antitrust)

COMMISSIONE EUROPEA

-per molto tempo unico organo amministrativo dell'EU

-guardiana Trattati,

-detiene in esclusiva potere d'iniziativa legislativa

-partecipa di tutti i poteri ma particolarmente rilevante per L'AMMINISTRAZIONE DELLE

REGOLE EUROPEE-->vi si concentrano sia i poteri di normazione secondaria sia il potere di

amministrazione vera e propria rimasta in seno all'unione (cioè quando si tratta di amministrazione

diretta); ha infatti funzione normativa secondaria nel senso che è l'istituzione da cui promanano i

regolamenti secondari-gli atti regolamentativi. Chiameremo i regolamenti emanati della

Commissione ATTI REGOLAMENTARI (cioè i regolamenti adottati dalla sola Commissione ex

artt 290 e 290 del Trattato di Lisbona) per distinguerli dai regolamenti legislativi fonte tipica ex art

288 del Trattato di Lisbona-->i regolamenti della Commissione sono infatti atti normativi secondari

che non hanno natura legislativa (la quale richiede invece la codecisione di Consiglio e

Parlamento).

Gli atti regolamentari della Commissione, essendo atti secondari, oltre che dei Trattati e dei principi

fondamentali Eu, sono tenuti al rispetto degli atti legislativi primari (regolamenti,direttive,decisioni)

Del resto è appunto il cuore amministrativo dell'Unione Europea:in origine non era che un apparato

costituito da un insieme di uffici che si limitavano a preparare gli atti collegiali; era infatti tutta

incentrata sul collegio, gli uffici non potevano adottare atti con efficacia esterna bensì l'unico

organo che esprimeva la volontà della Commissione era l'intero collegio.

Tuttavia dalla politica agricola comune, dato che i compiti da gestire erano sempre più numerosi e

le questioni amministrative sempre più complesse, si è fatta sentire sempre più l'esigenza di

riconoscere come organi, e quindi dotati di potere decisorio, anche i singoli uffici della direzione

generale: quindi da ora anche singoli funzionari interni all'apparato potevano prendere decisioni

(infatti non più era possibile far giungere tutto all'attenzione del Commissario)-->la Commissione

amministra sia con decisioni adottate dal Collegio sia con decisioni adottate dall'apparato interno.

I compiti della Commissione continuavano ad aumentare-->dagli anni '90 un nuovo modello

organizzativo per venirle in soccorso: 34 agenzie europee decentrate (es.in Italia c'è quella della

sicurezza alimentare, in Inghilterra quella dell'industria farmaceutica), organismi che hanno sì tratti

comuni ma che possono comunque essere allo stesso tempo molto differenti: infatti sono spesso

titolari di poteri o compiti anche diversi tra di loro.

AGENZIE EUROPEE-->innanzitutto sono da non confondere con le autorità amministrative

indipendenti, cioè quelle autorità che garantiscono una regolazione di certi interessi neutra-

indipendente dal Governo (es.antitrust in Italia).

Infatti le agenzie decentrate europee non sono politicamente indipendenti né rispetto alla

Commissione né dagli Stati Membri-->il CDA è composto da 1 rappresentante di ciascun stato

membro + 1 rappresentante della Commissione:va da sé che questi sono guide che rappresentano

non solo il livello europeo bensì assicurano un livello di composizione tra l'interesse europeo e

l'interesse nazionale (c'è dunque un misto di interessi nazionali-comunitario all'interno delle

agenzie)

-->assicurare garanzia di un interesse in confortmit compatibile con interesse eu, ma al suo interno

componenente stati mebri—connuncio liv amm stati e liv ammm europe

fatte per essere punto congiunzione interessi stati membri e interesse comunitario

Come già detto le agenzie europee decentrate fanno cose molto diverse tra loro:

-Alcune agenzie svolgono solo una funzione di COORDINAMENTO INFORMATIVO: non fanno

altro che monitorare un determinato settore e poi fornire i relativi dati alla Commissione-->questi

dati sono comunque importantissimi in quanto sono la base dei testi normativi poi adottati dalla

Commissione. Queste agenzie infatti sostengono con dati, informazioni e pareri tecnici la funzione

normativa in capo alla Commissione. Si tratta dunque di un compito prettamente tecnico: esse non

formano policies europee, non adottano decisioni e nemmeno atti regolamentari bensì forniscono

quei materiali che la Commissione da sola non sarebbe in grado di acquisire, consentendole quindi

di svolgere le sue funzioni decisionali e normative. Questo tipo di agenzie sono una sorta di

consulenti-fornitori di dati i quali forniscono materiale che poi finisce nel circuito normativo sia

della Commissione sia delle singole amministrazioni nazionali, tanto che spesso si formano dei

circuiti informativi comuni (es. vi può essere una circolazione di dati riguardanti l'ambiente tra

l'agenzia europea per l'ambiente, il ministero dell'Ambiente italiano e l'agenzia per la tutela

ambientale francese).Rientrano in questo tipo di agenzie l'osservatorio sulle droghe e le

tossicodipendenze, l'Europol e l'agenzia EU per i diritti fondamentali.

-Altre agenzie hanno invece compiti più specifici, definibili come TECNOCRATICI:

Una su tutte è l'agenzia europea per la valutazione dei medicinali-->ha un vero compito consultivo

nei confronti della Commissione:esprimono pareri che hanno un peso molto rilevante sul processo

decisorio della Commissione es.caso Upjonh:molti farmaci per entrare in commercio nel mercato

comune devono otteenre un'autorizzazione centralizzata, dopodiché possono circolare in tutti gli

Stati.

In pratica la Comm decide se autorizzare o meno un farmaco sulla base del parere reso dall'agenzia

per la valutazione-->l'elemento di discrezionalità tecnica viene deciso dall'agenzia, e per la Comm è

davvero molto difficile discostarsene (storicamente non è mai avvenuto...se agenzia dice rischi

maggiori di benefici,la comm di fatto mai rilascerà l'autorizzazione)-->quindi hanno un peso molto

forte nel procedimento.Dato che sono state costituite aldifuori delle istituzioni previste dal

trattato,quando sono state create e hanno ricevuto poteri rilevanti, sono sorti molti dubbi circa la

loro legittimazione ed il loro controllo (soprattutto quelle in materia di vigilanza finanziaria e

bancaria)-->si risponde rassicurando che vi è il controllo giurisdizionale della CDGE.

Tuttavia il dibattito non si è placato, tanto che si è voluto introdurre anche degli elementi di

legittimazione democratica attraverso garanzie partecipative nella dato che sono agenzie con potere

tecnocratico aldifuori del circuito istituzionale (sono staccate dalla Commissione) non

democraticamente controllabili con gli strumenti -->fare in modo che osservino una procedura

aperta e partecipata in modo da introdurvi elementi di legittimazione democratica.

(es.collaborazione mediante un parere, vale ancora di più per quelle agenzie che non si limitano a

collaborare fornendo dati o pareri ma adottano esse stesse decisioni vincolanti

-solo informa+

-entrano nel processo decisoniael ma con pareri formalmente nn vincol (anche se di fatto la comm

non si discosta dato che resi da tencici del settorie

-proceudono esse stesse decisioni vincolanti es.ufficio armonizzazione del mercato interno (della

pro interll-sicurezza aera—regola aerazione civle, certifica voliveli...un impresa che vuole mettere

in pista un suo awereo deve ricevere da lei autorizz di conformita...atto prodotto da agenzia, da

contestare prima davanti agenzia e poi cdg...no davanti alla comme

amministrazioen ue nn ha piu volto della comm

piu aumentano compiti e stati meno la comm puo fare da sola-->molti compiti distriubuti

all'intereno delle agenzie, fornite di autonomia organizativa e finanziaria nei confronti della comm +

grande expertise tecnica

DOTTRINA MERONI-->per quanto subito interpretazione evolutiva, risalente sentenza CDGE

1956 che si pone come limite all'attribuzione di compiti alle agenzie europee

Agenzie che producono atti finali-decisori hanno comunque il limite di non poter fissare le policies-

le politiche UE riguardo il settore di cui si occupano---

istituzionale:ci sono ist in cui è forte interesse stati-istituiz con natura intergovernativa es.consiglio

stati rappresentati attraverso i loto esecutivi ..e ci sono invece istituz che rappresenta interesse

dell'ue sovranazionale es.la commissione, unica con potere iniziat legisla

i processi decisionali dell'ue sono pensati in modo da rispettare sempre un certo equilibrio tra queste

due diverse componenti,intergov e sovracom-->assetto che si trova nel tratt e che quindi va

rispettato-->quando si creano nuovi organismi è bene non andarlo a scardinare—Zla cdg ok

istituzionalizzati nuovi organismi, ma non possono mai dettare politche generali dell'UE-->discende

che le agenzie non devono dettare la politica gen del loro settore pena portare fuori dalle istituzioni

le decisioni di policihe generali comunitarie

ok poteri finali ma non rulemaking-che deve rimanere alle ist come dicono i trattati

PRINCIPIO-->NON ALTERARE LA DISTRIBUZIONE DEL POTERE TRA LE 3 ISTITUZIONI

COME CONFIGURATO NEI TRATTATI.

In realtà quando istituita ESMA attribuzione di alcuni poteri ritenuta legittima dalla CDGE perche

ha dato interpretazione diversa alla dottrina Merona.

Cooperazione tra amm naz e quella eu

spesso a capo di una rete fatta di amm naz dello stesso sett

operano con comm ma sono parzialme indipendenti-->aut organizz e finanzi

possono avere poteri che si traducono in atti finali ma non fare grandi scelte poltiche..che devono

rimanere in capo alle istit....non devono-dovrebbero fissare politiche generali dell'ue nel loro settore

di competenza (ne in altro)

REGOLAMENTO UE 1592/2002 Sicurezza Aviazione Civile in Europa

L'agenzia per la sicurezza aerea è stata istituita contestualmente all'emanazione della

regolamentazione generale del settore (quindi troviamo sia gli scopi che si prefigge la

regolamentazione generale del settore sia l'elencazione dei compiti specifici attribuiti alla relativa

agenzia europea)

-mantenere sicurezza aviazione civile in Europa

-tenere conto dell'impatto ambientale

-favorire circolazione persone-merci

-alcuni compiti propri degli Stati ex Convenzione di Chicago sono stati assorbiti dall'agenzia, in

particolare quello di certificazione-->impedire sovrapposizione di ruoli nazionale-comunitario

art 35 rispetto alle decisione adottate dall'agenzia,interessati possono ricorso innanzitutto innanzi

alla comm di ricorso dell'agenzia stessa---agenzia amm attvia con cui decisone con valore

all'esterno sia un livello di amm giusitiziale (vale x molte agenzia) es.se nega una

certificaizone,l'interessato deve innnanzitutto didfendersi davanti comm di ricorso istituita in quella

agenzia

a differenza dell'italia, UE introduce un livello di ricorsi ammninistrativi che interviengono dopo

che la'mm eur la decisione è stata adottata ma prima di andare innnazi alla cdg (infatti le decisioni

prese dall' amm ue (amm diretta),come lo sono quelle delle agenzie, sono di compettenza della corte

di giustizia-->le comm di ricorso sono una sorta di filtro giurisdizionale—>passaggio necessario

prima di andare innanzi al tribun della cdge (1 grado)--->solo se decide contro il suo interesse potrà

andare dalla cdge (sfoltisce il lavoro)..vale x quasi tutte le aenzie,amm quale giudice dei propri atti-

1 istanza di tutela per il privato..prima di tutto si chiede gius alla agenzia stessa, comm composte in

modo da gantire una certa autonomia rispetto agenzia stessa e anche le regole di procedura di

questi ricorsi stabilite dalla genzia stessa in modo da somigliare a un vero e proprio processo.

Norme procedurali agenzia sicurezza aerea art 44-->disposizioni per regolamentare procedimenti

interni all'agenzia per l'adozione provvedimenti interni-->apparato molto scarno rispetto alla nostra

L.241/90; ci sono comunque dei principi come idea del contraddittorio e obbligo di motivazione in

attuazione del principio del buon funzionamento dell'amministrazione contenuto nella Carta di

Nizza.

Per l'amministrazione EU abbiamo principi generali di base ma poi ogni singola agenzia li attua

come crede-->quindi di fondo norme scarne con minime garanzie poi la disciplina di dettaglio a

discrezione di ciascuna agenzia-->le norme generali lasciano molto spazio vuoto, è ovvio che

agenzie lo riempiono come credono e che quindi alla fine risultano molte diversità di procedimento.

Art 45-->agenzia potere ispettivo anche avvalendosi dei funzionari nazionali (per quanto sottoposti

a regole diverse)-->norme scarne e frammentarie:PRINCIPI GENERALI FISSATI DALLA CORTE

MA POI NON ABBIAMO DISCIPLINE DI DETTAGLIO PARAGONABILI ALLA NOSTRA

L.241/90 (es.CDGE dice vige principio del contraddittorio, obbligo di motivazione-->ma poi ogni

agenzia la intende come crede, non c'è una disciplina di attuazione unitaria).

Progetto RENEWAL (complicato)-->proposta di adattare un modello nazionale (francese,italiano...)

alla realtà dell'EU, in modo da renderlo applicabile anche all'amm eu ( dato che un semplice

trapianto di un modello amm nazion non sarebbe adatto alle peculiarità che ha EU rispetto ad uno

stato nazionale)-->progetto codificazione 6 libri (altro che poche norme scarse).

In particolare qui si è previsto che la Commissione, prima di adottare una regolamentazione, si

legga tutti i commenti fatti alla bozza di progetto caricata online dall'agenzia competente nella loro

lingua (molto bello in teoria, difficile e costoso da praticare); è chiaro che la Commissione veda di

cattivo occhio questa opera di grande portata-->infatti è difficile che questa rinunci alla flessibilità

d'intervento di cui dispone ora; codificare non significa solo maggiore certezza ma anche

appesantimento e irrigidimento.

23 Novembre 2016

Procedimento amministrativo dell'UE-->rete europea della concorrenza:in questo caso l'azione

amministrativa non è svolta né dalla Commissione in quanto tale (o che siano agenzie europee è

comunque amministrazione diretta, sono ramificazioni della Commissione) né dalle autorità

antitrust nazionali in quanto tali bensì da una rete di cui fanno parte sia la Comm sia le autorità

nazionali-->questa rete europea è emblematica per l'esercizio congiunto-in cooperazione tra livello

amministrativo nazionale e livello amministrativo sovranazionale nonché del fatto che le regole

procedurali possano cambiare a seconda di quale autorità antitrust nazionale entri in gioco nel caso

di specie.

REGOLAMENTO EU 1/2003-->ha istituito la rete europea della concorrenza poiché quando

l'applicazione delle regole antitrust era esercitata dalla sola Commissione, a un certo punto parso

evidente che da sola non riusciva a seguire tutti i problemi applicativi della disciplina antitrust in

tutti i 28 Stati Membri

Appunti su foglio

28 Novembre

L'INVALIDITA' DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il potere amministrativo nasce dalla legge.

Il potere amministrativo si ispira al principio di legalità, e dunque lo deve rispettare sia da un punto

di vista formale=riserva di legge sia da un punto di vista sostanziale=principi di nominatività e

tipicità del potere amministrativo.

Dunque gli atti amministrativi, frutto dell'esercizio del potere amministrativo, devono attenersi ad

una serie di norme giuridiche che ne regolano l'esercizio, le competenze, i contenuti, gli effetti...

tanto che,

in caso di devianza da queste, si verifica una situazione patologica: c'è un VIZIO DEL

PROVVEDIMENTO.

Quando solitamente una condotta umana è contraria ad una norma giuridica che impone un certo

contegno o un divieto si parla di illiceità e ne consegue la responsabilità civile o penale a carico

dell'autore.

Nel caso invece di difformità rispetto ad una norma che attribuisce un potere si parla di

INVALIDITA' per ragioni di illegittimità per esercizio del potere stesso (l'illegittimità dunque

deriva da come si è usato il potere) e la sanzione colpisce non l'autore che ha manifestato il potere

bensì l'oggetto della manifestazione del potere: IL PROVVEDIMENTO-L'ATTO

AMMINISTRATIVO.

Quindi il vizio del provvedimento amministra si iscrive in questo secondo modello di

INVALIDITA'.

Per lungo tempo il concetto di invalidità è stato sovrapposto a quello di annullabilità

(cioè l'invalidità veniva considerata non come un genus che contiene più species ma come una

categoria unica e coincidente con quella dell'annullabilità).

Sin dal principio la giurisprudenza ha stabilito che in caso di violazioni gravi si aveva nullità-

inesistenza dell'atto (l'annullabilità non era sufficiente), orientamento poi recepito nella sentenza

1657/1949 della Corte di Cassazione:

-quando la difformità alla norma è tale per cui si è verificato UN CATTIVO ESERCIZIO DEL

POTERE (che dunque tuttavia esisteva), IL PROVVEDIMENTO E' ILLEGITTIMO e vige il

regime giuridico dell'ANNULLABILITA';

-quando invece vi è un' ASSOLUTA CARENZA DI POTERE vige il regime giuridico della

NULLITA'; in questo caso, dato che il diritto soggettivo non si è degradato ad interesse legittimo vi

è la giurisdizione del giudice ordinario.

In seguito anche la giurisprudenza amministrativa ha recepito il concetto di ATTO NULLO, il quale

è stata anche introdotto dal Legislatore con la L.205/2005 nel capo 4 bis della L.241/1990 rubricato

come sull'invalidità e sull'inefficacia del provvedimento-->dentro la categoria generale

dell'invalidità ha infatti posto due subcategorie:

-NULLITA' di cui all'art 21 SEPTIES

-ANNULLABILITA' PER VIZI DI ILLEGITTIMITA' di cui all'art 21 OPTIES (soprattutto comma

1; il comma 2 riguarda invece i casi in cui il giudice può non annullare provvedimenti illegittimi,

dequalificando di fatto l'illegittimità a mera irregolarità non rilevante).

Comma 1 art 21 opties-->è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in VIOLAZIONE

DI LEGGE, ECCESSO DI POTERE o INCOMPETENZA.

Tripartizione dei vizi di illegittimità (presente già nella legge istitutiva della IV sez CS del 1889)

-VIOLAZIONE DI LEGGE

-ECCESSO DI POTERE

-INCOMPETENZA

Questi tre sono VIZI DI ILLEGITTIMITA'-->sono cioè violazioni di norme giuridiche poste

dall'ordinamento a tutela di determinati interessi pubblici.

Questo tipo di violazioni che generano vizi di illegittimità si differenziano rispetto ai

VIZI DI MERITO, i quali invece derivano da violazioni di norme che ispirano il buon esercizio del

potere amministrativo ma che non sono sindacabili (se non in ipotesi eccezionali) da parte del

giudice amministrativo (es.un provvedimento può essere legittimo dal punto di vista esterno-

formale perchè non ha vizi di legittimità ma allo stesso tempo può essere inopportuno-ingiusto dal

punto di vista del merito).

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO che presenti uno o più di questi vizi di illegittimità è

ILLEGITTIMO=ANNULLABILE-->il provvedimento è perfettamente produttivo di effetti

giuridici fino a che non vengano eventualmente rimossi attraverso l'azione di annullamento in sede

giudiziale, l'annullamento d'ufficio o il ricorso amministrativo innanzi alla stessa autorità che lo ha

adottato o da altra prevista per legge.

Rapporto validità-efficacia:UN PROVVEDIMENTO INVALIDO E' EFFICACE? Distinzione

-PROVVEDIMENTO INVALIDO NULLO-->NON È PRODUTTIVO DI EFFETTI GIURIDICI

-PROVVEDIMENTO INVALIDO ANNULLABILE-->PRODUCE EFFETTI GIURIDICI FINO A

QUANDO E SE VIENE ANNULLATO; se annullato in quanto una volta trascorso invano il

termine di decadenza il provvedimento si consolida definitivamente e gli effetti sono destinati a

rimanere nell'ordinamento salvo un intervento di autotutela dell'amministrazione (ipotesi tuttavia

eccezionali e previste espressamente dalla legge).

L'ordinamento prevede un termine di decadenza allo scadere del quale il provvedimento non è più

aggredibile per l'esigenza di bilanciare la tutela dell'interesse, pretensivo o oppositivo, del cittadino

con la garanzia della stabilità e della certezza dei rapporti giuridici (dato che anche un

provvedimento individuale esplica effetti nei confronti di altri consociati)-->il punto di equilibrio tra

queste esigenze contrapposte è il termine di decadenza (c'è anche in tutti gli altri ordinamenti).

L'annullamento è dunque disposto per vizi di illegittimità.

Quando si chiede l'annullamento di un provvedimento illegittimo è indispensabile individuare con

precisione qual è/sono il suo/i suoi specifico/i vizio/i da far valere?

In passato sì, era indispensabile inquadrare con precisione i vizi che si volevano far valere perchè vi

era la possibilità di escludere alcune tipologie di vizi dalla tutela giurisdizionale nonché di riservare

la tutela giurisdizionale solo a certe categorie di atti; con l'entrata in vigore della Costituzione (ciò

emerge soprattutto dalla lettura dell'art 24 in combinato disposto con l'art 113.2) alla tripartizione

dei vizi non è che rimasta una natura meramente classificatoria: non ci sono più differenze a

seconda del tipo di vizi che si vogliono far valere, è sufficiente la non corrispondenza dell'atto a

norme poste a tutela dell'interesse pubblico per accedere alla tutela giurisdizionale

(comunque c'è art 21 opties comma 2-->non sempre all'accertamento della presenza di vizi di

illegittimità il giudice procede all'annullamento del provvedimento illegittimo).

I tre vizi di illegittimità ai sensi dell'art 21 opties comma 1 :

-INCOMPETENZA (RELATIVA da specificare perchè quella assoluta comporta nullità): è la forma

d'invalidità-vizio di illegittimità tipico delle organizzazioni personali come appunto lo sono le

pubbliche amministrazioni: il fascio di potere che viene attribuito ad ogni amministrazione viene

infatti ripartito poi a sua volta tra una pluralità di diversi organi interni all'ente stesso per esigenze

pratiche, di buon funzionamento nonché di maggior tutela per il cittadino (un organo è facilmente

riconoscibile e circoscrivibile rispetto ad un'intera amministrazione).

L'INCOMPETENZA HA PRIORITA' LOGICA RISPETTO AGLI ALTRI DUE VIZI--->infatti una

volta stabilito che un provvedimento è stato adottato da un organo incompetente non ha più senso

chiedersi se l'atto sia legittimo sotto altri punti di vista: L' INCOMPETENZA E' UN VIZIO

PRELIMINARE CHE NON VA AD INDAGARE SUL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO.

A volte si dice che l'incompetenza non è altro che una violazione di legge: è vero, l'incompetenza

significa che l'amministrazione ha violato la norma di legge che attribuisce uno specifico potere ad

un certo organo; è dunque frutto di un errore di diritto sulla norma attributiva del potere, ma è più

opportuno fare riferimento alla sua categoria più specifica dell'incompetenza che non a quella più

generica della violazione di legge.

Si tratta dunque di un errore sulla titolarità del potere, il quale comunque esiste ed è attribuito a

proprio a quell'amministrazione, soltanto che è stato esercitato da un altro organo di quella stessa

amministrazione al posto di quello che era effettivamente competente-->bisogna infatti distinguere:

-ANNULLABILITA' PER INCOMPETENZA RELATIVA: il potere era stato effettivamente

attribuito a quell'amministrazione, che quindi le spetta, ma è stato esercitato da un suo organo

incompetente.

-NULLITA' PER INCOMPETENZA ASSOLUTA: il potere esiste all'interno dell'ordinamento,

ma è stato attribuito a tutt'altra amministrazione.

-NULLITA' PER DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE: il potere non esiste nemmeno

all'interno dell'intero ordinamento.

QUANDO PARLIAMO DI ANNULLABILITA' EX ART 21 OPTIES COMMA 1 FACCIAMO

ESCLUSIVAMENTE RIFERIMENTO ALL'INCOMPETENZA RELATIVA: segue alla violazione

di legge,in particolare alla violazione delle norme sulla competenza, ripartita tra i diversi organi di

un' amministrazione in base a diversi criteri (materia, grado, valore, territorio—>per l'incompetenza

relativa deve comunque essere un organo dislocato in altro territorio ma parte della stessa

amministrazione, se no è incompetenza assoluta=nullità).

La dottrina e la giurisprudenza hanno poi ricondotto all'INCOMPETENZA RELATIVA anche la

figura del DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE: il potere era stato effettivamente attribuito a quella

amministrazione ma ad agire è stata una persona fisica che non era legittimata a farlo perchè priva

dei requisiti fissati dalla legge-->è incompatibile, è in conflitto interessi, era ma ora non è più

legittimato (es. il sindaco uscente che prende decisioni dopo che sono già avvenute le nuove

elezioni amministrative: rappresentava il comune, l'organo effettivamente competente, ma non è più

lui la persona fisica legittimata ad agire per esso).

INCOMPETENZA COME VIZIO CON PRIORITA' LOGICA RISPETTO AGLI ALTRI VIZI-->

quindi non dice nulla sul contenuto del provvedimento, che magari tutti gli altri aspetti potrebbe

essere perfettamente legittimo: ecco perchè, QUALORA SOTTO TUTTI GLI ALTRI PROFILI SIA

PERFETTAMENTE LEGITTIMO, in caso di INCOMPETENZA RELATIVA l'ordinamento

permette la RATIFICA-CONVALIDA DEL PROVVEDIMENTO DA PARTE DELL'ORGANO DI

QUELLA STESSA AMMINISTRAZIONE CHE E' EFFETTIVAMENTE COMPETENTE, il quale

quindi lo rende proprio (interviene cioè l'organo appartenente alla stessa amministrazione ma

competente: parliamo di incompetenza relativa, quando la stessa amministrazione ha più organi).

La convalida può essere fatta anche se è pendente un grado su quel provvedimento ex L 1249/68;

vi sono poi ipotesi in cui è la stessa legge, in presenza di condizioni di urgenza, a prevedere che un

organo non competente possa adottare certi atti d'urgenza, i quali poi cadranno se non ratificati

dall'organo competente entro un certo termine (es.la giunta comunale può adottare variazioni di

bilancio d'urgenza le quali però poi decadono se non ratificate entro 60 giorni dal consiglio

comunale-->ciò è espressione del principio del buon funzionamento dell'amministrazione).

VIOLAZIONE DI LEGGE-->a monte principio di legalità:l'amministrazione è tenuta ad osservare

le norme che disciplinano il potere e i provedienti..per accertarlo basta confronto fattispecie

astrattaconcreta..qualsiasi difformità è violazione di legge...non si intende solo della legge in senso

formale primarie e decreti ma anche sostanziale del diritto ue,legge regionali,provinciali tn-bz e dei

regolamenti..appare come concetto molto ampio..anche incompetenza o ecc potere alla fine siano

violazione di legge...quindi qui si deve restringere alla VIOLAZIONE DI UNA NORMA DI

LEGGE PRECISA (es.violato art 7 della L 241/90)----ipertrofia nostro ordinamento vs lentezza

giustizia..magari si fa valere ma vige tempus regit actum (il giudice deve guardare alla legge in

vigore al momento in cui esercitato potere e fatta la violazione,non quella di ora)..Non rileva

l'internzione-elemento soggettivo ...violazione non significa trasgressione internzionale...viol di

legge da considerarsi interemini oggettti...el.psivolgioc eventualemtne servira per giurziio per

responabilitaà amm del funzionario competenzte corte conti o in procediemtidisicplinari o penali

connessi.

Violazione e falsa applicazione della legge-->in realtà sono la stessa cosa, ontologicamente uguali

(rende solo piu chiaro il modo in cui violazione si è manifestata)...è un'endiadi ricorrente nella

prassi dei ricorsi

ECCESSO DI POTERE-->sicuramente il vizio più discusso ed anche il più ricorrente nella prassi;

formulazione non precisa, potrebbe anche comprendere violazione di legge e incompetenza-->ci ha

pensato la dottrina: inizialmente utilizzato come vizio residuale-per far valere tutti i vizi che non

erano disciplinati espressamente-per far valere un generico cattivo esercizio

Da non confondere con il ricorso per eccesso di potere francese (corrisponde alla nostra azione di

annullamento valida per qualsiasi vizio di illegittimità); al massimo è più simile alla categoria dello

sviamento di potere francese (caso del provvedimento che persegue un fine diverso, ma non

indicato nell'atto-altrimenti è violazione di legge, da quello istituzionalmente previsto).

In Italia lo SVIAMENTO DI POTERE è solo uno dei tanti vizi contenuti nella categoria

dell'eccesso di potere; tuttavia, non emergendo l'elemento psicologico, non è di facile

indagine.Allora è stata la dottrina che nel tempo ha elaborato una serie di altre figure sintomatiche

di vizio : situazioni dalle quali è possibile dedurre che L'AMMINISTRAZIONE STA AGENDO

PER UN FINE SVIATO-->si tratta tuttavia di presunzioni, le quali eventualmente spetta

all'amministrazione smentire.

-VIZI DI MOTIVAZIONE:

un provvedimento che manchi del tutto di motivazione è affetto da violazione di legge (viola l'art 3

della L.241/1990);

-un provvedimento motivato ma in modo QUALITATIVAMENTE INSUFFICIENTE oppure

APPARENTE ECCESSIVAMENTE APPROSSIMATIVO (es.per ragioni di interesse è eccesso di

potere PERPLESSA-PLURALITA' DI RAGIONI MA NON INDICA QUELLA DECISIVA-

LASCIA DUBBI INTERPRETATIVI---- CONTRADDITTORIA RAGIONI CHE

SMENTISCONO LE CONSEGUENZE:LE PREMESSE GIUSTIFICATRICI NON

CORRISPONDONO ALLA CONSEGUENZA

ILLOLIGITA' MANIFESTA (in qualche modo connesso al vizio di motivazione)—provv in

violazioni di regole logiche come corerenza e concordanza

premesse e conseguenze non legate tra di loro da relazione logica plausibile

Ragionevolezza;anche se è un potere disfezion va esercitanto in mode ragionevole.valore cost pur

nn essendo specificatemten enunicato da una norma

DISPARITA' DI TRATTAMENTO-->solo nel caso tratt differentei a situazioni analoghe no

motivazione della disparità riservata

un destinatari svaforevoli e altri nella stessa situazione provv favorevoli o meno sfavorevoli—viola

principi di egualianza e di ; solo discrezionali nei poteri vincolati (limiti ed effetti disciplianti in odo

esaustivo dalla legge) per la Pa non c'è per nulla potere di scelta e dunque non dovrebbe potersi

verificare tale problema

INGIUSTIZIA MANIFESTA-->provv amm discrezi che hanno suprerato ogni possibile spazio di

scalrta in capo alla Pa

TRAVISAMENTO DEI FATTI-->ha ritenuto esistenzti fatti o circostanze inessitenti , o cmq ha

apprezzato in modo errato i fatti su cui doveva decidere...di cosneguenza è inficiata tutta la

deciisone

OMESSA O INSUFFICIENTE ISTRUTTUORIA-->i fatti non sono apprezzati in modo errato ma

bensì insufficiente e inadeguato rispetto alla complessità della fattispecie o ai potenziali effetti

particolarmente incisivi del provvedimento; se si fosse fatta un'istruttoria più approfondita, si

avrebbe avuto esito diverso, per quanto non fosse scorretta

VIOLAZIONE DELLA PRASSI-CONTRATTORIETA' RISPEOTTO PRECEDENTI PROVVEDE

-->specifico potere discrezioanli, easerctiati in mod ingiustificatamente differente riseptto alla

condotta che la PA ha sempre tenuto in circostant analoghe oppure vi è comquneu una certa

incoerenza rispetto atti preparatori o connessi a quella decisione

Le figure sono tante, possono legarsi tra loro e spesso nel ricorso amministrativo ne vengono fatti

valeere piu di una per far valrer illegititmita di un provv; vizi tutti omogei, diverse categorie ma alla

fine tutti ricondiucibili alla medesima ratio

VIOLAZION DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA'-->principio origine ordianmento

tedesco, prima dottri poi giuris amm tedesca e poi ricepito dall cdge e penetrato nell ordianmento

italiano ...nel ricorso amm serve x giudicare sindacoato di legittimita su atti che impongono oneri

privati---idoneo a perseguire finalità di itneresse pubblico necessario-se nn vi siano misure che

imponogo meno oneri---se il sacrifico che comporta al privato proporzionato al perseguimento

idoneita, necessarietà proporzionalita in senso stretto

non è altro che una specificazione del pricnipio di

sporzpo è anche irragionveolo...irragion non è detto sporproza

sporoziona ha in sé una specificità in piu che permette di sindacare in maiera piu incisivi

provvedimenti personali-disciplinari fa riferimento a particoalti atti discrezionea

esiste un comune denominatore che li fa ricondurre tutti all'eccesso di potere? Proposte, ma cmq

non accettbaili

vizio della volontà

vizio della funzione amministrativa (cioè della trasformazione da potere in atto)

vizio proprio della discrezionalità (ma in realtà il vizio colpisce aspetti vincolati)

sinacato sulla discrezionalità nato sull'eccesso di potere-in particolare sullo sviamento

art 24 e 113 tutela anche qualora no vizio indicato in maneirea precisa-->le tre categorie oggi hanno

solo valore descrittivo-didattico, mantenuta per tradizione storica, no rilievo giurisdziionale

Ascoltare almeno il Caso sullo sviamento

29 Novembre 2016

Art 21 septies-->NULLITA' DEL PROVVEDIMENTO

Nel 2005 il legislatore ha positivizzato ciò che la giuri amm nel corso del 1900 formulato.

Due regimi dell'invalidità del provv—Annull e Null—alla base stessa ragione per cui nel cc si

distingue annullabilita e nullita del contratto...anche qui regime di invalidita e conseguenze diverse

a seconda della gravita delle volazioni rispetto ai paramentri normativi di irgfermineot

Nullità determine INIDONEITA' A PRODURRE EFFETTI GIURIDICI; mentre con l'annullabilità

il provvedimnto produce i suoi effetti al pari di un provvedimento valido, nel caso della nullità

l'ordiamento lo impedisce a causa di violazioni macroscopiche...non è possibilie che abbia efficacia.

Oltre che sul piano delll'efficacia-capacità di produrre effetti, la dsitinzione ha implciazione anche

sull'aspetto girusidzuonael...ono diversi i giudici chiaati a rpocnunciaris sulla nullita risoetto a quelli

chiamti a farlo sulla annullabilità-->questa è la conseguenza del fatto che il provvedimento nullo

non produce effetti=non produce degradamento del diritto sogge a interesse leggitm, di fronte

all'atto il privato ha un diritto sogg =il giudcie competente è il giudice dei diritti soggettivi, cioè

sedocnod il normale criterio di riparto, a differenza della sentenza di annullabmento-costitituiva

questa di nullità è una sentenza di acertamento-non ha proditto effetti e non c'è nulla

darimuovere..giudice ordianrio

Questa scicsisone della tutela giursidizionea e la sua riconduzione all'effetto degratario o non

degradatorio è stata stabilita du unimportante Sentenza della Cassazione del 1949 dicotomia tra

carenza di potere-diritto soggettivo vs cattivo esercizio del potere (potere c'è ma esercitato

illegittimamente)-interesse legittimo-->malgrado una serei di variazioni ed ecezioni,schema a cui

ancora oggi dobbiamo fare riferimento quando cerchiamo di capire le implicazioni in termini di

tutela girusidzionale di un regime di invalidità piuttosto che di un altro.

Conseguenze regime di nullità-->mentre alcuni tipi di invalidità che producono annllabilità sono

sanabili.un atto nullo NON PUO' MAI ESSERE SANATO-->azione per dischairare nullità è

IMPRESCRITTIBILE e la nullità è RILEVABILE D'UFFICIO

differenza rispeotto contratti—l'azione per l'accertamente nullita provvediemntei talvolta innanzi

giudice amministrativo, e quando questo accede, il codice del processo amministrativostbailisce

termine di decadenza di 180 GIORNI (art 31 c4 Codice—la parte che interesse accertare nullita

provv inznzni giudice amm deve proporre azione di 180---importante eccezione alal regola

civilistaca dell'imprescrititbilità (quindi regola generale giudice ordinario, casi eccezionali giudice

ammninstrativo ma con regime processuale derogatorio..deroga all'imprescittibilità)

4 CAUSE DI NULLITA' RICAVATE DALLA GIURISPRUDENZA

-MANCANZA/CARENZA DI ELEMENTI ESSENZIALI-->rinvio al deriva da contratto nullo

quando manca di elementi sesseziali..ma nel contratto il cc ci dice quali sono gli elemtni ess, per dir

amministrativo incertto,non abbiamo norme...quali sono gli elementi ess del prvv la cui mancanza

determeina nullità—ricostruzione giursprudenziale:

-imputabilità dell'atto ad una certa amministrazione-->atto non riconduible ad una amm =atto

inessitente=non siamo davanti ad un atto amm.infatti per molti anni nullita interscambiabile con

inesistenza, cioè finchè la legge non codificato nel 21 septies le cause di nullità usava come la stessa

cosa;

-oggetto non identificabile-->non è chiaro che cosa l'atto dispone-->atto nullo perchè manca

dell'oggetto;

-mancanza di un elemento formale previsto dalla legge ad substantiam a pena di nullità;

-patologia radicale sugli elementi del provvedimento, cioè non si è formato-->nullità es.manca

l'aurotiatà-->no effetti;

-elementi ci sono ma sono viziati-->annullabilità es.l'auroitrà c'è ma non è quella competente

-->effetti ci sono comunque

-DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE--->formula che il Legislatore ha usato per

comprendere 2 IPOTESI DISTINTE IN UN'UNICA CATEGORIA:

-l'aurorità che ha prodotto l'atto ha esercitato un potere che l'ordinamento assegna ad

un' amministrazione completamente diversa-->INCOMPETENZA ASSOLUTA: il potere esiste ma

è stato esercitato da un' autorità che non fa proprio parte dell'ente a cui è stato attribuito.

Si potrebbe pensare che ogni volta che ad adottare il provvedimento è un'autorità esterna

all'amministrazione effettivamente competente si tratti di incompetenza assoluta; e invece non è

sempre cosi: casi in cui una competenza spetta a diverse amministrazioni, per esempio a diversi

livelli territoriali (es.intervento su una strada comunale, l'organo che ha la competenza a disporre gli

atti d'intervento è il comune; tuttavia se la decisione viene adottata da una amministrazione

totalmente diversa come l'autorità statale perchè ritiene quella strada di competenza statale...diversi

enti che condividono competenza manutenzione strade,ognuna con priprie competenze; è vero che

lente statl totlamente diversa dall'ente comun, eppure stessa competenza-c'è un collegamente

funzionale,condividono la funzione sicchè non si avra incompatenza relativa=nullità ma solo

incompetenza relativa=annullabilitaà---quindi la diversità di amministrazione non è sempre un

criterio valido per disitnguere incompetenza relativa/assoluta..potrebbe esserci un collegamento

funzionale.Completamente sbagliata attribuzione ma potere esistente

-carenza di potere:un'amm esercita un potere che non è nemmeno configurato dall'ordianmento,non

c'è,non è previsto in capo a nessun ente (mentre il principio di legalità vuole che l' amministrazione

ha solo quei poteri che le solo attributi dalle legge; anche se lo facesse per l'interesse generale la pa

nn puo inventarsi poteri che nn ha).

Tuttavia talvolta la carenza di potere è declinata come CARENZA DI POTERE IN CONCRETO:

(es. poteri atipici-->poteri che la PA può esercitare solo in presenza di determinati presupposti come

emergenze e situazioni imprevedibili; cosa succede quando la PA interviene con poteri atipici senza

che siano presenti i presupposti richiesti dalla legge? Che tipo di invalidità colpisce i provvedimenti

frutto dell'esercizio di questi poteri in mancanza delle condizioni necessarie?

Una prima risposta potrebbe essere che c'è un uso illegittimo di un potere che è stato sì attribuito

alla PA ma comunque usato quando non vi sono quelle condizioni che la stessa legge attributiva

ritiene indispensabili perchè possa essere esercitato-->l'amministrazione ha il potere ma l'ha

esercitato illegittimamente: sono misure illegittime.

Una seconda risposta, in particolare elaborata dalla Corte di Cassazione (che in qualità di giudice

della giurisdizione, dato che la distinzione nullità-annullabilità comporta anche differenze circa il

giudice competente, ha cercato di configurare alcune ipotesi di carenza di potere non come semplice

illegittimità ma come carenza di potere in concreto), afferma invece che in questi casi non c'è

il mero esercizio illegittimo quanto piuttosto l' inesistenza del potere: infatti se l'amministrazione in

astratto aveva quel potere al verificarsi di certi presupposti, quando questi mancano quel potere non

ce lo ha proprio. Questo la Cassazione lo ha detto soprattutto con riferimento a quei casi

giurisprudenziali che vedevano la PA espropriare terreni ai privati senza aver ottenuto la

dichiarazione di pubblica utilità dell'area (che è invece un atto presupposto dell'esproprio; inoltre

l'esproprio deve per forza avvenire non oltre il termine temporale fissato dalla stessa dichiarazione):

sia se la PA espropria senza dichiarazione di pubblica utilità sia che lo faccia dopo che è scaduto il

termine fissato, non siamo di fronte ad una semplice illegittimità per violazione della legge bensì al

venire meno di un presupposto in base al quale il potere andava esercitato, e quindi ad una carenza

assoluta di potere-->il potere in astratto c'era, ma quando non viene esercitato entro un certo tempo

oppure in presenza di certi presupposti è come se andasse perso.

La Cassazione ha così cercato di avocare queste controversie alla giurisdizione ordinaria poichè la

violazione della legge da parte della PA era talmente grave da dover impedire che si verificasse

l'effetto di degradazione da diritto soggettivo ad interesse legittimo-->dagli anni '80 ha cercato di

configurare alcune ipotesi in cui si verificavano delle violazioni sui presupposti del potere come

carenza di potere in concreto invece che come illegittimità.

Il confine nullità-annullabilità nel nostro ordinamento ha tante altre implicazioni.

Infatti, oltre che un giudice competente diverso, comporta anche un termine per contestare l'atto

diverso:

Atto amministrativo configurato come annullabile-->se il privato non ricorre entro 60 GIORNI

l'atto diventa INOPPUGNABILE ed egli non avrà più possibilità di tutelare il suo interesse;

Atto amministrativo configurato come nullo--->se alcune violazioni gravi portate da annullabilità a

nullità come ha fatto la Cassazione mediante la configurazione di alcune ipotesi di carenza di potere

in concreto la posizione privato non è più di interesse legittimo ma diritto soggettivo: potrà quindi

essere tutelata innanzi al giudice ordinario nei NORMALI TERMINI DI PRESCRIZIONE DEI

DIRITTI. Infatti quando per i casi di violazione grave la Cassazione ha creato la categoria della

carenza di potere in concreto spostando la linea di confine ha fornito al privato una tutela più forte

(anche se il giudice amministrativo, in disaccordo, ha poi reagito individuando tutta una serie di casi

di violazioni che costituiscono mera illegittimità).

Il termine per contestare l'atto rimane una delle principali differenze tra i due diversi regimi:

nullità per atti amministrativi molto viziati-->volontà di conferire maggiore protezione ai diritti

coinvolti rendendoli azionabili in termini più ampi con la tutela tipica dei diritti soggettivi.

-ATTO EMANATO IN VIOLAZIONE O IN ELUSIONE DEL GIUDICATO-->innanzitutto

bisogna dire che per giudicato si intende principalmente IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO

(quindi le sentenze del giudice amministrativo); inoltre bisogna avere a mente il diverso modo di

eseguire le sentenze del giudice amministrativo a seconda che l'atto amministrativo che è stato

annullato e di cui sono stati rimossi tutti gli effetti fosse un atto di diniego nei confronti di un

interesse pretensivo-->la PA tenuta per forza a provvedere con un altro atto oppure

un atto aggressivo nei confronti di un diritto soggettivo-->PA non è tenuta per forza a provvedere

con un altro atto.Quindi solo in caso di annullamento di un atto di diniego si crea in capo

all'amministrazione un obbligo di provvedere con un secondo atto in quanto rimane la pretesa del

privato a vedere soddisfatto il proprio interesse, mentre quando si annulla un atto aggressivo

il privato non trarrebbe alcun vantaggio nel caso in cui l'amministrazione adottasse un nuovo

provvedimento.

QUESTA CAUSA DI NULLITA' SI CONFIGURA QUANDO LA PA ADOTTA IL SECONDO

PROVVEDIMENTO IN DIFFORMITA' DA CIO' CHE VIENE AFFERMATO NELLA

SENTENZA DI ANNULLAMENTO DEL PRIMO PROVVEDIMENTO.

A noi interessa soprattutto l'annullamento di un atto di diniego,a fronte del quale l'amministrazione

ha l'obbligo di riprovvedere, ma in realtà la fattispecie della violazione o elusione del giudicato si

può configurare per entrambe le tipologie di interessi:

vale cioè sia quando la PA dispone di poteri ampliativi sia quando ha poteri aggressivi

(es.primo decreto espropriativo viziato-->annullato dal giudice amministrativo-->la PA sceglie di

adottare un nuovo decreto espropriativo con lo stesso vizio-->contrasto con la sentenza di

annullamento del giudice: vi è una conseguenza molto più grave della mera annullabilità in quanto

non solo c'è stata una violazione di legge da parte della PA ma ha anche disobbedito a ciò che il

giudice aveva affermato nella sentenza-->L'ATTO CHE VIOLA IL GIUDICATO È NULLO-->

E' INCAPACE DI PRODURRE EFFETTI GIURIDICI perchè è andata a contrastare e ha riproposto

proprio ciò che il giudice gli aveva detto essere sbagliato)

(es.primo diniego viziato-->annullato dal giudice amministrativo-->la PA è tenuta a riprovvedere e

riprovvede incorrendo nella stessa violazione accertata dal giudice-->L'ATTO CHE VIOLA IL

GIUDICATO È NULLO-->E' INCAPACE DI PRODURRE EFFETTI GIURIDICI perchè è andata

a contrastare e ha riproposto proprio ciò che il giudice gli aveva detto essere sbagliato).

VIOLAZIONE=PALESE CONTRASTO CON IL GIUDICATO-->IL GIUDICE STABILISCE

UN'ILLEGITTIMITA' E LA PA LA RIPROPONE-->CONTRASTO MANIFESTO

Tuttavia la disobbedienza ad una sentenza del giudice amministrativo non si limita alla violazione;

nell'art 21 septies nonché nella disciplina generale del giudizio di ottemperanza troviamo anche

L'ELUSIONE: che cos'è?

(es.caso di un concorso universitario a Napoli: su tre candidati ne viene scelto uno sulla base del suo

curriculum e delle sue pubblicazioni-->uno dei due esclusi fa ricorso perchè ritiene di avere

pubblicazioni migliori che non sono state adeguatamente soppesate.

1° = ricorso accolto per erronea valutazione dei titoli-->annullamento della determinazione perchè

la commissione ha dato troppo peso ad alcune qualifiche del vincitore-->l

a commissione è tenuta a rifare la valutazione delle qualifiche alla luce delle argomentazioni e dei

rilievi fatti dal giudice-->la commissione recepisce e fa propri questi criteri, dunque li rispetta ma,

con la scusa di aver ragionato sulle pubblicazioni nel loro complesso, alla fine fa una

riconsiderazione tale per cui risulti vincitore sempre il primo candidato.

Ora il ricorrente ha due strade: o impugna la seconda determinazione della commissione per altri

motivi o la ritiene, più gravemente, elusiva del giudicato—>infatti la commissione ha trovato il

modo di mantenere inalterata la situazione pur rispettando i criteri fissati nella sentenza:

non ha violato apertamente il giudicato dato che ha adottato criteri fissati dalla sentenza del

giudice=NON C'E' VIOLAZIONE DEL GIUDICATO PERCHE' FORMALMENTE NE HA

TENUTO CONTO NEL FARE LA NUOVA VALUTAZIONE, MA C'E' COMUNQUE ELUSIONE

DEL GIUDICATO POICHE' E' RIUSCITA A FARE IN MODO DI MANTENERE INALTERATA

LA SITUAZIONE PRECEDENTE-->nella sostanza ha comunque violato la sentenza perchè ha

trovato il modo di non far conseguire al ricorrente l'utilità che voleva ricavare.

Non essendo comunque facile dimostrare l'elusione della sentenza, il ricorrente decide di fare il

normale ricorso d'impugnazione per illegittimità dell'atto sia di esperire IL GIUDIZIO DI

OTTEMPERANZA davanti allo stesso giudice amministrativo della cognizione-della prima

sentenza: infatti questo giudice ha tutti gli strumenti per accertare la nullità dell'atto che non ha dato

esecuzione alla sentenza pur non violando nessuna delle norme in quella stabilite.

Qui però c'è un'eccezione ex Codice del processo amministrativo-->LA NULLITA' VIENE

DICHIARATA DAL GIUDICE AMMINISTRATIVO: deroga al criterio generale di riparto della

giurisdizione).

-L'ACCERTAMENTO DELLA NULLITA' DEGLI ATTI ADOTTATI IN VIOLAZIONE/IN

ELUSIONE DEL GIUDICATO CON IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA E' DI COMPETENZA

DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO ex art 31 del Codice del processo amministrativo

-->ECCEZIONE alla regola per cui è sempre il giudice ordinario ad accertare la nullità.

La PA con la sua determinazione viola una un precedente giudicato amministrativo?

Allora per la nullità di questo atto si va dal giudice amministrativo: è una scelta coerente la

concentrazione di tutela per cui il giudice della cognizione eventualmente decide anche della nullità

di quegli atti che si sono posti in contrasto alla sua precedente cognizione.

Per essere portare ad esecuzione con il giudizio di ottemperanza le sentenze devono essere passate

in giudicato; la PA in ogni caso è sempre tenuta a rispettare tutte le sentenze, civili o amministrative

che siano. L'accertamento della nullità è possibile farlo anche innanzi al giudice ordinario; tuttavia

il giudice dell'ottemperanza ha in più poteri molto forti con cui può sostituirsi alla PA, può

sanzionarla pesantemente e può nominare un commissario ad hoc che dia esecuzione alla sentenza

(non a caso il giudizio di ottemperanza garantisce esecuzione anche su quei beni pubblici che

altrimenti non sarebbero aggredibili). Di conseguenza se la seconda determinazione della PA viola o

è elusiva della sentenza passata in giudicato del giudice amministrativo al privato conviene tornare

da quel giudice, ora in veste di giudice dell'ottemperanza, per fare accertare la nullità dell'atto

elusivo e poi ottenere l'adempimento che gli spetta piuttosto che limitarsi a recarsi dal giudice

ordinario per fare accertare la sola la nullità dell'atto.

ART 31 Codice del processo amministrativo: AZIONE DI NULLITA' INNANZI AL GIUDICE

AMMINISTRATIVO-->è un'eccezione alla regola dell'accertamento della nullità

(che non degrada i diritti a interessi) innanzi al giudice ordinario; OLTRE AL CASO DELL'ATTO

CHE VIOLA O ELUDE IL GIUDICATO, quando si usa? 2 interpretazioni:

-ATTI NULLI IN MATERIE DI GIURISDIZIONE ESCLUSIVA-->diritti soggettivi o interessi che

siano, sono materie in cui è competente il giudice amministrativo; per accertare la nullità c'è un

termine di decadenza di 180 giorni (da leggere però alla luce della sentenza della Corte di

Cassazione che ne ha ristretto il campo di applicazione)-->ipotesi più ovvia

-ATTO DELLA PA NULLO NEI CONFRONTI DI UN INTERESSE PRETENSIVO DEL

PRIVATO-->anche se l'atto è nullo, il privato in partenza non era titolare di un diritto soggettivo da

far valere bensì di una mera aspettativa/pretesa-->per gli interessi pretensivi è competente il giudice

amministrativo (per quanto si debba anche accertare la nullità dell'atto)-->sostenuto da alcuni

Terza causa di nullità: SIA VIOLAZIONE SECCA-PALESE SIA VIOLAZIONE

MASCHERATA=PA CHE SI SOTTRAE ALLA DECISIONE DEL GIUDICE=NULLITA'

DELL'ATTO CHE ADOTTA.

-ALTRI CASI PREVISTI DALLA LEGGE:quarta ed ultima causa di nullità enunciata dall'art 21

septies; è un'ipotesi residuale con cui il Legislatore opera un rinvio ai casi di nullità individuati da

specifiche leggi (es.atti adottati dopo 45 giorni dalla prorogatio dell'organo sono nulli; le assunzioni

senza concorso sono nulle di diritto e non producono alcun effetto)-->sono ipotesi specifiche in cui

è l'ordinamento che commina direttamente la sanzione della nullità.

Art 21 septies della L.241/1990-->presenta una struttura tale per cui nel 2005 il Legislatore vi ha

inserito tutte quelle violazioni macroscopiche tali da non produrre nessun effetto giuridico che la

giurisprudenza ha individuato nel corso di un secolo; a seconda che l'atto nullo sia denunciabile

innanzi al giudice ordinario o al giudice amministrativo si hanno due diversi regimi processuali:

-imprescrittibilità e nullità rilevabile d'ufficio;

-termine di decadenza di 180 giorni (ex art 31 del Codice del processo amministrativo)

-->molto criticata la differenza di trattamento circa la medesima situazione: atti nulli.

Invalidità nell'ordinamento italiano:

ATTO NULLO-->no esercizio potere amministrativo-->no effetti, degradazione da diritto

soggettivo a interesse legittimo-->giudice ordinario, sentenza di accertamento, imprescrittibilità

ATTO ANNULLABILE-->si esercizio potere amministrativo-->si effetti, si degradazione da diritto

soggettivo a interesse legittimo-->giudice amministrativo, sentenza costitutiva di rimozione effetti,

60 giorni

30 novembre 2016

Invalidità nell'ordinamento comunitario-->due grandi partizioni:

-ATTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO CHE CONTRASTA CON UNA NORMA

COMUNITARIA-->caso di invalidità dell'atto nell' AMMINISTRAZIONE DIRETTA

(es.decisione della Commissione in contrasto con i Trattati)-->ipotesi disciplinata dall'art 263 TFUE

rubricato azione di annullamento.

-ATTO AMMINISTRATIVO NAZIONALE ADOTTATO IN ATTUAZIONE DEL DIRITTO

COMUNITARIO CHE CONTRASTA CON UNA NORMA COMUNITARIA

(es.decisione doganale in contrasto con i Trattati)-->caso di invalidità dell'atto

nell' AMMINISTRAZIONE INDIRETTA-->non c'è una norma che disciplina questa ipotesi;

dobbiamo definire l'invalidità dell'atto secondo le categorie nazionali

(cioè come quando un atto della PA viola una norma giuridica nazionale=annullabilità e nullità)

oppure bisogna adottare un regime d'invalidità speciale in virtù dell'autorevolezza del diritto

con cui l'atto amministrativo si pone in contrasto?

Sappiamo bene che di norma vi è un particolare equilibrio tra fonti nazionali e fonti comunitarie:

questo vale anche nel caso dell'invalidità degli atti amministrativi?

es.il principio di supremazia del diritto comunitario che permette la diretta disapplicabilità della

norma nazionale che si pone in contrasto con il diritto comunitario in ogni tempo e da parte di

qualsiasi giudice nazionale opera così anche nel caso in cui sia un atto amministrativo a porsi in

contrasto con il diritto comunitario?

es.di norma i contrasti non gravi con una norma giuridica nazionale producono l'annullabilità

dell'atto amministrativo tanto che la parte interessata o si attiva entro 60 giorni oppure quel

provvedimento diventa inoppugnabile (esclusi particolari casi come il ricorso straordinario al PdR o

l'autotutela della PA); i termini di decadenza per il ricorso ci sono in tutti gli ordinamenti e ovunque

sono brevi: questo significa che a un certo punto l'interesse dell'ordinamento per la legalità

soccombe a favore dell'interesse alla certezza del diritto-->questo regime di annullabilità vale anche

quando l'atto amministrativo è in contrasto non con una norma nazionale sul procedimento bensì

con una norma del diritto comunitario oppure si deve applicare all'atto nazionale anticomunitario un

altro regime come quello della disapplicabilità (cioè quello che si ha già nel caso in cui fonti

nazionali siano in contrasto con il diritto comunitario) dato che questa volta il contrasto è riguardo

un diritto di tale caratura e non con una norma nazionale?

Atto amministrativo italiano in contrasto con diritto italiano-->annullabilità

Legge italiana in contrasto con diritto comunitario-->disapplicabilità

Atto amministrativo italiano in contrasto con diritto comunitario-->annullabilità o disapplicabilità?

CASO ERICH CIOLA (caso di rinvio pregiudiziale alla CDGE 1999)-->

Fatto: il signor Ciola è amministratore di una società proprietaria di terreni sul lago di Costanza sui

quali intendeva realizzare un porto di 200 posti; all'inizio del 1990 egli chiede l'autorizzazione

all'amministrazione, la quale gli viene rilasciata incondizionatamente-->la società affitta molti posti

a proprietari di barche spesso residenti fuori dal territorio austriaco.

Tuttavia nell'agosto 1990 l'amministrazione del Land di Costanza notifica a Ciola una decisione

individuale con cui stabilisce che solo 60 dei 200 posti possono essere riservati a proprietari

residenti fuori dall'Austria, mentre gli altri dovevano essere locati esclusivamente a cittadini

austriaci (alla base di questa decisione vi è la volontà dell'amministrazione locale di controllare i

prezzi, evitando che la grande richiesta da parte di cittadini non austriaci impedisse ai residenti in

Austria di trovare ad un buon prezzo un posto per le proprie barche); vi era scritto che il signor

Ciola avrebbe dovuto assicurare l'osservanza di questa disposizione entro il 1 gennaio 1996.

Tuttavia nel 1995 L'AUSTRIA ENTRA NELLA CE-->è obbligata a recepire anche IL PRINCIPIO

DI LIBERTÀ DI STABILIMENTO DEI SERVIZI per cui i cittadini di altri stati membri non

possono soffrire di alcuna limitazione della fruizione di servizi a causa della loro non cittadinanza

austriaca o comunque dal loro risiedere in un altro stato membro.

Nel 1996 al signor Ciola vengono comunque notificate dall'autorità amministrativa locale preposta

al controllo del rispetto della decisione 2 multe da 75.000 scellini dovute al fatto che il numero dei

posti barca affittati ai non residenti in Austria superava di 2 il limite stabilito dall'autorità con la

decisione dell'agosto 1990.Il signor Ciola allora impugna le due sanzioni davanti al Tribunale

austriaco sostenendo che erano illegittime in quanto adottate in applicazione della decisione del

1990, palesemente anticomunitaria poiché in contrasto con gli articoli del Trattato che tutelano la

libertà di stabilimento dei servizi (quindi il privato non ha impugnato direttamente la decisione ma

le due sanzioni prodotte sulla base di ciò che disponeva la prima-->tuttavia è chiaro che per ottenere

l'accoglimento del ricorso non bisogna provare l'illegittimità delle sanzioni, mero atto applicativo,

bensì della decisione del 1990 che sta a monte, la quale però è divenuta illegittima solo dopo

l'ingresso dell'Austria nella CEE mentre prima del 1995 era pienamente legittima).

Questioni pregiudiziali-->nell'operare un rinvio pregiudiziale il Tribunale austriaco domanda:

-se la decisione del 1990 è compatibile con gli artt 59-66 del Trattato

-se, nel caso in cui si affermi che sia in contrasto con il Trattato, quella decisione individuale può

essere trattata alla stregua di una fonte normativa generale e astratta (quindi come una legge) tale

per cui qualsiasi giudice possa disapplicarla poichè anticomunitaria al fine di annullare le relative

sanzioni applicative impugnate (infatti senza prima annullare la base giuridica che fa da

presupposto delle sanzioni non si possono annullare nemmeno le sanzioni stesse).

Con questo quesito in pratica si chiede alla CDGE se per le decisioni individuali vale il regime di

disapplicabilità che vale, alla luce delle sentenze Simmenthal e Fratelli Costanzo (giudici nazionali

e pubblica amministrazione sono tenute a disapplicare il diritto nazionale in contrasto con il diritto

europeo), per gli atti di natura normativa primaria (legislativi o amministrativi che siano-->gli atti

amministrativi non sono solo individuali ma anche astratti e generali a mo' di legge)

Questa sentenza ha avuto grande eco in quanto è stata utilizzata sopratutto dalla dottrina italiana (e

meno negli altri ordinamenti), per suffragare la tesi per cui la risposta all'anticomunitarietà degli atti

amministrativi non è analoga a quella degli atti amministrativi che si pongono in contrasto con il

diritto nazionale—>per un atto amministrativo nazionale in contrasto con il diritto comunitario non

vige il regime dell'annullabilità come se violasse una norma di diritto nazionale.

Risposte della CDGE

-la decisione del 1990 viola senza ombra di dubbio la libertà di stabilimento dei servizi;

-dopo aver ricordato il principio di disapplicabilità delle disposizioni di carattere normativo in

contrasto con il diritto comunitario (fissato dalle sentenze Simmenthal e Fratelli Costanzo),

la CDGE afferma che le disposizioni interne che potenzialmente in contrasto con il diritto

comunitario possono avere natura sia legislativa sia amministrativa; si precisa inoltre che nelle

disposizioni amministrative non sono comprese solo norme generali e astratte bensì anche

provvedimenti individuali e concreti. Ne consegue che la tutela giurisdizionale che spetta ai singoli

sulla base del diritto comunitario avente efficacia diretta non può dipendere dalla natura della

disposizione interna che si pone in contrasto con il diritto comunitario-->quindi anche

un DIVIETO EMANATO PRIMA DELL'ADESIONE DELLO STATO alla CEE tramite UN

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO INDIVIDUALE divenuto definitivo (quindi non più

impugnabile) che si pone in contrasto con la libertà di stabilimento dei servizi VA DISAPPLICATO

nel valutare la legittimità di una SANZIONE IRROGATA DOPO L'ADESIONE DELLO STATO

alla CEE (proprio come si farebbe con una legge).

Dunque non ci sono ragioni per non garantire tutela giurisdizionale al singolo solo per il fatto che

l'atto non è generale astratto ma individuale-->si deve disapplicare la decisione individuale come si

fa con gli atti normativi primari-->PER GLI ATTI AMMINISTRATIVI NAZIONALI IN

CONTRASTO CON IL DIRITTO COMUNITARIO NON VIGE IL REGIME

DELL'ANNULLABILITÀ MA QUELLO DELLA DISAPPLICABILITÀ.

Questa decisione della CDGE ha prodotto teoria della dottrina italiana (Mario Chiti) PER CUI

L'ATTO AMMINISTRATIVO ITALIANO IN CONTRASTO CON IL DIRITTO COMUNITARIO

NON E' ANNULLABILE MA VA PIUTTOSTO DIRETTAMENTE DISAPPLICATO.

Osservazioni:

-la Corte ha deciso in base al caso specifico, ma non ha affermato un principio generale;

-come mai per gli atti amministrativi nazionali anticomunitari vige UN REGIME DI

DISAPPLICABILITÀ DI COMPETENZA DEL GIUDICE NAZIONALE CHE PUÒ ESSERE

FATTO SEMPRE VALERE quando ai propri atti amministrativi in contrasto con il diritto

comunitario la UE riserva UN REGIME DI ANNULLABILITÀ DI COMPETENZA DELLA CDG

SOTTOPOSTO A UN TERMINE DECADENZIALE DI 120 GIORNI (anche nell'UE il regime di

invalidità generale è l'annullabilità, mentre la nullità è solo eccezionale)?

CASO SANTEX (caso di rinvio pregiudiziale alla CDGE 2003)-->

Fatto: l'Usl di Pavia indice una gara ad evidenza pubblica con cui appalta la fornitura di assorbenti

per incontinenza in tutto il territorio sotto la sua gestione.

Come per tutte le gare pubbliche, vi sono 4 fasi:

-LA DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE-->delibera adottata dalla PA con cui si decide che

tipo di gara indire e che metodo di aggiudicazione utilizzare;

-LA PUBBLICAZIONE DEL BANDO, che quando ammonta ad un importo sopra la soglia

comunitaria (cioè molto consistente) deve essere obbligatoriamente pubblicato anche nella Gazzetta

Europea

-LA COMMISSIONE DECIDENTE innanzitutto ESCLUDE I CANDIDATI CHE NON HANNO I

REQUISITI richiesti; in seguito passa a VALUTARE LE PROPOSTE DEGLI ALTRI CANDIDATI

RIMASTI ed infine procede all'AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO

-la gara si conclude con LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO TRA PA E IL VINCITORE

DELLA GARA.

Nel caso di specie la Usl aveva inserito nel bando una clausola in cui si prevedeva che per

dimostrare la propria solidità finanziaria ed economica, requisito indispensabile ai fini della

partecipazione, ciascuna impresa doveva presentare la dichiarazione di un fatturato negli ultimi

3 anni almeno triplo rispetto a quello fissato a base d'asta per gli assorbenti-->dovevano cioè

dimostrare che negli ultimi 3 anni avevano fatturato almeno 3 miliardi in soli assorbenti per

incontinenza. In realtà il bando faceva riferimento alla Direttiva EU in materia di gare ad evidenza

pubblica secondo cui per dimostrare la propria solidità un'impresa può presentare alternativamente

la dichiarazione del fatturato globale o la dichiarazione del fatturato circoscritto alla fornitura

speciale su cui verte la gara.

Dato che la mancanza del requisito della solidità economica e finanziaria comporta l'esclusione a

priori, la scelta da parte della PA di fissare nel bando l'uno o l'altro criterio di valutazione del

fatturato è molto rilevante per le imprese che intendono partecipare (magari un'impresa soddisfa il

primo e non il secondo mentre un'altra soddisfa il secondo ma non il primo).

La società Santex, interessata alla gara, si rende conto che a causa di quel criterio così restrittivo

scelto dalla Usl di Pavia sarebbe esclusa a priori (infatti, per quanto fosse un'impresa di grandi

dimensioni che aveva già fatto molte forniture sanitarie, non sarebbe mai arrivata a 3 miliardi di

fatturato in soli assorbenti per incontinenza)-->scrive allora una lettera alla Usl in cui si appella al

diritto comunitario (il quale ha sempre lo scopo di ampliare la partecipazione alle gare pubbliche e

di tutelare la libera concorrenza), lamentando il fatto che si tratta di una clausola anticoncorrenziale,

dal potere escludente eccessivamente alto tanto da rendere la gara sostanzialmente chiusa e favorire

un'altra società in particolare, la Monlike: sarebbero infatti pochissime le imprese che possono

vantare un tale fatturato in soli assorbenti per incontinenza-->quella clausola non è un semplice

criterio di aggiudicazione bensì di esclusione per la maggior parte delle imprese interessate.

Allora l'Usl cerca di correggere il tiro pur non modificando la clausola: risponde alla Santex con

una lettera in cui afferma che ai fini dell'ammissione per dimostrare la propria solidità finanziaria è

sufficiente avere un fatturato globale negli ultimi tre anni almeno triplo rispetto a quello fissato a

base d'asta—> in pratica dovevano dimostrare di aver fatturato negli ultimi tre anni 3 miliardi, a

prescindere dai prodotti venduti.

Dall'altra parte è proprio la Monlike a sua volta a contattare l'Usl per esortarla ad applicare la

clausola come originariamente interpretata: ecco che allora l'appaltante torna sui suoi passi con una

seconda lettera in cui afferma che per partecipare alla gara è necessario dimostrare un fatturato negli

ultimi tre anni almeno triplo circoscritto alla fornitura di soli assorbenti per incontinenza.

Di conseguenza, come poteva presumersi, la Santex presenta la propria dichiarazione ma viene

esclusa in partenza per mancanza del requisito, mentre l'aggiudicazione della gara va a Monlike,

con la quale l'usl procede a stipulare il contratto.

La gara si era dunque conclusa e il contratto iniziava ad essere eseguito.

La Santex però nel frattempo ricorre al Tar Lombardia contro l'Usl nonché la Monlike (terza

controinteressata che ha invece ricevuto un vantaggio dall'atto di aggiudicazione-->non vuole che

venga annullato) ed impugna l'atto di aggiudicazione + l'atto della sua esclusione per illegittimità

derivata dalla clausola del bando—>dunque impugna anche la clausola escludente del bando

In giudizio l'Usl e Monlike tuttavia eccepiscono che QUESTA IMPUGNATIVA DELLA

CLAUSOLA DEL BANDO È TARDIVA IN QUANTO IL DIRITTO PROCESSUALE

AMMINISTRATIVO ITALIANO FISSA UN TERMINE DECADENZIALE DI 60 GIORNI.

Infatti se da un lato è vero che il bando non ha sempre mera natura endoprocedimentale bensì, nel

caso in cui contenga una clausola direttamente lesiva, anche provvedimentale-decisorio tanto che

potrebbe essere impugnata proprio come fosse un normale provvedimento, dall'altro al momento

opportuno la Santex non l'aveva impugnato la clausola del bando perchè era stata la stessa Usl a

dirle che non ne sarebbe stata lesa: la Santex aveva infatti fatto affidamento sull'innocua

interpretazione che ne aveva dato l'Usl nella prima lettera.

Questioni pregiudiziali-->nell'operare un rinvio pregiudiziale il Tribunale austriaco domanda:

-se la clausola è anticomunitaria, cioè se è illegittima in quanto stabilisce un condizione

anticoncorrenziale in quella gara

- se, nel caso in cui si affermi che sia anticomunitaria, c'è una deroga al regime processuale interno

italiano per cui c'è un termine di 60 giorni per contestare una clausola del bando direttamente lesiva

Risposte della CDGE:

-i parametri comunitari in base ai quali stabilire l'anticomunitarietà e l'impugnabilità delle clausole

di bandi nel settore dei contratti pubblici non si limitano alle direttive EU di diritto sostanziale bensì

comprendono anche la disciplina processuale-->dunque disciplina sostanziale + processuale.

In particolare in questo caso il riferimento va alla direttiva EU del 1989 (modificata nel 2007)

in materia di rimedi per le imprese quando c'è una violazione delle norme che disciplinano le gare

ad evidenza pubblica: l'impresa gode di ricorsi efficaci e celeri, c'è un organo che può disporre una

tutela cautelare pronta nonché annullare l'aggiudicazione lesiva e risarcire i danni.

E' proprio per questo che Santex si lamenta: come è possibile allora che essa non può impugnare

l'atto di aggiudicazione + l'atto della sua esclusione solo perchè il diritto nazionale stabilisce un

termine decadenziale di 60 giorni? Come è possibile che non ci sia un altro modo di rilevare

l'illegittimità-l'anticomunitarietà della clausola, della quale tra l'altro era stata fornita

un' interpretazione non lesiva?

Come al solito la CDGE fornisce l'interpretazione della direttiva EU:sta poi al giudice nazionale

verificare se il modo in cui il bando ha interpretato quella direttiva è legittimo o meno.

Nel caso di specie la PA nel bando ha stabilito una solo criterio, quando invece la direttiva ne fissa

due--> le imprese di conseguenza non avevano quella alternativa che invece viene garantita loro

dalla direttiva EU.

Dunque ci si chiede se ha davvero senso che il termine decadenziale di 60 giorni si applichi in modo

cosi rigoroso nonostante ci sia la presenza di un bando palesemente anticomunitario: è vero che

sono già trascorsi 60 giorni, ma forse in questo caso di anticomunitarietà è un termine non adeguato.

Tuttavia la questione principale da risolvere è stabilire se la norma procedurale nazionale è

compatibile con il diritto comunitario oppure a fronte di una violazione comunitaria questo termine

nazionale andrebbe allentato. Anche se la Corte non potrà mai dire in modo esplicito se il termine

decadenziale nazionale sia corretto o meno, innanzitutto va detto che la sua presenza risponde al

principio di efficienza.

Tuttavia nel caso di specie IL COMPORTAMENTO DELL'AMMINISTRAZIONE È STATO

TALE DA GENERARE UN ERRORE nell'impresa Santex circa la lesività della clausola-->per la

CONTESTABILITÀ DEL BANDO va applicato il regime della DISAPPLICABILITA' sicchè

la parte deve essere autorizzata dal giudice A FAR VALERE L'ILLEGITTIMITÀ DEL BANDO IN

CONTRASTO CON IL DIRITTO COMUNITARIO NEL MOMENTO IN CUI IMPUGNA IN

GIUDIZIO L'ATTO DI AGGIUDICAZIONE A FAVORE DI MONLIKE E L'ATTO DELLA SUA

ESCLUSIONE DALLA GARA (quindi anche se si sono superati i 60 giorni, no annullabilità).

Dunque, dopo Ciola, il caso Santex si presenta come un altra sentenza in cui la CDGE sembra

apparentemente ammettere un regime di contestabilità degli atti amministrativi, anche se in questo

si tratta di un atto generale (dunque impugnabile solo nel caso in cui contenga una clausola

escludente-direttamente lesiva)-->da un lato la Corte ammette che il termine di 60 giorni è

compatibile con il principio di effettività, ma dall'altro, a causa della confusione creata

dall'amministrazione stessa che rende la società Santex incapace di cogliere al momento opportuno

la lesività della clausola, per questo caso di specie riconosce un REGIME DI CONTESTABILITÀ

del bando che va oltre i 60 giorni. Tuttavia siamo di fronte a tutt'altro che l'affermazione di un

principio generale:il riconoscimento del regime di contestabilità viene infatti operato attraverso un

istituto quale l'ERRORE SCUSABILE che anche il diritto interno avrebbe potuto benissimo usare.

(dunque vale solo per questa fattispecie e non per tutti gli atti amministrativi nazionali

anticomunitari).Dunque la Santex non aveva impugnato la clausola del bando per errore scusabile,

anche perchè generato dalla Usl stessa-->di conseguenza deve essere consentito a questa società di

far valere l'illegittimità del bando in occasione dell'impugnazione dell'atto di aggiudicazione di

Monlike e dell'atto della sua esclusione, anche se sono già trascorsi più di 60 giorni.

Alcuni studiosi hanno interpretato anche questa sentenza come una sorta di apertura della CDGE a

favore del regime speciale di CONTESTABILITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI

ANTICOMUNITARI (cioè di atti amministrativi nazionali che sono in contrasto con il diritto

comunitario) DELLA DISAPPLICABILITÀ, e non dell'annullabilità.

Tuttavia la sentenza si presta a diverse letture: in fin dei conti la disapplicabilità viene concessa

poiché si tratta di un caso particolare quale l'errore scusabile, ma di fatto la Corte non ha affermato

un principio generale. Bisogna poi ammettere che le sentenze Ciola e Santex sono state tirate da una

parte e dall'altra per tentare, tra le tante teorie, di giustificare un'apertura della CDGE al regime

della disapplicabilità.

In ogni caso a partire dagli anni '90 la giurisprudenza amministrativa si è consolidata

sull'orientamento per cui GLI ATTI AMMINISTRATIVI NAZIONALI ANTICOMUNITARI

VENGONO LETTI ALLA LUCE DELLE CATEGORIE NAZIONALI DELL'ANNULLABILITÀ

E DELLA NULLITÀ, proprio come avviene per gli atti amministrativi nazionali che violano il

diritto interno-->infatti anche in ambito europeo la nullità vale solo nel caso eccezionale di

violazioni gravi del diritto comunitario, mentre per gli altri vizi ordinari vige sempre il regime di

annullabilità.

Tuttavia possono porsi casi anche molto differenti tra loro, fatto per cui la soluzione appena vista

nel caso di un atto amministrativo interno direttamente in contrasto con una fonte comunitaria non

sarebbe adatta nel caso in cui tra l'atto amministrativo nazionale e l'atto comunitario ci fosse

l'interposizione di una legge nazionale di attuazione. In particolare:

Atto amministrativo interno posto a confronto diretto con il regolamento EU-->in caso di contrasto

con la fonte EU, per l'atto amministrativo vige il regime dell'annullabilità.

Atto amministrativo interno posto a confronto diretto con la norma interna di recepimento di una

direttiva EU-->l'atto amministrativo interno ha un rapporto solo mediato con la fonte comunitaria,

mentre la sua base giuridica è la legge nazionale che la ha recepita-->se la legge di recepimento è in

contrasto con la fonte EU allora è come se tale legge nazionale non esistesse; di conseguenza l'atto

amministrativo adottato in sua attuazione sarebbe senza base legale e quindi nullo.

Quindi lo stesso atto amministrativo è sottoposto ad annullabilità o nullità a seconda che vi sia un

rapporto diretto o mediato con la fonte EU.

5 Dicembre 2016

AUTOTUTELA DELLA PA-->storicamente, nel nsotro come negli altri sistemi amministrativi

continentali di matrice francese,ha contemplato la posssibilita per l'amministra la posibilita di poter

tornare DAS OLA-senza nessuna istanza di poter tornare sulle proprie decisoni.

I ue poteri princiapeli NANULALRE-PORRE NNEL LUNNA U PROPIO PROVV

ILLEGITITMO piu LA POSSIBILITA' DI REVOSARE UN PROPRIO PROVVEDIMENTO CHE

SIA REPUTATO NON PIU ADEGUATO.PPORTUNO RISPETTO ALLA TUTELA DELL

INTERESSE PUBBLICO

uN POTERE PER ELIMIANRE UN POTERE ILLEGITITMO RETROVV ALTRO PER

ELIMIANRER UN PROVV NON RRETROATT MA PERCHE SEMTTEA DI PRODURRE I

DUOI EFFETTIVAMENTEDUE POTERI DI REVOCA QUINDI MOLTO DIVERSI, SIA PER IL

PRESUPPOSTO PROVV ILLEGITTIMO VS PROVVEDIMENTO PREVV PERFETTAMENTE

LEGITTIMO MA NON Più OPPORTUNO

secondo effetto potere di annullamento-provvedimento di annullamento ha effetto retroattivo-va a

togliere di emzzo il provv illegtimo e tutti gli effetti che nel mentre si erano prodotti; al contratio al

revoca quando intereviene fa cessare lgi effetti i quali pero fino a quel momento si sono prodotti

validamente..ha effetto ex nunc..mentre annullamento ex tunc

anullamento come quello del giudice quindi, ma la pa puo afalro da sola-d0uffico—spazza via

tutto..la revoca invece opera solo a partire dal momento in cui la pa dedice che nn è piu

opportuno..la pa decide la cessazione degli effetti, il provv smette di eregolare qul rapporto

sepcifico se sussistono condizioni art 21 quinques.

Ovviamente questi due poteri toccano-vanno incidere sfa orevolemtne sulle posizioni dei soggetti

che sulla pabse di quei provvediemtni avevano un certo affiamento-->quando arriva alla concluione

di anullarelo non è solo per toglierlo di mezo dunque quando la pa deve decidere se procedere alla

nnullamento-revoca deve fare una valutazione complessa-un ragionamento un po piu sofisticato--

>la causa che scatena l'annullamneto non puo essere solo ripreisitno legittimità, il fatto di elimiare

provv illegittimo non giustifica il poter annullamento

(abbiamo già visto nel silenzio-assenso, dopo 60 gg cessa possibilita dir ocrso giurids..nell

ordinamento non c'è interesse alla legalita aasoluto..dopo che posisiioni giuridiche sogg si

stabiliscono sulla base di un provvedimento occoree non pregiusicare affidamento e stbilita delle

posibzioni..di qui viene la dispcilia ex art 21 nonies,redqatto nel 2005 recependo la giurisprudenza

amm che da un secolo aveva cercato di disciplianre potere am di interveire sui propri atti.

Prrovvedimento illegittimo, sclusi i casi 21optes 2 comma (dove nno conclusione annullamento),

puo essere annullato d'ufficio sussistensono ragioni d'intesseei pubblico,entro termine ragionevole

ecmq nn superiore a 18 mesi dal momento dell'aaodzione del provvedimento (riforma madia

dall'organo che lo ha

aggiunto) e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei ...

emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge

potere d'annullamento di origne discrezionale.no obbligo di eliminare un porpio poter illegittimo-

decide lei-puo—pero potere condizionato-ponderato con altri interssei.

--interesse pubblico-->ci sono alcune illegittimita che la pa non si può permettere (es.emdico senz

alaurea, anche se si era generato affidamento e siamo fuori termein ragionevole,non si perde mai

interesse pubblico ad annulare provv e travegolere tutt quello che ha prodotto)

va esercitato attraverso procedimetno di 2 grado proprio perche ha ad oggetto un precedente provv-

NCHE IL 2 GRADO.di rieame deve sottostare alla disicplia della 241-90 es.coloroc he svantagiati

dall 0eventuale provv devono essere potei nelle condizioni di partecipare e far valere le proprie

ragioni,cosi coem l'interesse del contro interessato...quindi si duplica il procediemnto

iroginanrio,maquesta volta lo scopo finale nn è l'adozione ma l'annullamento di un provvedimento.

es.autorizzazione rilasciata..si accorge dopo poco che non andava rilasciata—chi decide se interesse

alla legittimita prevale su interesse delle parti?...è un tipico caso di controllo del potere

discrezionale in quanto la pa è chiamata a fare una valutazione complessa—stabilirà se il termine eè

ragionveveol e se l'interesse pubblico che spinge all annullamento sull interesse delle parti il giudice

amm secondo i criteri rag e proporzionalità.

In passato ade sempio si pensava che qualora il provvedimento illegitimo avesse comportasse un

esborso di denaro per la PA il suo interesse pubb all'annullamento era giusitifcato in re ipsa-il solo

fatto che comportasse una spesa per la pa prevaleva sempre a prescindere sugli interessi

contrapposti delle parti.Il potere di all nn si giusitifca con illeggitmita dell'atto-->è una codnizione

necessaria ma non aufficente se manca un intersse pubblico prevalente rispetto all'interesse privato.

QQUesta la regola gereaeòea.bisogna condiserta recente modifica marida-il termine ragioneveole

cm q nn puo mai essere superiore ai 18 mesi in caso di provv di autorizza o di attribuzine di

vantaggi economici (es.una borsa di studio concessa, dopo 19 mesi pa si accorge che il beneficato

non requisiti..benche la concessaione proveude esboerso denaro pubbli,che quindi secondo giuri

tradz costituiva in re pisa interesse pubb prevalente..il recuperare dei soldi di per se consifderato

suff a gisuitifcare potere di annullamento, dopo la modifica madia stablito termeine massimo oltre il

quale nessun genre di interesse pubblico,nemmeno recupero denaro, puo giusitifcare potere di

annllameto-->messo questo limite come ennesimo anidoto all'inefficienza della pa:anche se

sbagliato e questo sbaglio comporta una spesa, questa spesa non puo andare a carico del cittadino la

è una deroga solo nel caso dia tti favorevoli.autorizza attribuzioni di vantaggi perche in questi

affidamento molto forte, mentre per tutti altri provvedimenti che nn condecono beneficii ci sarà solo

valutazione pa per cui potrebbe essere ragionevole anche 24 mesi o 2 anni..dpende dai casi..mentre

per autorizza o attributivi c'è limite invalicabile-serrata (norma criticata perche invece che

migliorare organizza pa x eliminare inefficienze si mettono solo correttivi per nn far ricadese spese

sui cittadini ma le inefficienze rimangono).

Altre polemiche perche questo termine dei 18 mesi solleva particolare poblema nel caso in cui

l'illegititmità del provv sia un'anticomunitarietà in quanto,utilizzando stessi argoemtni del doppio

regime,non è possibile che in caso di anticomunitartieta la pa nn aia possibilita dia nnullare solo

eprche trascroso un certo asso di tempo...il temreine puo andare bene se il contrato è con diritto

interno,ma nn con diritto comuniaio..se lascia sopravvive un atto anticomunitario perche nn

interveine entro 18 mesi questa sopravv generebbe una situraizone di violazione del diritto

comunitario da parte del diritto interno suscettibile di genereare un'azione di infrazione, l'azione di

inrazione quale davanti alla cdgu ha come implciazione che los tato dovrebbe corrispenderebbe una

sanzione per la violazione del'diritto comn—LE SANZIONI CHE DERIVANO DA SENTENZA

ECHEG la sanzione non potrebbe che costutire ragione sempre valida di per sè x intrvenire con il

potere di autoteula anche trascorsi 18 mesi.Il problema è quello di dire illegititmita comuniatria è

deloo stesso tipo dell'illegititmita interna oppure, proprio per i rapporti che cis ono tra interno e

couitairo,dovrebbe essere ricostruita diversamente.Anche qui si citano due setnezene CDGU

che riguardano la minore definitività-minore inoppugnabilità dell'atto anticomunitario.

Anche in questo caso tirate da un aprte e dall'altra per sostenre alcuni atto interno che viola dirit

comunitario vige un regime di illegittimità ordinaria ex 21 opites oppure un egime alfa.cioè diverso

rispetto 21 opties

tribunale d'appello tedesco rinvio pregiudiziale alla corte, sentenza del 2006

2 soscieta tedesce aizone contro repu fede tedesca.

Le due società avevano richiesto una licenza individuale per operare come operatori all'interno dei

servizi di telecomunicazione.Entrambe riescono ad ottenerla; tuttavia la disciplina tedesca, che

aveva recepito la direttiva 13 del 1997, regolamentare, stabiliva che chi ottenva licenza individuale

avrebbe dovuto pagare una tassa per entraree nel settore delle telecomunicazioni ed operare in quel

settore.ricevno allora l'atto cui cnotifica di pagamento..pagno regolamentnerUn terzo operatore

tuttavia, dopo un po' di tempo che le priem due pagato,alla richeista di pagare la stessa tassa x

entrare nelle telecomunicazioni..pensa che siano troppi e allora dedicede di impugnare l'atto con cui

fissato importo da pagare a titolo di ridrito,facendo valere un vizio del regolamento naz e della

legge attuativa interna dell'atto rispetto alla cost tedesca...per ora uestione itnerna l'atto di notifica

illegititmo perche regolemnte ille xke legge di recepimento illeggi in constraot con cost.il giudice

accorglier irocsoros e annulla l'atto di norifica pgamento alla terza societaà.quindi le prime due

societa si rendono allora conto di aver pagato ingiustamente cifra troppo elevata..ma i loro atti sono

divnetati inoppignagibili innaii al giudicie amm..alora pensabo di attivare poteri di reismae

dell'amm stessa:fanno un'istanza (che nn ha temrien di decanzdenza ffiso) alla pa affinchè

cosnideri,alla luce dell'illigeittimita del loro precedente atto, di ritirarli.La legge sul procedimento

amm tedesco,a proposito del potere di ritiro (termine diverso sia da ann sia da revoca..cmq è il

nostro annull dato che presuppone atto illegittimo)

art 48nr1atto illegtitmo,ache dopo esse inoppugnabile,puo essere ritrato in tt o in parte,con effetto

per il futuro e per il passato-->sta alla discrezionalità della pa in linea di principio piena; tuttavia se

però manterene l'atto in questione appare semplicemente isopportabile per ragioni di ordine

pubbilco,equeità,parita trattamento illeg manifesta, tale potere discrezionale può essere annullato--

>dunque la PA deve ritirarlo..Ma questo art 48 della disciplina tedesca si applica anche al caso di

contrasto con diritto comunitario.

Secondo cdge tasse come limite-restizione all'accesso mercato-->ostacolo alla libero mercato

societa diritti contro direttiva...oltre all'illegititmita interna dimostrata, la illegittimita costituzionale

giustiifca un'applicazione ecczionale-alternativa dell'art 48 (cioè no discrezionalità,pa tenuta a

ritiralro?)

regolamento in attiuazione della legge di recepimento fissava l'importo tassa, da pagare in anticipo e

valeva per 30 anni

tribunale nel 2001 il regolmanre odi attuazione incompatibile con legge e cost-->annulla avviso

impugnato.le altre due vanno dalla pa e chiedeono di ritirare le loro due notifiche e di conseiguenza

di riceve incdiero le somme pagate..ma la pa non è d0accrdo e nno restituisce.ricorsoa l tribuanle

amm,che pero respongne ricorso perche atti di noitifca definitivi..l'amministrazione era nellapiù

assoluta condizione di rifuutare discrezionalemtnment il ritiro...è vicnolata solo quando

semplicemnte insooportabile...ma non c'è nessuna delle condizioi elencate art 48 quindi atto

definitivo,non c'è nulla da fare.le de societa ritengono tribunale errore di diritto in questa decisione

che stabilisce atti deifnitivi inoppugnabili,ricorso per revisione davanti tribunale amm federale dela

decisone trib amm che nn avva contemplato anticomunitarieta degli avvisi equindi situazioni

insopportabili...aveva fatto erroe in giudicando...il trib amm federale rivolge rinvio pregiudiziale

alla cdgu di diere se:

-la regolazmente interna,sulla cui base ntificati avvisi di pagamento, incompratiiel con diritto

comunitario stbialito nella dirtettiva sulla liberaione del settore delle teelemcountivaizoni

-l'art 10 trttato cee e art 11 cdirettiva interpetati nel senso che obbligano ad annullare l'avvio di

pagamento che non è stato oggetto d'impugnazione per quanto l'ordinamento nazionale lo

contsentitse (è infatti rilevaante il fatto che all'epoca nn si erano attivati; tuttavia la pa avevrebbe

poterete di ritiriare in qualsiasi momento..il potere ce l'avrebbe, ma bisogna capire se deve essere

esecritato perche c'è illeggitimita comunitaria.

Sulla prima questione non vi sono dubbi:la direttiva osta all'imposizione di tasse così elevate, come

se si pagasse l'entrata per 30 anni quando è un settore dove entrata-uscita molto frequente e

velcoe..diritti troppo alti che restingono eccesivamente concoreenzaa in questo settoer-->cotnrari

allo spirito di liberealizzazione e di libero acceso della direttiva..regolaento che li fissa è anticomun

x contrasto con direttiva.

Sulla seconda questione innanzitutto le parti richiamano la sentenza cdge Kune-Heitz—QUI la orte

aveva ritenuto che un provvedimento amministrativo dishciarato legittimo da n giudice amm con

sentenza passata in giudicato, vi sopraggiunge una sentenza cdge che sostiene invece che norma

comunitaria deve essere interertata in un certo modo e questa interepetazione avrebbe portato ad un

esito diverso la sentenza in giuicato-cioè annullamento atto..puo comportare riapertura delg iduciato

e annullametno dell'atto per quanto sentenza gia passata in giudicato se la parte interessata si attiva

subito per far constarer che la sentenza gucaato che dichiarava legtitmo e salvava atto +è inc ontrato

in realt ac con diritto amm---- l'antici..ècome dire attenzione, se c'è di mezzo anticomunitarietà-

dirirot comunitario le categorie nazionali cambiano tanto che persino decisione passata in giudicato

del giud naz puo sessee riaperto se basato su norma comunitaria la cui itnereretazione da parte della

cdg sopraggiunge.ariva dopo la sentenza.ma in questa sentenza le parti avevano subito impugnato

gli atti,mentre in questo caso le aprti no attivate..quindi corte lascia da parte la kune haitz

la corte deve risolvere s ille gcomun puo spsotare linea di confine equilibri interni tra potere di

ritiroe e certtezza del diritto ..corte risponde facendo riferimento al ordinamento amministrativo eu:

conformemnte pr certezza, diritto eu nn esige che un organo amm obbligato a reisaminare provv

amm diveniuto defintio dopo che passato un ragionevole tempo e i termini di ricorso scaduti prevale

certezza di diritto non pososno essere messi in discusisone all'infitnio.a volte riconosciute deroghe a

quetos principico, ma erano casi nc ui presenti condizioni che invece in questo caso di specie nn ci

sono...ai fini di tutelare diritti tutelati dal cdiricotto comu, è possibile riconoscere in capo alla pa

obbligo di ritirare atto? Corte richiama pricnipio autonimita producerale degli stati—in mancanza di

siciaplina regola genetare, spetta al diritto rpocessuale degli stati mebri stabilire tutela dei diritti

riconosciuti comunitari a condizione che regole non meno favorevoli di qjuelle che garatiscono

diritti interni o che comuqnue lo impediscono-dsciplina no discrimiantoria-equivalente ai diritti

protetti dal diritto interno..se dirito interno si aziona in 60 gg quello comunitatio puo avere 90 ma

non 15...la regola procedurale non deve essere aggravata-vanno dati stessi terinei;inoltre è

necessariono eccessivamente difficile la portezione della posizione tutelata dal dir comuntairo

qui c'era la possibilità-ce'rano strumenti di tutela adeguati al pari del diritto interno, ma nessuno li

ha impugnati...e nessuno ha mai sostenuto che disciplina irragionevole.secondo legge tedesca rtiro

anche se definitivo perche mantenimento non sopportobaile..alo stesso modo deve eserci obbligo di

ritorio qualora vi sia atto anche definitivo ..se vi sono le condizioni che imponfongono ex l.48 per

un atto in contrasto con diritto comunitario per la pa c'è obbligo di ritiro come se vi fossero per atto

inc osntrasto con diritto interno...da trattare in stesso modo...quindi bisogna verificare se vi sono

quelli

LA CORTE NON HA VOLUTO NESSUNA DISICPLIA AD HOC BENSI HA PRETESO CHE SI

APPLICASSE STESSO REGIME DI RITIRO PER L'INVALIDIATA COMUNITARIA la stessa

disicplina valida per il ritiro di atti illegtimi perche contrstanti con diritto interno, senza

disicmanzioni..quindi nulla di nuovo, vanno usate stesse categorie, importante che non sia

trasttamnto inferiore.svaforevole.Poi comuqnue sotto righe corte cosniglia giudice naz

per verifica insorrpottabiel

viola i principi fond dell'ordianmento parita, equita,op,buona fede

oppure manifesta incompatibilità con norme superiori

la cdge dice che non c'è nessuna violazione di quei principi

mentre non ha indivudato che regolamento in mancato

il giudice ha detto pa puo scegliere se ritirare peche non c'è manifesta ilelgittimita..ma non ha

considerato contrasto con la direttiva..solo con legge e costituzione

violato quidni princiio di equivalenza, non è stato utilizzato il paramenteo cuìomunitairo per

stbailire il carattere insopportabile del mantenimento di questo atto

direttiva mira alla liberazione el'ingresso di nuovi soggetti—le tasse ostacolano concrorrenza

spetta al giudice valutare se regolamento interno inc ontrsto con la direttiva...nel caso positivo, tutte

le cosneguenze circa ritiro degli avvisi

MANIFESTA ILLEGGITTIMINATA' CON DIRETTIVA-->mantenimento atto semplicemente

insopportaile-->ex art 48 pa no sdsicrezione di poter rittirare, è obblgita a rititeare!

Questo caso per illegtitmita comunitaria ci dice che CDGE non ha diritto EU,non c'è diritto

comunitario che regoli queste questioni,che inveer egolate dai diritit interni degli stati-->dirretti

internisi usano porpie categorie e istitui anche in caso di illegititmità omunitaria.che l'uso di questi è

soggetto a doppio controlo della CDGU

-CONTROLLO DI EQUIVALENZA-->la regola-ilt ermine processuale non piu pregiudizievole di

quello nazionali

-CONTROLLO DI EFFETTIVITAà—tale da nn rendere eccessivamente difficeile e o peggio

impossibile la tutela che ansce dalla norma comuniatria

Quindi in questo caso la corte dice che si applica il'art 48..il giudice nn ha considerato il diritto

comuntiariocome paramentro di riferimento x stbailire per valutare se sscisteva o meno per la PA l'

obbligo di ritiro ---invece lo è, è talente chira che il regolemnto ha manifestamente violato la

direttiva

anche se codge nn lo dice espressamente, lsegue che è che ilgiudice tragga le conseguenze in meirto

alla consisetenza del potere di ritiro in capo alla PA.

Mutuando questo ragionamento sul nostro art 21 opties—Se si voleva regime speciale per

aitcounitaria rigurado apotere di annullamento la riforma del 2005 era una buona occasione, ma non

è stato previsto nulla di particoalre--->la discipliana è la medesima dia che lìilelgitimita derivi da

contrasto con diritto interno sia con dirito comunitairo, si usa sempre art 21.8

3 casi di annullamento doversono

Annullamento doversoso quando atto già accertato come illegittimo dal giudice civile

atto illgitimo esorso di una somma di denaro interesse pubblico in re pisa

caso recentissimo-->codice dei contratti pubblici art 211 (redatto da ANAC)

atto procedura di gara irtneie illegititmita anac invita tramite atto di raccomdandtzione-

generalemtne nn vicnolante la stazione appaltante ad agire in autotieluta e a rimouvoeer effetti atti

ilegittmi entro 60 gg—mancato adeguamento eentro temrien punito sanzione amm tra 250 euro e

25.000 euro a carico dirigente respon + valore per reputazione stazione ...la raccomdanzazione

impungabile giurisdzione amm

qui in pratica potere di revoca della stazione applatra.che ha indetto procedura di gara ad evidenza

pubblica è praticamente obbligata-piu che raccomandazione è decisione vincoltnae, edi fatti è

impugnabile.nel preedente codice del 2006 invece in caso di decisione illegittima nelal procedura di

gara..un interessato.un concrrerete gara che ecideva dipugnare atti faceva una comunicazione di

preavviso di ricorso detta Informativa di ricorso avvertendo che interndeva impugnare sua decisone,

dis eclsuone o di agigufdicazionea favoee di altro--

violazione e di riparrlare prima che venise incardinata controversia innzaiz al giudice.Ma questo

istituto non ha funzionato perchè il termine per rispondere della Pa ERA SEMPRE DI 30 GIORNI

COME QUELLO per fare ricorso..quindi chi faceva informativa comunque allo stesso tempo

faceva per sicurezza anche impugnativa giudiziale..quindi non serviva a nulla..vedremo come

funzionera questo nuovo.Comunque qui la PA per non caserre in sanzione dovrebbe essere

obbligata da Nac AD INTERVENIRE IN AUTOTOUTELA—si puo notare che l'intervento di anc

nn sottoposto a termine, puo intervenire anche a procedura conclusa o quando atti già imlpugnati

davanti al giudice, è solo la pa che ha temrine entro cui adeguarsi...cerro anche qui sarà diffficle

coordinare tempi di cotnenzioso dei contratti pubblici, anche perche Anac attualmente oberta di

compiti difficile che riesca a fare tutto.

6 Dicembre 2016

Poteri riesame Pa non si limitano ad annullamento e revoca.

Art 21 nonies, oltre annullamento d'uffico, contempla un'altra ipotesi he è sempre una risposta che

PA può dare a fronte di un proprio atto illetitimo

potere discrezionale implica valutazioni degli itneressi in gioco e interveng ain un termien

ragioneveole..ma annullamneto non è unica misutra di cui pa dispone inc aso di atto

ilelgititmo.Accanto all'annulamento at 21.9 la pas ha anche potere di convalida,che si diffrenzia

sopatutto per il fatto che il provvidmento di convalida è un provvedimento che va ad elimianre il

vizio del precedente provvedimento senza però eliminare il provvedimento stesso.

Se con il potere di annullamento Pa riprstina legalità eliminando il provvedimento, con la convalida

va semplciemnte a togliere l'illegittimità del provvedimento-->non si determina una discontinuità

rispetto all'assetto stabilito dal primo porvviemnto.

(es.amm che adottato atto è incompetente-->ne segue che atto viziato da incompetenza, potrebbe

essere annullato nel caso in cui impugnato dal terzo;l'amm invece di eleimianre provv perche

illegittmo lo convalida l'organo competenteacendo proprio l'organo realmente competenzte cioè

l'adozione-adotta la'tto emananato da amm incompetente...con un provvedimento

atto erroneamente adottato dalla giunta quando doveva essere dottato dal cosniglio..è illegimtmto

per vizio di incompetenza..il cosnglio allora fa un provedimneto con cui fa proprio atto che era stato

emaneto dalla giunta—èmeccanismo che consente di sanare-risolvere il vizio di incompetenza che

stava nel provveidmento—rende l'assetto degli itneressi disposto dal primo provvedimento

originariamnete incompetente.- che era illegittimo perfettamente conforme alll ordianmento---<'la

cosa itneressamente è che rispetto all'annullamentole posizioni nn sono stravolte dall

provvediemnto adottato in un secondo meoemtno dall'am competente.. le posizioni nate sulla base

dell primo provvedimento non sono stravolte-rimangono tutelate perchè gli effetti non vegnon

elimianti..no eliminato provv=no eliminati effetti=posizioni non stravolte.

Ma allora se PA riescea deliminare vizio senza eliminate provvediment perche nn usa sempre queta

che ha sempre impatto negativo minore su posizioni nati sulla base di provv originamente

illegtitmini..sono perfettamente protette,c'è continuita degli effetti—e

Il rpobelma è che sono pochi i vizi che possono essere sanati-convalidati..dei tantie aptalogie che

rientrano nel novero delle tre categorie di vizi d'illegittimità sono pochissime quelle sanabili con la

convalida..per tute le altre non resta che fare annullamento perche non sanabili-non

come in questo esemplio,l'incompetenza è il tipico chiaro,anche perhe c'è idnicazione legislativa, di

vizio che puo essere convalidato; ma cose già cambaino se il provv presenta vizio sostanziale es.non

ha dato corretta attuazione alla legge che prevedeva certi presupposti per l'adozione del

procedimento opppure è stato mal esercitato il potere es.ecceso di potere,mancato rispetto del fine--

>questi vizi non sono sanabili, l'unica cosa che si può fare è elimianare l'atto e riprovvedere i vizi

sostanziali-di contenuto non possono essere convalidati.

Poi ci sono dei casi dubbi-non è chiaro se possono essere convalidati o meno

es.la pa adota una decisione ma non la motiva oppure la motiva male-cioè con una spiegazione

insufficiente..mapoi se ne acorge e quindi decide di integrarla,cioè di aaottare la di nuovo al stessa

decisione ma questa volta con una spiegazione esaustiva delle ragioni di fatto e di riritto che stanno

alla base della decisone..è sempre posbbile una convalida del genere? Perche Bisogna anche

pensare che di fornte a tale illegititmita magari il privato ha già propostpa un concorso, ha speso dei

soldi per l'avvocato, e pi arriva dal giudice quando invece l' amm belal tranquilla fa integrazione.--

>se il ricorso si basava solo sulla mancazna di motivazione del provvedimento allroa il rpivato

riamane di fatto senza più presupposto e quindi possibilita di impugnare l'atto.

Quindi sul fatto che la PA possa convalidare i prorpi atti,anche in corso di giudizio,quando cioè è

già stato esperito il ricorso, mette in evidenza una tensione-->può benissimo essere che la decisione

sostanziale è ottima, ma l'ha spiegata male..magari la valutazione si è svolta correttamente,sono stati

tenuti in conto tutti gli interessi è una bella decisione dal punto di vista sostanziale,..ma magari l'ha

giustificata con una spiegazione frettolosa,tralasciando di spiegare alcune cose di cui tenuto conto.

In questi casi è consentito alla Pa di correggere il vizio formale oppure si andrebbe a ledere

eccessivamente l'interesse del privato che lo impugna e quindi va escluso? L'ordinamento non

risolve in modo definitivo la questione.

C'è però una disposizione di una legge risalente secondo cui la PA può convalidre in giudizio gli atti

viziati da incompetenza-->regola esplicita che riconsoceva convalida per vizio di incompetenza--

>da questa la giuris amm aveva ricavato implicitamente idea che non ci fosse per la PA la possibilità

di convalidare gli altri vizi se è già instaurato il processo..passi il vizio di incompetenza, ma del

resto non ammesso perchè altrimenti significherreb togliere al privato il presupposto su cui egli ha

fondato il ricorso in un momento in cui l'ha già avviato (in cui ha già speso e fatto affidamento)--

>se il vizio alla base del ricorso viene sanato il giudice dichiarerebbe cessazione della materia del

contendere

Inoltre l'art 21 nonies non dice nulla riguardo al fatto che la convalida può avvenire in giudizio o

fuori dal giudizio-->comma 2:è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile

sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole--->è una

formulazione che dunque non sfiora il problema del processo,sembrerebbe che non ci siano dei

limiti espressi ad operare la convalida solo perchè è già stato istaurato il processo...anzi secondo

alcuni come Falcon proprio perchè il legislatore ha previsto che la convalida opera solo in presenza

di un interesse pubblico e nel rispetto di un termine ragionevole questi sono i limiti alla convalida

posti in funzione di contemperamento con le esigenze contrapposte del privato, anche in riferimento

alla sua tutela giurisdizionale---quindi ai fini della convalida a nulla rileverebbe la pendenza del

processo o meno: se il vizio è convalidabile e se la pa dimostra che c'è erano ragioni di interesse

pubblico rispetto alla convalida ed è rispettaro un temrine ragionevole, la convalida è ammessa e

senza altre limitazioni-->c'è infatti giusripsruendeza che in questi termini consente che la pa faccia

integrazione della motivazione in corso di giudizione.

Questo sarebbe anche corerente con 2 comma del art 21 opties-->i vizi formali che non inficiano il

contenuto del provvedimento non dovrebbero pordurre l'annullamento dell'atto, altrimenti avremo

un rifacimento di attività amministrativa giustificato in realtà solo per ragioni formali ma non

sostanziali..se pa buona decisione,perchè non dovrebbe essere conservata? La sua attività comuqnue

svolta correttamente.

Quindi se il privato ha impugnato atto sollevato solo profili formali e non sostanziali, il fatto che la

Pa sani in giudizio va a smontare quel unico vizio di carattere formale che il privato ha fatto valere

ma che significa comunque che egli non è risucito a dimostrare l'illegtitmità sostanziale-che non

aveva armi più potenti-->VI E' DUNQUE UNA LOGICA COMUNE TRA ART 21 OPITES 2

COMMA-->irrilevanza di alcuni difetti che non hanno ikpatto sostanziale E LA POSSIBILITA' DI

CONVALIDARE IN GIUDIZIO—entrambi isituti portano idea che

IL GIUDIZIO DEVE COLPIRE L'ATTO QUANDO E' SOSTANZIALMENTE ILLEGITTO, MA

NON HA SENSO ANNULLARLO QUANDO NON POTREBBE PORTARE A UN

PROVVEDIMENTO DIVERSO-->quindi identità di logica tra irrilevanza del vizio formale e

convalida.

Tuttavia questo ragionamento-irrilevanza del vizio formale/convalida in giudizio è da prendere con

le molle in quanto talvolta anche il solo vincere dal punto di vista formale-procedurale può condurre

alla vittoria-a risultati definitivi aes.annullato un provvedimento sfavorevole per un vizio di forma

che poi la Pa non ha più interesse di riadottare-->soddisfatto interesse oppositivo del privato)

In ogni caso CONVALIDA, per quando da privilgeiare perchè impatto miinore,ha applicabilità

ristretta, non sono molti i vizi che possono essere convalidati---opera solo riguardo a determinati

vizi formali mentre per tutto il resto, cioè per i vizi sostanziali bisogna per forza usare annullamento

(per quanto effetti molto più impattanti).

Accanto istituto della convalida c'è istituto della SANATORIA-ATTO IN SANATORIA---LA

POSSIBILITA' CHE IN CASO DI UN VIZIO NELLA SEQUENZA PROCEDIMENTALE (si

pensi alla sequenza degli atti acquisiti all'interno del procedimento-->nel caso in cui ai fini

dell'adozione del provvedimento bisogna necessariamente acquisire certi atti, nel caso in cui uno di

questi non viene acquistio il rpocedimento è sicuramente viziato--> questo atto mancante può

arrivare dopo e sanare tutto? es.PA rilasciato un'autorizzazione senza aver acqusito il

nullaosta,quindi sicuramente autorizz illegititma perche nullaosta ritenuto invece indispensabile

dalla legge, se questo nullaosta arriva dopo che la decsione ès tata presa è possibile che sani il vizio

e quindi renda l'autorizzazione perfettamente valida? Secondo la Giurisprudneza per il NULLA

OSTA SOPRAGGIUNTO E' e' possibile—dato che il nullaosta è solo un SI o un NO-l'acquisire un

benestare da parte di un'altra amm l'auorizzazione può essere sanata pochè ora c'è la sicurezza del

benestare dell'altra amm....la sanatoira è ammeessa perche comuqneu il nullaosta non avrebber

influito sul contenuto sostanziale della decisone, era solo una valutazione postuma all'opportunita di

uno schema di deciosne già del tutto formata.

Questo non accade invece nel caso in cui ad non essere stato acquisito sia un PARERE in quanto

questo va ad influenzare il contenuto-la sostanza della decisione,l'altra amministrazione influenza il

processo decisorio dicendo la sua..se si ammettesse che potesse arrivare anche a decisione già presa

sarebbe molto probabile che quel parere si lascrerebbe facilmente condizionare dalla decione già

formata,che si limiterebbe a conformarsi a prescindere dalla sua reale opportunità-->quindi non è

ammessa la sanatoria con i pareri

NULLAOSTA SOPRAGGIUNTO POI A UN PROVVEDIMENTO IN ORIGINE VIZIATO

PERCHE PRESO SULLA BASE DI UN PROCEDIMENTO SENZA NULLAOSTA SANA-

AGGIUSTA IL VIZIO-->PROVVEDIMENTO ORA PERFETTAMENTE VALIDO

IL PARERE SOPRAGGIUNTO POI A UN PROVVEDIMENTO IN ORIGINE VIZIATO DA

PERCHE PRESO SULLA BASE DI UN PROCEDIMENTO SENZA NON SANA IL VIZIO-->

PROVVEDIMENTO RESTA VIZIATO IN QUANTO LA DECISIONE E' STATA PRESA SULLA

BASE DI UN PROCEDIMENTO IN CUI E' MANCATO UN ATTO NECESSARIO AI FINI

DELLA FORMAZIONE DEL SUO CONTENUTO

è mancato un atto necessario al procedimento che serviva proprio a determinare-contriuiva a

determienare il conenuto del provvedimento, e non un mero benestare di un'altra amministrazione

(recuperabile anche in ritardo)

L'ELIMINAZIONE DEL VIZIO quindi può avvenire SIA ATTRAVERSO UN

PROVVEDIMENTO CHE IN UN MOMENTO SUCCESSIVO ELIMINA IL DIFITTO

SIA ATTRAVERSO UN ATTO CHE DOVEVA ESSERE ACQUSITIOT PRIMA E HE

SOPRAGGIUNGE POI, E SOPRAGGIUNGENDO TOGLIE IL DIFETTO.

Tuttavia riguardo alla SANATORIA e alla CONVALIDA si nota che:

-intanto si tratta solo di VIZI di CARATTERE FORMALe-PROCEDEURALE..cioè che riguardano

la forma-elementi formali dell'atto o la sequenza procedurale...mai vizi sostanziali.

-secondo giui amm costante la sanatoria e la convalida hanno capacità di retroagire

l'atto di sanatoria o l'atto di convalida, cioè L'EFFETTO SANATNE-DI CONVLAIDA

RETROAGISCE-COPRE TUTTA LA VITA DEL PROVVEDIMENTO-RESO COME SE FOSSE

SEMPRE STATO LEGITTIMO EX TUNC-COME SE IL VIZIO NON FOSSE MAI ESISTITO.

Retroattività elemento discutibile eprhce

il privato sulla base della illegititmita potrebbe aver fatto azione di annullamento e anche

risarcimento danni-->se atto reso legittimo ex tunc non ci sono piu presupposti ne per annullamento

ne per risarciemnto---ecco percheè qualcuno dice che l'effetto sanante-convalidante non è

retroattivo ma ex nunc, si sanano gli effetti dal momento in cui arriva sanatoria ma tutto ciò che era

stato prima è illegittimo e la pa ne deve cmq rispondere.

Giuri-->ammette correzione errori, anche in corso di giudizio

Paradosso..decisione pasticciata con motivazione incerta-->privato la ritiene insufficente e quidi la

impugna..in giudizio individua quali sono gli indicatori insufficenti-contradditori-->la pa ora può

correggere in modo perfetto il suo atto, il privato gli ha già fornito tutti i punti da

correggere,minimo sforzo e legittimità poi garantita appena fa integrazione.

Amministrazione o è il suo avvocato a fare integrazione? Perche se la motivazione la fa avvocato,

seguendo una precisa strategia processsuale e quindi avvalendosi dei punti d'illegitimita messi in

evidenza dal privato, non è più un'integrazione fornita dall PA

CHE UINDI PA POSSA SISTEMARE VIZI.PUNTI DI ILELGTITMTINA IN PENDENZA DI

PRCESSO non è sempre e comunque ammesso, non c'è giurisprudenza granitica in materia-->è

ammessa se gli elementi integrati erano già conoscibili- già presenti negli atti del

procedimento...mentre la pa se si inventa li in giudizio al momento elementi nuovi-mai visti prima

questa correzione non è ammissibile..anche perche motivazione ha 3 ragioni di fondo-ratio:

-costringuere la pa a speigare moitviazioni della sua decsione--

funzione amm,costringua la pa a prendere decsioni buone-responsabilizzazione della Pa

-è la parte di decsione che consente al giudice di capire cosa sta dietro la decisione e di fare su

quella un sindacato penetrante..spiegando si da al giudice possibilita di capire procediemnto logico

e di valutarlo al giudice

-(ritenuto fond dalla giiurisue,) da contezza al rpivato delle agioni che sottendono alla decsione, gli

fa capire se è giusto o meno impugnare la decsione—infatti i rpivati contestno gli atti nella misura

in cui non trovano coerenti le motivazioni..ma se manca del tutto come fa decidere se è opportuno

fare un ricorso...si fa ricorso a vuoto,si idnebolice capacità del privato di prevedere le proprie

hancecs di vittoria

Quindi convalida da un lato strumento molto sensato-correzione che lascia in vita

provvedimento..ma dall'altro bisogna tenere anche conto del privato che magari già instaurato

ricorso,gia pagato contriuto unificato e avvocato e che poi pa puo arrivare bella li in giudizio e

correggere tutto senza probelmi,lasciandolo a mani vuote-->ecco perche privati tendono a fare

ricorsi per vizi sostanziali ma nn molto per soli vizi formali,c'è sempre rischio che Pa arrivi con

convalida e sistemi tutti i profili d'illegtitmtina su cui si fondava il ricorso,lasciando privato a mani

vuote e con sole spese processuali

Art 21 quinques-->fondamentali 2 differenze tra la REVOCA e l'ANNULLAMENT sta nel fatto

che la revoca non presuppone atti illegittimi (come invece l'annullamento d'ufficio) e non è

retroattiva bensi ha efficacia ex nunc-dal momento in cui arriva il provv di revoca-->quindi la

revoca riguarda solo i provvedimenti che hanno effetti permanenti continui e non per quelli con

effetto istantaneo.Perche si revoca un provvedimento? Non perchè provvedimento viziato-

illegittimo ma perche non è più opportuno-non è piu adeguato all'interesse pubblico..magari perchè

sono sopraggiunte nuove circostanze oppure perche c'è stata una nuova valutazione interessi.

Quindi ambito revoche circosscritto ai provv con effetti che durano nel tempo es.concessioni di beni

pubblici, tipo concessione spiagge per stabilimenti balneari-->Pa molto discrezionalmente concede

di svolgere l'attività a un privato per un certo numero di anni; si tratta di un rapporto concessorio al

quale spesso si affianca contratto con diritti e doveri per privato e PA.

Ma se nel perdurare degli effetti del provv poi mutano le condizioni sulla base delle quali fatta

concessione, la Pa deve essere in grado di rivalutare ed eventualmente ripensare-togliere la

concessione al privato...in quanto la PA ha costante obbligo che i suoi provvedimenti di

concessione-quelli che ha rilasciato mantengano aderenza e coerenza all'interesse generale-->la PA

ha questa sorta di ius penitendi,ha sempre possibilità di ripensarci, ovviamente non in modo

capriccioso, ma se cambiano interessi e circostanze deve poter potere di revoca sui provv con

eficaica prolungata nel tempo..non può permettersi di tenere in vita un rapporto non piu conforme al

interesse pubblico, anche se questo ha un costo per il concessionario che ora rimane senza

concessione (es.concesssione dura 9 anni ma dopo 6 mutamento ambientale rende non piu

opporutna-confacente allinteresse generale quella concessione: la PA puo revocarla-->da quando si

evidenziano questi motivi in avanti cessa il rapporto, cessano gli effetti del provvedemiento per il

futuro..invece tutto cio che è stato fatto prima,fino a quel momento rimane in piedi in quanto

legittimamente prodotto (diverso dall'annullamento, il provv originario e i suoi effetti legittimi).

ART 21 QUINQUES: 3 ragioni che possono condurre alla REVOCA

-SOPRAVVENUTI MOTIVI DI INTERESSE PUBBLICO (es.proteggere cetnro urbano da

imissioni acustiche che al momento della concessione non erano presenti-rilevanti...interessi

sopraggiunti successivamente che richiedono diverso assetto);

-MUTAMENTO DELLA MUTAZIONE DI FATTO (es.concessioni a gas quando nasce luce

elettrica-->ora servono nuove concessione, cambiati proprio i fatti-circostanze oggettive,nuova

tecnologia e nuovi sistemi...e non nuovi o interessi pubblici, è proprio una sopravvenienza di

fatti..comunque necessario revocare la concessione vecchia);

-NUOVA VALUTAZIONE DELL'INTERESSE PUBBLICO ORIGINARIO (questo è il vero ius

penitendi dellA pa>mentre sopravvenienze di interessi pubblici e di fatti non sono ripensamenti

bensi si prende atto di cose che prima non c'erano..invece qui c'è proprio un ripensamento da parte

della PA, magari nel frattempo cambiata amministrazione e quindi opera una diversa valutazione--

itneressi-fatti che ora decide di valutare in modo diverso...qui molta piu discrezionalità e capricci

della PA; c'è comuqnue coem sempre il limite ai provv autorizz/attributivi di vantaggi perche si

vuole tuttelare affidamento genertrato nel privato che ne aveva beneficiato--->per questi la revoca

non può essere basata su nuova valutazione, ma solo sui primi due.

Revoca puo venire dall'organo che lo aeva emaneto o da quelelo previso dalla legge.

Revoca comporta indioneità del provv a produrre utleriorei effetti per futuro (effetto non

retrovvativo)

se la revoca comporta pregiudizi per privati, sulla PA obligho di inedenizo---previsione frutto di

bialanciamnto interessi del privato dato che le cause di revoca sono nelle mani della Pa-la quale ha

sICURAMENTE POSIZIONE DI PREVALENZA nel rapporto concessorio—allora oridnarimento

prevede indennizizo per il privato...si tratta pero di indennizzo e non di risarcimento perche cmq

quel pregiudizio non è conseguenza di un provv illegitimo-no arrecato

illeggittimamente..bensi,sempre che avviene nelel condizioni 21quinques, è frutto di un

provvendimento legittimo e quindi si ha un mero indennizzo.

l'importo indennizzo spesso fissato da leggi del settore; in ogni caso la competenza per le

controversie su questi rapporti è ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO.

Anche se diritto all'indennizoo,indennizizo collegato esercizio potere amministrativo..quindi

giudcea amm e non ordinario..profilo ius penitendi, come nel caso degli accordi amministrativi—se

sopraggiunti interssi pubblico, pa puo recedere unilateralemnte con obbligo pero di indennzizo

importo deciso dal giudice amministrativo.

LA CONFERMA-->procedimento di riesame può portare ANNULLAMENTO, CONVALIDA-se

vizio convalidabile, REVOCA...oppure SOSPENSIONE CAUTELARE-->prima di decidere come

reagire al procedimento di riesame,sospensione

Ma pa puo chiudere questo procedimento di riesame anche con PROVVEDIMENTO DI

CONFERMA, cioè conferma il provv precedente.

Questo esito spesso perche richeisto dal privato riesame

Nuovo procedimento di 2 grado, nuova valutazione, giugne alla medesima conclusione-->il provv

che chiude prende il nome di CONFERMA. Ma questo provv di conferma può essere impugnato?

Certamente provvedimento nuovo che VA MOTIVATO in quanto espressione di potere riesame.

Tuttavia se viene impugnata la conferma DI FATTO-IN SOSTANZA SI CONCEDE indirettamente

ALLA PARTE DI RIAPRIRE QUESTIONE DI LEGITTIMITA' NON SOLO DI QUEST'ULTIMO

ATTO DI CONFERMA MA ANCHE DEL PROVVEDIMENTO ORIGINARIO.

Ecco perchè la Pa tende a non chiamare questi atti di conferma dei propri provvediementi

precedenti bensi li chiama ATTI MERAMENTE CONFERMATIVI, in modo da evitare che il

privato, provocando un riesame-inducendo la PA AD APRIRE UN proced riesame su un atto

originario che egli non aveva impugnato, aggiri in questo modo il termine cche aveva x impugnare

il primo provv ...cosi evitando che privato usare prcediment di 2 per precuperare impuengativa del

di un atto ch aveva omesso di impugnare 1 grado..pa vuole evitare procediemtno di conferma

altrimenti da in patica, escamotage al privato per riaprire il contestosio su atti ormai divenuti

inoppugnabbili dal punto di vista giurisizuione.

Allora PA quando riceve istanza di riesame dal privato fa un atto meramente confermativo invece di

fare una conferma-->con questo non ribadisce-non conferma la ma semplicemente dice al privato

che non intende riaprire-non intende rioccuparsi di quell'atto.-->rispetto all'istanza non si è riaperto

un procediemtno di remae bensi comunica semplicemtne che la pa non itende tornarci sopra.

no eserczio di nuovo potere-no nuova istruttoria-->non impugnbaile

mentre conferma nuov valutazione nuova isturotira-->impugnbaile autonomamente

Tutto ciò come se privato fa domanda di riesame e Pa se ne frega-non prende in considerazione

istanza e non apre procedimento di riesame l'ordinamento la premia perche considerato atto di mera

comunicazione e quindi non impugnabile.

mentre se la PA coscenziosa. Riapre procedimento, nuova isturitroia ed effettivamente arriva a un

provvedimento di conferma del primo provvediemnto,conferma non ci sono state illegittimità si

trova soggetta ad un ricorso contro la conferma in quanto atto di esercizio di un potere, il potere di

conferma, e quindi impugnabile.

Se pa quindi fa bene il suo lavoro e fa effettivamente procedfi riesame, l'ordimento stabilisce

l'impugnabilità della conferma..non potrebbe essere diverso dato che è nuovo esercizio di

potere...quindi quel impugnazione può fatalmente riaprire anche il contenzioso sul primo

provvedimento—infatti se l'atto che aveva confermato alcuni elementi del primo e poi in giudizio

viene davvero annullata, è inevitabile che in automatico anche le ragioni che erano alla base della

decisione originaria e quindi il 1 provv finisce per essere travolto.

ecco perche l'atto formalmnte di conferma è piuttosto raro nella prassi amministrativa: viene spesso

evitata con comunicazioni sbrigative a fronte della consapevolezza che privato perso altre

possibilità di contestare-termien impugnazione, si cerca di evitare di rimmettere in termieni il

rpivato.conferma davvero rara

Giurisprudenza impegnata a definire il confine tra Atto meramente confermativo/ conferma..dato

che solo conferma riapre i giochi, privato che riceve atto mercamente confermativo

giudice guarda se atto è frutto di nuova istruttoria-->è una conferma-->è impugnabile

se non c'è stata nuova istruttoria-->è atto mercamente confermativo-->no impugnabile

comuqneu paradosso amministrazione che trascura protetta, amm che fa il suo dovere rischia

riapetura contenszioso

autotutela art 21.9 esercizo potere dsicrezionale autotutela

mentre annullamento del provediemtno da parte della PA quando c'è istanza qualificata del privato

nell'ambito dei ricorsi amministrativi-->amministrazione giustiziale, no autotutela-->amm che

rivede i propri atti per interesse pubblico

istanza qualificata=ricorso amministrativo, nel quale pa si pone come giudice-amm giustiziale

regolati da DPR 1199/71-->amministrazione in veste giustiziale ma, tranne ricorso straordinario al

PRD, la revisione normale degli atti amminsitrativi per ricorso è fallita-oggi inesistente per

mancanza di imparzialità da parte della PA.

13 Febbraio 2016

GIURISDZIONE AMM-->qualunque canale di protezione del privato, anche stragiudiziale; è

l'insieme dei rimedi di cui un cittadino all'interno di un ordinamento gode per tutelarsi nei confronti

dell'autorità amministrativa.Quindi non solo tutela davanti giudice amm ma anche giudice ordinario

competenze controversie citt vs PA e anche altri rimedi non giurisdizionali=ricorsi

amministrativi,cioè ricorsi davanti alla stessa PA

nostro ordinamento 3 canali di protezione PA giuris e non giurisd, anche se la tutela del citt nei

confronti della PA è per la maggior parte offerto dalla giurisdz amm

-giurisdizione speciale

-giudice ordinario

-ricorsi amministrativi

Ci sono altri sistemi dove tutela affidata in modo preponderante giudice ordinario, sopratutto perchè

giudice straordianario come abbiamo noi non c'è es.per ragioni storiche in ingh competente solo

giudice ordinario/civile.Tttavia vi sono organi amministrativi-e non tribunali amm-che pero

esercitano funzione giustiziale Administrative Tribunal..prima di accedere alle Corti bisogna passare

da questi organi (qui si è sempre coltivata idea di strumenti giurisdizionali alternativi al giudice).

Invece in Germania giudice amm o civile a seconda della posizione giuridica=molto simile a quella

Italia e anche Francia, sistemi molto accentrati

Sistemi con monismo e sistemi con dualismo quindi per le controversie con la PA, dualisti tendono

a prevalere.

Quando sono 2 serve regola per individuare giudice competente:risale a molto tempo fa.

Per capire il nostro dualismo dobbiamo andare addirittura legge del 1865 (unificazione Ita)

ALLEGATO E della L.2248/1865-->ART 2 si stabilisce primo pilastro nostra giustizia amm,

operando una scelta che andava nella stessa direzione del modello belga,il quale aveva optato per il

monismo giurisdizionale:sono devolute alla giurisd ordinaria (nn esisteva gius amm) tutte le

controversie

ART 2 DECIDE CHE GIUDICE DELLE CONTROVERSIE AMM,ANCHE SE RILEVA UN

PROVV AMMINISTRATIVO, E' IL GIUDICE CIVILE (non si parla nè di interesse legittimo ne

diritto sogg)

PA in collisione con diritto di natura politica e civile la tutela al giudice ordinario-->idea liberale, Pa

non deve avere giudice proprio quando tocca diritti politici o civili del cittadino-->massima

protezione

es.proprietà privata diritto civile portava come conseguenza della L.2248 la giurisdizione del

giudice civile-->non esisteva ancora interesse legittimo, quello era diritto civile aggredito anche

quando era in gioco un provv della PA.

E ciò che non era diritto civile o politico? es.anche allora si chiedevano

non erano diritti civili e politici in quando non esistevano codici o leggi che li configuravano come

diritti,non esisteva ancora interesse legittimo ma non era nemmeno diritto..era una posizione la cui

vita dipendeva da leggi amministrative

ART 3-->SITUAZIONI giuridiche diverse non comprese negli art 2-->GLI AFFARI ATRIBUTITI

ALLE AUROTIRA' AMMINISTRATIVE CHE PROVV CON DECRETI MOTIVATI PREVIO

PARERE.CONTRO TALI DECRETI RICORSO IN VIA GERARCHICA.

Quindi tutto ciò che non è diritto civile o politico sarà deciso dalla Pa stesso..l'alternativa non era

tutela presso altro giudice ma la possibilità che la propria doglianza ascoltata dalla Pa Secondo

sistema di ricorsi amministrativi.

-RICORSO IN OPPOSIZIONE=allos tesso organo che aveva negato autorizzazione oppure organo

posto in posizione gerarchicamente superiore.

Eppure questo sistema non ha funzionato in quanto di fronte a questi provv amm i giudici civili

hanno cominciato a interepretare i propri poteri in queste controversie in maniera non garantistica

per il cittadino-si sono limitati-self restrain..risentitvano dell'idea francese per cui un giude civile

non debba mai interferire con funzione amministrativa, es.atti discrezionali-d'imperio.

Nel nostro ordinamento ora c'è dualismo..da dove deriva?

ART 4 E 5 FORTI LIMITI alla giurisdizione ordinaria-->anche se il giudice civile non avesse

operato quella tra atti d'imperio e atti di gestione, comunque di fornte provv amm imposisbilità di

modificarlo,revocarlo o annullare-->insomma anche quando giudice civile avesse voluto esercitare

sua giurisdizione si trovava grandi limiti es.non poteva annullare esproprio, al max poteva dare

risarcimento..ma non era tutela eliminatoria-solo risarcitoria..eliminazione poteva conseguire solo

dopo decisione Pa di rimuoverlo-di rinunciare esproprio

non c'era giudizio di ottemperanza...non si poteva obbligare

quindi tendenza a ritirarsi dei giudici-a dire non ci sono diritti civ/politici + in ogni caso poteri

affievoliti,non aveva cmq possibilita di aggredire atto-poteva solo dichiarare che era illegittimo-ma

non aveva possibilità di rimuovere provvedimento.

Quindi se accerta illegittimità provvedimento, non lo utilizzerà nel suo processo ma non può

toglierlo dall'ordinamento.es regolamento atto di natura generale da pubblicizzare..se prevista

sanzione non ragionevole si potra impugnare di fronte giudice di pace..ma giudice civile che decide

su ragionevolezza di una sanzione che costituisce applicazione di un regolamento che si ritiene

illegittimo per ragionevolezza..lui al massimo puà annullare la sanzione perche ritenendo regolam

illegittimo non lo ritiene applicabile in quella controversia e quindi sanzione rimane senza base

giuridica=nulla..ma non potrà mai annullare il regolamento max disapplicazione ai fini di decidere

quel processo,ma del resto rimane in piedi.Poi è chiaro che se arrivano tante sentenze civili su quel

regolamento una PA provvedrà a modificarlo.

Ma questi restano processi-giudizi incidentali-non entrano nel merito del regolmento

Quindi giudice civile 2 problemi-->tutela insodiddsfcente-->introdotto correttivo

con Legge Crispi 5992

prima del 1889 CS solo tre prime sez FUNZIONE consultiva governo

legge si istuisce 4 sez del CS-->per assegnarle il compito di decidere i ricorsi per

incompetenza,violazione di legge,eccesso potere di un provv...che abbia per oggetto interesse

individuale o enti morali e giuridici -->sezione funzione decidere ricorsi contro atti

amministrativi..è la prima volta dove troviamo per la prima volta tripartizione vizi poi nel 21 opties.

Si apre quindi terzo canale, sicuramento piu imparziale di chiedere revisione atto allo stesso rogano

che emanato..tutela molto importante perche questo nuovo organo-non del tutto esterno alla Pa per

quanto rimanga parte e consulente amministrazione centrale..pero molto auterevole..pur tenenendo

fermi i limiti art 4, se questa sezione ravvisa il vizio puo annullare..quindi sicuramente piu

saisfattiva di quella che puo dare giudice ordinario..ma la può usare anche il privato?

Una volta nata questa 4 sez, nasce allora il problema del RIPARTO DI GIURISDIZIONE:

se criterio riparto in base a quello che si voleva ottenere allora bisognerebbe lasciare il privato

libero di rivolgere a chi vuole annullare atto o solo risarcimento..anche se tutela consiglio di stato

nasceva già fortemente limitata 60 gg max per fare ricorso...

se criterio in base al petitum-cioè in base a cosa si chiede-->individuare allora giudice in base alla

situazione giudirica vantata...dititio civile-politco giudice oridnario interese legittimo CS

paradossalmente posizioni piu forti,derivanti dallo statuto albe o dal cc finivano per tutela meno

forte solo risarcimento...Giurisprudenza CS dal 1877

dibattito aperto fino al 1930...compromesso tra Presidente Cass e Presidente CS:decisero criterio di

riparto del PETITUM SOSTANZIALE--->in realtà non altro che criterio causa petendi: chi ha

interesse che non assurge a diritto civile-politico va davanti a CS e gode TUTELA COSTITUTIVA

chi ha diritto civile politico va dal GIUDICE ORDINARIO.

Allora se questo è criterio scelto da ordinamento, perche ogi espropriato va da giudice

amministrativo? È cambiato il modo di intendere il rapporto tra cittadino e PA.

NEL 1930 Nasce l'interesse legittimo in funzione garantistica (prima si parlava solo di interessi

generici)

anche se c'è un diritto, ma nei confronti del quale si pone potere pubblico, viene degradato-si

trasforma-diventa INTERESSE LEGITTIMO-->dato che la legge prevede che la PA possa

espropriare-è previsto legge-è potere assegnatole in funzione interesse generale..quindi diritto di un

terzo nei confronti di questo potere è destinato a cedere quando si scontra..ma non è cedevolezza

totale, emerge comunque una protezione..ma la protezione originaria del bene che sta dietro

proprietà nei cofnornti del potere di esproro puo soddisfarsi solo nella misura in cui la Pa non stia

esercitando legittimamente il suo bene-->IL CITT HA DIRITTO A CONSERVARE QUEL BENE

NELLA MISURA IN CUI PA ESERCITA SUO POTERE ILLEGGITTIMAMENTE.

Non è per colpa che la PA se lo prende, è il sistema che prevede questa degradazione per fare in

modo che questo interesse/diritto potesse usufruire della tutela costitutiva.

Quindi piano formale in base posizione che si ha..ma in sostanza viene smontato perchè un diritto

che si scontra con Pa viene degratato in itneresse legittimo-affievolito quinid puo andare dal CS e

con tutela costitutiva..non solo risarcimento del giudice civile...affievolimento in chaive di fornire

anche a questi cittadini tutele costitutive, si fa confluire al CS anche ciò che secondo art 2 era nella

giurisd ordinaria..ma allora se tutto ciò che riguarda diritti civili e politici nei confronti della Pa

diventa tutto interesse legittimo e quindi si va cmq sempre da CS..che fine fa giudice civile?

Siamo passati da sistema monista su giudice civile a monista giudice amm? NO

Sentenza 1949 Cassazione-->giudice della giurisdizione, è quello che definisce cosa spetta a civile e

cosa a giudice amm...in ipotesi di CRITERIO DI RIPARTO NORMALE-SENZA GIURISD

SPECIALI BISOGNA ANDARE A VEDERE LE INVALIDITA' CHE COLPISCONO L'ATTO:

-se emanato da amm che aveva quel potere ma esercitato male=no carenza ma cattivo esercizio

=atto annullabile=produttività degli effetti=degradazione diritto soggettivo= INTERESSE

LEGITTIMO= GIUDICE AMM

-se invece amm esercitato potere che non aveva=carenza di potere=nullità dell'atto=improduttività

degli effetti=non si è prodotta degradazione del diritto=DIRITTO SOGGETTIVO=GIUDICE

ORDINARIO

Norme costituzionali in materia art 24,103,111,113...anche qui consacrato dualismo giurisd sulla

base della distinzione interessi legittimi/diritti soggettivi

Come si fa sapere a che giudice privato deve rivolgeres

-vedere fattispecie normativa

-capire se Pa aveva quel potere-se l'ordinamento glielo assegnato

-se lo ha esercitato male= giudice amm

-se non lo aveva=giudice ordina-->ovviamente giuris piu ristretta,difficile che Pa PROPRIO

SBAGLI DEL TUTTO,esercitato potere che proprio non aveva o comunque tutte le cause ex 21

sepites producono nullita=atto nullo non produce effetti=privato ha diritto soggettivo=tranne casi di

giurisidzione speciale, competenza giudice civile, è lui che accerta nullità...con tutti altri termini di

rpescrizione

giudice amm 60 giorni ordinario tempi prescrzioni normali del diritto che è stato leso

Il nostro ordinamento nasce onista-->controversie citt contro Pa solo giudice ordinario, ma poi si

sviluppa subito secondo pilastro perchè giudici si limitavano e anche se avesse voluto non aveva

poteri forti...legislatore legge crispi introduce con legge 4 sez CS competenza per ricorso per

satbilire se atto legittimo o illegittimo-->nn a caso si diceva che oggetto del giudizio non stabilire se

privato torto o ragione ma se atto è legittimo o illegittimo.

Non appena si crea il doppio canale, problema riparto compentenze..dibattito...causa petendi o

ptetitum? 1949 compormesso presidenti casss e cs il cirterio è la posizione giuridica soggettiva fatta

valere dal privato..si chiamava causa petendi sostanziale, anche se in realtà era la posizione

giuridica sogg...ma mentre si fa questo cambia rapporto dirtti-potere...da diritto sogge civile o

politico colpito da pa diventa interesse legittimo oppositivo..punto di svolta, ora bipartizione

squilbriata a favore del giudice amm-->ci vanno tutti i casi in cui Pa ha potere ma lo esercita male,

violazioni non gravissime..piu frequenti..mentre ordinario competente solo quando amm è

completamente nullo..La sequenza costruita dalla Cass vede carenza potere=atto nullo=diritto sogg

del privato non degrada ad interesse legittimo=si va dal giudice ordinario.

Su questo impianto si delinea GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITA' DEL GIUDICE

AMMINISTRASTIVO-->ogni volta che c'è violazione di potere giudice amm è ed è il solo ad

essere competente..questa giurisdizione generale si onfigura come alternativa alla ordinaria..questo

criterio riconosciuto e plastificato nella Cost-->

art 24 ..sopratutto comma 1 considerato traduzione del princcipio efettività circa giust

amministrativa..anche interesse legittimo,figura tipica e cncettualizzata come pos giuri sogge in

dialogo o in opposi al potere

art 103..3 commi centrali, dicono che centro tutela istituzionale=IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI, è

il modo tipico sopratutto di quegli anni, vado dal giudice non per fare accertare diritto ma per far

annullare atto..è il modo con cui cittadino riesce a difendersi dall'aressione pa..è il modo in cui può

difendere sua posizione:passa attraverso annullamento la tutela..no limiti

prima del 49 invece alcuni atti non potevano essere impugnati per alcuni vizi..es una legge poteva

dire che gli atti di una certa amm non impugnabile per vizio eccesso potere ma solo viol

legge...limiti oramai obsoleti, si riduce a zero potere aritrario e discrezionalita piena della Pa.ridotto

privilegio potere amm..anche se la cost non toglie del tutto es.atti politici non sindacabili dal

giudice..ma è chiaro che di conseguenza si da interepretazione di atto politico molto stretta..non è

che ogni volta discrezionalità è atto politico..e ha senso solo se ristretti.è la legge che stabilisce

quale giudice può avere potere di annullare atti..puo, con espressa previsione legge, anche essere

attributio al giudice ordinario..casi di giurisdizione esclusiva giudice ordianario..in questi casi puo

fare tutto quello che puo fare giuice amm

Quindi riconosciuta doppio canale..e riconosce anche il criterio di riparto la cost.è la giurisd

generale di legittiità..ma la stessa norma dice che possono decidere anche di diritti soggettivi in

particoalri materie-->precisazione che è stata introdotta per quelle ipotesi dove ordinario giuris

esclusiva o cmq materie in cui puo conoscere non solo interessi legittimi come solito ma anche

diritto soggettivi..QUINDI GIUDICE AMM SOMMA GIURIS GENERALE CHE VALE OGNI

QUALVOLTA CITT SI CONFRONTA CON PA + POTERE DI CONOSCERE ANCHE DEI

DIRITTI SOGG IN ALCUNE MATERIE-->in questi casi dunque ha forza di pronunciare sentenza

sui diritti soggettivi.Dobbiamo andare al 1924..il primo caso di giurisdzione generale è:

-impiego pubblico..>era,perche ora privatizzato,non è piu terreno amministrativisti, ad esclusione di

alcune professioni, rapporto tra lavoratore e Pa è regolato dalle fonti di diritto comune-tutto ciò che

regolato dalla disciplina lavoristica.

Eccezioni es.docenti universitari,magistrati,forze ordine dipendenti statali non privatizzata

accesso alla Pa con concorso pubblico

Ma nel 1924 tutti dipendenti erano sotto disicplina pubblicistica...questo faceva si che Pa avesse

potere di selezionare i migliore tra candiaati concorso...oppure di valutare se meritava o no

promoione..ma aveva anche obblighi es.retribuzione,,ì..no dubbio che questo obbligo e lavoratore

situazioni di obbligo e soggezioni con posizioni di credito

In caso di controversia dipendente diverso giudice se faceva valere posizione di diritto oppure di

interesse..on il risultato che a volte doveva adire tutti e due se nel caso si sommavano Paradosso

adrie due giudici diversi,co due modelli processuali diversi benche la sua situazione fosse unica e le

sue doglianza collegate medesimavicenda..insomma problemi di coordiamento, magari due decsioni

discosdi su stessa quesrione..Qui inteeccoo troppo forte per chiedere al lavoratore di indiciduare

giudice competente e chiedergli di azionarli entrmabi...nel 1924 primo esempio di giurisd esclusiva

giudice amm ora solo questa materia...poi dagli annni 70 cst...si penso anche di cambiare cost e

emttere elenco delle mareie di competenza giudice amm-->art 133 cpa:continene elecazione

nom...vuol dire che pe gli atti di quelle materie..in qeusti casi giudice puo anche diriti soggettivi

conoscerer..figure ibride perchè perseguono sempre iteresse pubbl-giusto..ma lo fanno in modo

consensuale.es.diritto indennizzoanche se diritto sog,è del giudice amm perche assorbito dal fatto

che materia in funzione pubblica es.urbanistica,scia,espropiazioni,rapporti dipendenti pubblici..e

l'enco per quanto lungo no esaustivo..QUINDI MATERIE ART 133 NON VALE NORMALE

CRITERIO DI RIPARTO...la prima ipotesi creata x evitare difficoltà individuare giudice

competente..anche avendo alcuni criteri, non era chiaro cosa si potesse contestare davanti uno o

all'altro..tipo se anche andavo dal giudice amm x impugnazione di atto di licenziamento..dovevoa

andare entro 60 gg perche potere autoritaritovo pa licenziare...se invece stipendio non adeguato era

violazione proprio diritto,e quindi azione x fare accertare diritto paga piu alta..e a farselo apgare..ma

tempi prescrizione totalmente diversi...ma rimaneva spesso problema di capire di cosa si tratta

es.licenziamento potere Pa dopo 60 gg inammissibile, contestare retribuzione bassa normali

tempi..anche se c'era il criterio di riparto rimaneva problema di capire cosa fare-cosa chiedere

art 113

(art 111 in realtà non riguarda solo giust amtm ma tutto equo processo)..

GIUDICE AMMINISTRATIVO L.5992/1889 giurisdizione generale legittimità sempre competente

verificare legittimo esercizio potere + dal 1924 altra porzione di giurisdizione, inzialmente limitata

ad una materia poi aumentate..giurisdizione esclusiva per l'intreccio con funzione pubblica.

Giurisdizione esclusiva..a seconda di cosa deve tutelare sceglierà diverso strumento processuale

Azione impugnazione e/o Accertamento e Condanna della Pa a risarcimento o a un facere

(anche tutti e due insieme se necessario)

Che regole si applicano?

In origine si aplicavano regole di legittimità..termine di decadenza breve, misure cautelari

limitate:l'unic aprevista sospensione cautelare del provvedimento...nello stesso processo che doeva

assicurare tutela dei diritti si applicava comunque regime probabtorio del giudizio di illegittimità,

ma tutti pensati per dimostrare illegittimità-processo impugnatorio..quindi testimonianza o prova

consulenza o giurameteoad esempio impensabile..c'era solo cio che necessario e consono a provare

illegtititmita di un atto..quindi è vero che nella giurisd esclusiva si portano diritti sogg davanti a

giudice amm, ma la struttura processuale propria degli interessi legittimi...quindi strumenti scarsi

nel garantire la tutela-->interviene la C.cost sia in relazioni misure cautelari sia in relazione ai

mezzi di prova mediante l'art 3 Cost-->non ha senso che dipendente pubblico strumenti così

ridimensionati rispetto dipendente privato..irragionevolezza struemnti davanti giudice

amministrativo..es.causa di lavoro-->interventi manipolativi, adattamento delle norme

processuali ..a seconda dell'oggetto norme e strumenti necessari

Anni 80-->ampiamento misure cautelari e mezzi di prova solo quando si controverte di diritti

soggettivi-->non è che entrano in via generale nel processo ammiistrativo, bensì solo quando

questione di diritto...controversie di interessi legittimi mantegono mezzi limitati della giurisdzione

di legittimità.Quindi ampliamento degli strumenti in vista di una civilizzazione del processo

amministrativo....avvicinamento delle tecniche e strumenti di tutela giudice amministrativo a quelle

proprie del giudice civile.

Tratti del processo amministrativo quando sono azionati interessi legittimi

Il modello attuato dalla Legge Crispi è modello di giudizio che nasce su ricorso—l'atto

introdutticvo è un atto di ricorso,non di citazione, e il ricorso ha ad oggetto l'atto amministrativo e la

sua legittimità-->originariamente questo ricorso nasce per accertare l'illegititmità dell'atto,e non

sostanziale..impugnato per ottenerne l'annullamento in quanto può realizzare suo interesse

soggettivo.

Nigro autore amministrativo diceva nel process amm campeggia-è al centro l'atto amm-->il fatto

che atto amm oggetto giudizio tutta una serie di imlicazioni modo in cui costruito questo processo

ricorso d'impungazione

in caso di accoglimento, sentenza costitutiva ( non dich non di condanna di annull dell'atto amm

la tutela cautel calibrata su atto amm-->in attesa del giudizio si ottiene che atto non produca effetti

giuridici es.atto di demolizione...anche se il destinatario non lo fa, amm lo potrebbe fare coatt

anche se atto impungato, il ricorso di per sè non sospende efficacia..quindi misura cautelare di

congelare gli effetti in modo da nn avere danni irreparabili in attesa della sentenza è sensata.

Sospensione cautelare paralizza effetti se era atto aggressivo, ma non se diniego..modello

impugnatorio che quindi problemi.

Prove limitate a prova documentale (regina) (alla fine cosa serve al giudice amm? Atto e parametri

normativi) schiarimenti--> e verificazioni-->serviva per accertare alcuni elementi fattuali che non

risultavano chiari dagli atti amm

Quindi schiarimenti e verificaizoni strumenti di prova fornitit dalla stessa amministrazione parte in

casusa...>quindi amm sia parte in causa pass sia soggetto attivo nel confezionare la prova

Potere decisorio in modo da corrispondere

Interesse cittadino controllo legittimità degli atti amministrativi..ricorso come opportunità di

ripristinare eventuale legalità violata...

Ovviamente questo non è processo amministrativo di oggi

E' vero che centro c'è sempre atto amm e che si aziona con ricorso..ma di certo privato lo fa per

tutelare suo interesse, non la legalità atti amm...Non si può dire comunque che scomparso interesse

alla legalità,ma rafforzata enormemente la tutela interessi privati

GIURISDZIONE ESCLUSIVA

-nasce nel 1924

-struttura processuale che inizialmente tratti di giurisdizione di legittimità ma che poi si adatta

anche ai diritti soggettivi per intervento Corte Costituzionale, tanto che oggi tutti strumenti cautelari

e di prova del giudice civile in quanto intervento legislativo ridisegnato suo apparato..tutelati a

pieno anche diritti soggettivi

-a partire anni 80 il Legislatore ha cominciato ampliare enormemente il novero dei diritti-materie

affidati al giudice amministrativo..art 133 cdpa elenco frutto di tanti interventi, tante aggiunte.

Nel 1998 determinato passaggio di tutte controversie dipendenti pubblici privatizzati al giudice del

lavoro->quindi giudice amministrativo perde competenza poichè privatizzazione settore pubblico

c'è stata anche sul piano processuale (conseguenza L.1993)-->Tar alleggeriti,quindi il Legislatore

gli affida altre due-tre materie importanti

SERVIZI PUBBLICI

URBANISTICA

EDILIZIA (spesso urbanistica e edilizia considerati unica materia)

Questo ha significato che il giudice amministrativo si è trovato ad essere giudice anche di materie

economiche

sentenza fondamentale 204/2004

Servizio pubblico..cosa ci sta dentro?

Servizio sanitario-->sia soggetti pubblici sia soggetti privati che lo gestiscono in via convenzionale

con parte pubblica..quali vanno nella giurisdzione giudice amministrativo? Se criterio 1924 si

sposterebbe un sacco di roba davanti al giudice amm, anche se non riguardassero funzione

amministrative es.paziente che danno da come stato curato..

Ma una nozione così ampia di giurisdizione esclusiva è compatibile con l'art 103 Cost che porta con

sè idea che giurisdizione esclusiva è eccezione rispetto al giudice civile quale giudice dei diritti?

Avevamo criterio amm—interessi legi civile—diritti + alcuni casi in cui giudice amm anche diritti

Poi con tale devoluzione paura di eccessivo svuotamento giurisdizone civile, volontà di mantenersi

quanto più ancorati al criterio..anche perch giudici con sensibilità diverse..non c'è rischio che

giudice amm,che ha sensibilità indubbia per interesse generale, poi dia poca rilevanza ai diritti

soggettivi che gli capitano davanti? Che tenda comunque a fare più interessi Pa di quelli del privato.

Somme di denaro che dovevano essere corrisposte sulla base di assitenze casa di cura privata per

alcuni ricoveri..si va al tribunale civile perche Asl non paga...qui Asl solleva perchè controversia

pubblica deve andare dal giudice amm...problema di competenza..giudice allora solleva art 33 dlgs

80/1998 che assegnava giudice amm giuris esclusiva servizi pubblici questione di legittimità per

contrasto con art 103 Cost--->sentenza 204/2004 (gemella della 191/2006 in materia di espropri)

con sentenza 204/2004 molti hanno visto grosso passo indietro del fatto che legislatore possa creare

con giurisd esclusiva bacini di competenza per giudice amm-->corte sottolinea che deve comunque

fare dei distinguo...di per sè il criterio di riparto non è difficile, il problema sono i distinguo-

precisazion introdotti dalla Corte Cost

Sentenze 204/2004 C.Cost e 500/1999 C.Cass le due sentenze più incisive in materia di giustizia

amministrativa

204/2004—Legislatore no piena discrezionalità, può indicare materie in cui giudice amm anche

diritti soggettivi ma potere non assoluto...il decidere se certi diritti soggettivi vanno o non vanno

non dipende solo da criterio oggettivo, cioè se sono diritti soggettivi..bensì bisogna fare riferimento

alle diverse situazioni soggettive che vi sono al suo interno..il Legislatore all'interno stessa materia

deve decidere quali situazioni giudice amm e quali giudice civile, ma non solo con criterio

oggettivo che si tratta di diritti soggettivi dentro una materia affidata in via esclusiva al giud amm

Quindi complicazione...quelle materie devono essere particolari, partecipare della natura per cui PA

agisce come autorità e per cui ci deve essere tutela per cittadino-->si deve trattare di posizioni

soggettive che siano collegate alla PA come autorità..Dopo questa sentenza giurisdizione esclusiva

di molto ridotta

Vuole che le posizioni giuridiche soggettive siano legate all'esercizio di un potere autoritativo.

La sentenza cerca di tenere insieme situazioni in cui PA agisce per interesse generale con esercizio

del potere autoritativo e diritti soggettivi-->quindi giuri solo quando insieme POTERE

AUTORITATIVO PA e DIRITTO SOGGETTIVO, necessari entrambi

es.ACCORDI AMMINISTRATIVI forte compenetrazione

potere autoritativo ma esercitato in modo consensuale, quindi nascono anche diritti soggettivi

Quindi la nicchia ritagliata dalla Corte è davvero esigua...per le materie art 133 quindi solo i casi in

cui ci sono diritti connessi all'esercizio della funzione es.INDENNIZZI

indennizzo in una delle materie elencate competenza giudice amm giurisd eclusiva

si conosce del diritto indennizzo davanti allo stesso giudice in cui si decide dell'esercizio del potere

diritti soggettivi in questi casi sono in qualche modo compenetrati

es.RISARCIMENTO DANNO DA RITARDO-->diritto soggettivo al risarcimento, agganciato però

alla Pa quale autorità che viene meno suo obbligo di provvedere entro un termine indicato.

GIUDICE AMMINISTRATIVO SI DEVE OCCUPARE DELLE CONTROVERSIE IN CUI

RILEVA LA FUNZIONE AMMINISTRATIVA, NON PUO'ESSERE GIUDICE DI UNA

MATERIA COMPLESSIVAMENTE INTESA CIRCA INTERESSI LEGITTIMI E DIRITTI

SOGGETTIVI-->IL DIRITTO DI CUI VIENE A CONOSCENZA DEVE ESSERE COMUNQUE

LEGATO ALL'ESERCIZIO DELLA FUNZIONE AMMINISTRATIVA

Cattivo esercizio potere-->giudice amministrativo

No potere-->giudice ordinario

Interesse legittimo-->giudice amministrativo

Diritto soggettivo-->giudice ordinario

Materie 133 cdpa

Diritti soggettivi legati alla funzione pubblica-->privato vuole impugnazione atto-->giudice

amministrativo

Diritto soggettivo normale-->privato chiede condanna PA-->giudice ordinario

SENTENZA C.COST 191/2006

20 Febbraio 2016

I fatti alla base della sentenza Corte Cost 191/2006 riguardano un procedimento espropriativo.

Il TAR aveva fatto rinvio dell'art 53 del TU del 2001 in materia espropriativa, il quale richiamava

l'art 33 e 34 del Dlgs del 1998--> nel per attribuire materie di esproprio,edilizia e servizi pubblici in

esclusiva al giudice amministrativo Legislatore usava sempre la formula "le controversie aventi per

oggetto gli atti, i provv e i comportamenti delle amm publliche e ai soggetti a questa comparati.

di queste tre azioni il giudice amm avrebbe sempre conosciuto qualora in applicazione del Dlgs

anche comportamenti in quanto anche un fatto della Pa poteva produrre lesione.

Nel 2001 non c'è ancora la sentenza 204/2004 Cost-->esclusiva solo se c'è esercizio anche mediato

del potere amministrativo..quindi non tutti i rapporti che fanno riferimento a quella materia ma solo

potere esercitato in modo consensuale es.accordi amministrativi.

Come va letta la disposizione del 2001 dopo la sentenza del 2004? E' ancora costituzionalmente

compartibile il fatto che per qualsiasi comportamento della Pa che incide su un diritto di quelle

materie si debba comunque andare dal giudice amministrativo che ha competenza esclusiva perchè

c'è esercizio anche solo mediato del potere amm oppure non c'è questo legame nemmeno indiretto e

quindi bisogna andare dal giudice civile?

Ricorso fatto da eredi di un fondo oggetto di una occupazione indiretta

Decide di fare opera-->si decide luogo con localizzazione discrezionale da parte della Pa-->scattano

procedimenti espropriativi di quelle aree:per partire è necessario intanto dich di pubb utilità

dell'opera, poi decreto d'occup d'urgenza delle aree e poi iniziano finalmente i lavori; si stabilisce

poi che entro un certo termine verrà emanato il decreto espropriativo-->quindi spesso aree occupate

e lavori cominciano prima che arrivi il decreto perchè la Pa ha magari fretta, gli scadono i fondi.

Il nostro dir amm comporta che se la Pa realizza opera o comunque trasforma in modo radicale il

terreno in ragione dell'opera pubb, pur senza aver ancora o addirittura mai il provv, il nostro ordin

riconosce che si realizza inversione per cui la Pa o il concessionario (a colui che la Pa ha affidato

opera) diventa proprietario anche se non è ancora intervenuto quel decreto che giuridicamente

avrebbe compito di trasferire proprietà.

Istituto Occupazione appropriativa o Accessione appropriativa-->il diritto di proprietà passa in capo

alla Pa o comunque al concessionario dell'opera-->nel caso che decreto non arriva entro termine e

quindi Pa esercizio illegittimo, dopo quel passaggio ormai non c'era comunque nulla da fare:al

vecchio proprietario risarcimento danno per equivalente ma mai restituzione del bene in quanto

l'estinzione della proprietà c'era anche se la Pa aveva agito illecitamente (ratio presunzione alla base

che l'opera pubblica prevale sempre su interessi proprietario).

Il Tar chiede se lesione e quindi questione risarcitoria è di competenza giudice amm o giudice

ordin? Art 53 sulle espropriazioni comprende anche questione risarcitoria=giudice amm oppure

essendo un diritto soggettivo spetta al giudice civile?

Quindi l'occupazione appropriativa è comportamento illecito lesivo di un diritto (la Pa incide su un

diritto senza aver emanato atti, però è un fatto-una condotta sine titolo-non aveva il titolo per

farlo)-->chi deve risarcire il danno? Se sono comportamenti senza titolo=non sono comportamenti

legati all'esercizio del potere della Pa, quindi perchè affidarlo al giudice amministrativo? L'art 53

allora è incostituzionale?

Istituto prodotto dalla giurisprudenza e tollerata massima salvaguardia dell'interesse pubblico a

scapito della proprietà-->giudicato inadeguato alla Cedu-->il Legislatore comunque non lo toglie

ma introduce possibilità di sanatoria ex post di cui all'art 43...nel caso in cui Pa acquisito

puà adottare una determinazione postuma con cui afferma che ci sono interessi pubblici che

giustificano il passaggio di proprietà alla Pa senza effetto retroattivo-->quindi il terreno passa di

proprietà alla Pa da lì in poi

che sana il fatto che il decreto d'esproprio non arrivato nei tempi previsti, sistema un po' tutte le

cose pur facendo salvo il diritto risarcimento del privato per il momento precedente.

Tuttavia art 43 dura poco, costituzionalmente illeggitimo.

Quindi oggi Pa che fa procedimento d'esproprio senza decreto d'esproprio-->il privato può scegliere

se chiedere restituzione del bene o solo il riasarcimento-->dal 2010 Cass ricoosciuto che la Pa non

può prendersi un terreno senza decreto contando poi sul fatto che una volta realizzata opera-dato

che ormai fatta-con accessione invertita poteva prendersi automaticamente la proprietà-->ora la

proprietà non segue più in automatico l'opera.

Oggi la Pa o fa contratto di vendita o decreto d'esproprio in tempo utile, non c'è più passaggio in

automatico del terreno sotto al proprietario dell'opera che sta sopra.

Sentenza: perche esproprio materia se c'è esercizio potere amm c'è giurisd esclusiva giudice amm

-nei comportamenti no esercizio potere nemmeno indiretto

-che la pa partecipi al procedimento non vuol dire che ci sia esercizio potere

-tuttavia nella materia espropriativa, l'occupazione attributiva è un comportamento collegato

all'esercizo anche mediato del potere-->quando espropria ma non nei termini previsti c'è esercizio

potere autoritativo anche se la Pa non emanato alcun atto..infatti c'è comunque avvio corretto ed è

un procedimento che potrebbe rimanere incardianto nella Pa anche per via sanataria art 43 c'è la

possibilità di ricondurre alla Pa un comportamento che apparentemente non lo era, divenendo poi

legittimo.La Pa aveva omesso di fare valutazione interese pubblico con dich espopriativo ma

incamerato comunque il bene-->torna tutto normale se fa sanataria con atto discrezionale secondo

cui c'è interesse pubblico per acquisirla--->anche se esercitato ileggittimamente, quel procedimento-

quel comportamento torna ad essere riconducibile al potere amm...quindi sulla scorta dell'art 43 l'art

53 è legittima inquanto COMPORTAMENTO IN VIA MEDIATA RICONDUCIBILE ALLA PA—

c'è un difetto-mancava decreto però alla fine c'è una determinazione postuma che dice che lo si fa

perchè c'è interesse pubblico-->OCCUPAZIONE APPROPRIATIVA E' UN COMPORTAMENTO

CHE PUO' ESSERE DATO AL GIUDICE AMM IN VIA ESCLUSIVA.

Cosa diversa invece se si tratta di occupazione usurpativa-->occupazione senza aver neppura

dichiarato pubblica utilita dell'opera da costruire..qui siamo totalmente fuori, comportamento

totalmente fuori dall'esercizio del potere autoritativo-violazione di fatto-agito del tutto sine titolo-->

OCCUPAZIONE USURPATIVA VA DAL GIUDICE ORDINARIO..

Tuttavia questa sentenza, dopo che art 43 dichiarato illegittimo, non potrebbe essere piu

pronunciata: dato che ora Cass dice restituzione bene anche per appropriativa, ora sia appropriativa

che usurpativa dovrebbero andare dal giudice civile.Qui invece scindeva i due tipi di espropriazione

tra due giudici diversi in base al collegamento per quanto mediato vs mancanza totale di un legame

con esercizio funzione amministrativa-->i diritti soggettivi di solito vanno dal giudice civile, ma se

c'è collegamento anche mediato con potere amm vanno comunque dal giudice amministrativo in via

esclusiva-->è un eccezione che ogni materia può prevedere o meno, materie che fanno cosi

tassativamente previste.

RESPONSABILITA' DELLA PA-->

profili sostanziali: la Pa responsabile per atti e comportamenti che adotta

-riferimento all'art 2043 cc-->responsabile al pari delle altre persone fisiche e giuridiche, non c'è

disciplina speciale per la Pa, in termini generali e astratti la Pa risponde come altri soggetti

Riferimento costituzionale art 28: Stato ed Enti pubblici responsabili civilmente per atti

dice chi risponde tra ente amministrativa e il funzionario-->questo risponde direttamente dei danni

che provoca ai terzi, ma la responsabilità è solidale perchè si estende all'ente di cui è dipendente.

Ovviamente il presupposto è che danno compiuto dal funzionario nell'esercizio dei compiti a lui

assegnati-->è a vantaggio del danneggiato che il suo credito, oltre che patrimonio funzionario,

garantito dal patrimonio dello Stato.

Funzionari rispondono poi alla PA per colpa grave o dolo, mentre il privato è sempre coperto:

amministrazione risponde anche per colpa lieve

Dipendente pubblico=danno

Danneggiato=Pa

Pa=Dipendente

DANNEGGIATO PUO FARE AZIONE PER COLPA LIEVE, GRAVE, DOLO ex 2043 cc

PA PUO' RIVALERSI SU FUNZIONARIO SOLO PER COLPA GRAVE O DOLO

Ovviamente si deciderà di convenire lo Stato quando si tratta di danno ingente.

es.medico che cura male e causa dei danni-->si lavora sugli standard dei canoni uguali al diritto

civile perizia e diligenza, stesso metodo anche perchè per controversie tra paziente e ospedale-

servizi pubblici è competente giudice ordinario

medici, pubblici o privati, rispondono sempre e solo per colpa grave

ospedali, pubblico o privato, rispondono sempre e solo se violazione dei canoni di perizia.

es.Pa non ha riparato strada e uno si fa male.

Insomma qui la Pa viene a contatto con fatti materiali.

Da un lato è fisiologico che l'esercizio potere Pa possa comportare lesione di diritti-svantaggi privai

es.esproprio..ma qui non c'è risarcimento perchè potere legittimamente esercitato..allora quando

l'adozione di atti-decisioni amministrative produce conseguenze in termini di illecito e quindi

risarcimento del danno

Basta che atto illegitimo=risarcimento e atto legittimo=no risarcimento..

Eppure NON TUTTE LE VOLTE CHE C'E' ATTO ILLEGITTIMO C'E RISARCIMENTO-->nel

nostro ordinamento non possibile, si è sempre distinto l'ipotesi della LESIONE DEGLI INTERESSI

LEGITTIMI OPPOSITIVI e LESIONE DEGLI INTERESSI PRETENSIVI...diversità di

trattamento che risale a molto tempo fa, poi subito forte scossa con la sentenza 500 del 1999 della

Corte di Cassazione.La distinzione era sempre stata sostanziale ma aveva anche implicazione

processuale

Da un lato giudice amm, dall'altro giudice ordina.

Giudice amm tutela costitutiva dal 1889, ma non può mai tutela risarcitoria che invece propria del

civile-->ma ovviamente poteva solo quando si trattava di lesione di diritti civili e politici ergo la

separazione comportava che la lesione dell'interesse legittimo non risarcita? NO però 2 passaggi

Prima dal giudice amm per annullamento provv illegittimo...poi dopo annull interesse oppositivo

tornava diritto e allora e solo allora andava dal giudice ordinario per risarcimento

es.annullamento decreto d'esproprio-->interesse opp torna diritto prop-->ora puo andare con quel

diritto dal giudice civile per risarcimento per il periodo da quando provv aveva compresso diritto

fino a quando non era stato tolto e quindi riespanso.

Solo interesse opp aveva dietro un diritto-->solo in questo caso si poteva chiedere risarcimento

gli interessi legittimi pretensivi invece non avevano alcun risarcimento, perchè anche ottenuto

eventuale annulla del provvedimento di diniego il privato tuttavia non tornava ad avere un diritto

bensi una mera chances-ritenta..è sempre amm che decide.

Quindi secondo Cass fino al 2043 inteso per danno ingiusto-non iure-contrasto ordinamento e

contra ius-contro un diritto solido-gia formato-->questo art non copre interessi legittimi dove

privato mera chances, l'interessato non poteva fare il passaggio.

Quinid fino al 99 oppositivi costitutiva + risarcitoria, pretensivi solo costitutiva.

Interesse legittimo leso? Risarcibile ma solo se prima tornato a consistenza di diritto

Era PREGIUDIZIALITA' AMMINISTRATIVA-->TUTELA RISARCITORIA POSSIBILE SOLO

SE PRIMA ATTIVATA LA TUTELA COSTITUTIVA

Quindi dogma per cui lesione interesse legittimo pretensivo mai risarcimento-pa mai responsabile

interesse legittimo oppositivo risarcimento alla condizione che cittadino prima attivasse tutela

costitutiva-che ottenesse dal giudice amm annullamento atto-->quindi di fatto tutela risarcitoria

condizionata dalla decadenza-termine di 60 gg per attivarsi contro il provvedimento

se no impugnazione poi escluso anche risarcimento..o annullamento o niente risarcimento..la prima

condizionava la seconda..tutto ciò fino al 1999.

21 Febbraio 2016

Sentenza 500/1999 da leggere

pronunciata dalla Corte di Cassazione quale giudice di legittimità, ma parla soprattutto del potere

amministrativo e della tutela risarcitoria.Duplice portata innovativa:

sul piano sostanziale rilettura dell'art 2043 cc nei confronti della PA.

Individuare cosa è risarcibile riguardo l'esercizio dei poteri autoritativi.

Fino al 1999 il tema della responsabilità si declinava con generale ammissibilità della lesione di

interessi legittimi oppositivi da un lato e totale esclusione di responsabilità di Pa dalla lesione di

interessi legittimi pretensivi..questo perchè lettura 2043 cc danno ingiusto riferito a diritto

soggettivo--

soggettivo-quindi era condizionato processuale:per il privato c'era risarcimento ma solo dopo

sentenza annullamento--

il riespanso diritto soggettivo a seguito della sentenza di annullamento.Questo ovviamente

implicava competenza di due giudici, e magari vari gradi per ciascuno.

Questo poi non valeva per gli interessi pretensivi-->anche con l'anullamento del diniego di

autorizzazione, non si otteneva un diritto da far valere innanzi il giudice civile perche comportava la

ricostiutizione nella sfera del rpivato di una mera chance, mentre il 2043 si poteva applicare solo ai

diritti sogg non alle chances-non raggiungeva forza di un diritto.

Fatto:privato propone azione di risarcimento presso giurisdzione civile-->chiede che comune

risarcisca danno patito dal suo diritto di proprietà in ragione del fatto che il comune non aveva

ricevuto una convenzione di lottizzazione stipulatoa tra privato-comune in cui si prevedeva che il

terreno del privato fosse edificabile.Vi era stato Pianificazione generale comune,alcuni privati

convenzione di lottizzazione molto simile art 11 atti amministrativi..è accordo bilaterale che si usa

nell'esercizio della funzione pubblica..ciascuno secondo il suo interesse, si mettono d'accordo per

dare un certo assetto a una certa zona del comune-->in particolare che quell'area sia edificbile cosi

comune può rilasciare autorizzazioni per costruire, e in cambio i privati si impegnavano a realizzare

opere di urbanistica primaria es.allacciamenti..insomma si regola la funzione-ci si accorda ma

sempre nel rispetto del Piano regolazione generale..Quindi la convenzione-l'assetto dei lotti viene

fatta sulla base del piano generale...invece poi di cominciare a rilasciare permessi per costruire, il

comune fa delle varianti discrezionali per cui il lotto del privato non è più edificabile ma area

verde-->il privato perde quello che in convenzione era stato stabilito-->la convenzione è accordo

amministrativo bilaterale, per la pa nascono anche obblighi cosi come per il privato.

Ricorso tribunale firenze impugnando variante, in 2 grado ragione presso il Cs-->perchè,oltre a

disattendere accordo, il comune non ha motivato sufficientemente la ragione per cui deciso di

cambiare la destinazione delle aree-->variante atto illegittimo, non c'èera motivo sufficiente

interesse pubblico per cambiare.Instaurato il ricorso civile, il comune eccepisce il difetto di

giurisdzione non solo del giudice civile perchè era esclusiva del giudice amministrativo ma difetto

totale di qualsiasi giudice a sindacare sulla questione poichè il cittadino no diritto ad ottenere una

certo esito..il comune ha sempre una discrezionalità di cambiare-->annullare atto variante vuol dire

che adottata in violazione dell'obbligo di motivazione, ma non significa che ha ragione il privato--

>non c'è diritto del privato a vedersi edificato=non c'è alcun diritto al risarcimento poiche

urisprudenza granitica che ai sensi dell'art 2043 un interesse pretensivo sia risarcibile.

Qui la vicenda sicuramente mostra la sua ingiustizia sostanziale.

La convenzione di lottizzazione stipulata nel 1964, PRG 1974, variante che impedisce l'edificazione

mutando l'effetto che deve essere per effetto della convenzione 1984 (nel mentre era comunque non

utilizzata), 1990 annullamento variante CS, 1995 chiesta esecuzione della sentenza del CS-->in

pratica—quindi la Cassazione si trova questa richiesta di tutela risarcitoria..il privato ha perso in

modo definitivo la possibilità di edificare perchè sua area destinata verde agricolo..non resta che

tutela risarcitoria.

Cassazione inzia affrontando questione della non risarcibilià interessi pretensivi-.limite formale ex

2043 e limite sostanziale--tutela costitutiva distinta dalla risarcittoria, la quale puo essere data solo

dal giudice civile e quindi serve per forza un diritto soggettivo

fino al 2000 nelle materie di giurisdizione esclusiva amm, anche se si poteva conoscere di diritti,

non si poteva comunque mai trattare dei diritti al risarcimento del danno-->si riteneva che questo

limite dell'illecito fosse escludivamente del giudice civile.

La cassazione pero dice maturi i tempi di un cambiamento: sentenza come ricognizione di ciò che

sta avvenendo nell'ordinamento, Cassazione spinta a rivedere orientamento sulla non risarcibilità

interessi legittimi pretensivi. Richiama decisioni che gia riconoscono mutamento interepretazione

dell'art 2043, dove anche tra due soggetti riconosciuti risarcimenti anche per posizioni che non sono

diritti assoluti ma in dialogo con le posizioni della controparte

Quindi non è vero che nei rapporti interprivati 2043 solo diritti assoluti-->è il momento che cambi

anche il rapporto tra privato e Pa—considerazioni in vista del superamento vecchio orientamento

-dissenso dottrina

-tendenza ad apliare la tutela

-corte cost detto che inadeguata tale soluzione

da 5.1-->anche tra cittadino e pa principio non risarcibilita interesse legittimo si sta muovendo

intanto oppositivo risarcibile---si ma solo se tornato ddiritto con annullamento

oppure risarcibili posizioni collegate a potere pa..chiesta autorizz, concessa, allora privato ha un

diritto nato grazie all'esercizio del potere della Pa-->ottiene un diritto per effetto di ampliamento-è

diventato concessionario-ha diritto rispetto al bene concesso..se l'amm poi gliela toglie sta toccando

un diritto soggettivo-->se fatta una revoca illegittima diritto al risarcimento..questo però non è più

interesse pretensivo, era già diritto e quindi ha tutela piena..la cass dice questo è esempio di tutela

risarcitoria data a cio che in origine non era diritto ma solo interesse pretensivo..

Altro punto richiamato è l'influenza del diritto comunitario...ai fini del riconoscimento della

riarcibilità ha avuto ruolo importante in quanto quando la pa deve acquisire beni o concedere

deve cercare il contraente con procedura ad evidenza pubblica.il fatto di blindare le concessioni e

gli appalti preso nel 1923 con gara tra imprese concorrenti perche si vuole la migliore offerta..ci

sono regole da seguire, che nel 1970 applicate a tutto il territorio europeo dalla UE perche giro di

soldi da regolare in modo che ciascuna impresa comunitaria potesse partecipare assegnazione di

qualsiasi bando comunitario che superasse una certa soglia di importo..ogni impresa possibilita di

giocarsela su terriorio di tutta unione-->quindi partecipazione alle gare di tutte imprese vietate

discriminazioni sulla base della nazionalità, principio pubblicita del bando.

La pa si è però accorta che stabilire tali regole sulle procedure non sufficiente per far si che

rispettare in quanto nell'ordinamento cmunitario alcuni paesi che non avevano procedura ad

evidenza pubblica bensi la pa poteva fare quello che voleva e poi non c'erano rimedi per le imprese

nel caso in cui pa non rispettasse queste regole..Quindi se si dice pa francese deve fare gara europea

con pubblicazione bando su gueu ma poi se non lo fa non si puo far nulla no effettività.

Nel 1989 la comunità Eu allora fa la direttiva 665 del 89-->Rispetto dei ricorsi---tutti gli stati

membri che sono soggetti a regole su pubblicita bando e divietro discrimaiznaione devono

riconoscere che decsione con cui una amm fa aggiudicazione deve potere essere impugnata.In tialia

sembrva banale perche già pensata prima proprio per tutelare imprese quando l'amm non avesse

rispettato regole ad evidenza pubblica..se l'amm viola una di queste regole, ma poi violazione non

rilevabile perche non c'è possibilità d'impugnazione..o c'è strumento con cui imprese facciano

valere violazione...ma se non c'è anche se pa fa violazione nessuno potrebbe rilevarla--

>impugnazione dell'aggiudicazione modo quindi di controllare correttezza della procedura...ma in

ger e in ingh non c'era, altra tradizione..sceglievano quella piu conveniente perche conveniva, e non

per una questione di giustiziabilità...allora bisogna introdure regole uguali per tutti

-LA DECISIONE DI ASSEGNAZIONE DEL CONTRATTO DEVE POTER ESSERE

IMPUGNABILE

-........................E L'ORGANO PRESSO CUI SI IMPUGNA DEVE POTER SOSPENDERE IN

VIA CAUTELARE NONCHÈ ANNULLARE L'IMPUGNAZIONE-->NON TANTO PER

TUTELARE IMPRESE, MA PERCHE PRINCIPI DI PUBBLICITÀ E NON DISCIRMANIZIONE

TUTELANO MERCATO COMUNE.

-SE LA PA VIOLA REGOLE SULL'AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO IMPRESA

DANNEGGIATA HA DIRITTO ALMENO AL RISARCIMENTO DEL DANNO--->e questo non è

altro che risarcimento di interesse legittimo pretensivo, non oppositivo perch eil bene della vita cui

collegato all'interesse si soddisfa nella misura

Quindi recepita nel 1992, introduceva per i contratti soprasoglia, risarcibilità del danno di una

posizione che nel nostro ordinamento riconducible a un interesse legittimo pretensivo.

Quindi le cose stanno cambiando e la Cass individua alcuni profili che lo giustificano

-lettura 2043, rapporti citt-pa, diritto comunitario,dlgs del 98 che edilizia e urbanistica al giudice

amm esclusiva

e poi per la prima volta competenza a decidere dei risarcimenti in quelle materie-->quando

amministrativo ha giurisd sui diritti, lo ha anche sui risarcimenti..passaggio di carattere processuale

sempre a favore che le cose stanno cambiando.

Dato che cass riteneva ostacolo amggiore 2043, ne cambia lettura..no norma secondaria ma norma

primaria che contiene clausola danno ingiusto di per sè sufficiente ad individuare area di

risarcibilitò, che non è invece definita da altre norme dell'ordinamento..danno ingiusto clausola

generale per cui risarcibile danno non iure—inferto ingiustificatamente-senza causa di

giustificazione che comporta una lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento..e quando un

interesse lo è? Quindi ai fini della responsabilita aquiliana non rileva se la posizione si chiama

diritto o interesse, quello che rileva è che ci sia ingiustizia danno.

Chi fa selezione interessi rilevanti? Non è possibile farlo a priori, non si può dire a priori cio che è e

ciò che non è risarcibile di tutela...bisogna fare un giudizio di comparazione dell'interesse

individuale che si contrappone all'interesse pubblico..accertare se il sacrificio del privato trova

giustificazione alla realizzaizione dell'interesse pubblico pa-->questa comparazione non è rimesa

alla valutazione discrezionale del giudice bensi sotto il profilo del diritto positivo.

Fin qui terminologia diritto civile applicata al settore amministrativo.

Poi comincia ad usare terminologia di diritto amministrativo---andare a vedere quali interessi

protetti dall'ordinamento

Fattispecie di 2043 aquiliana-->non è piu qualificaizone formale-nome a determinare la risarcibilità

bensi a seconda della dignità della posizione--->non equivale a risarcimento sempre e comunque

poichè illegittimità dell'atto non implica necessariamente risarcimento lesione, nemmeno se danno

per privato (farebbe fallire lo stato ogni minima lesione)..il risarcimento

VALUTAZIONE CHE IMPLICA UN GIUDIZIO PROGNOSTICO SULLA FONDATEZZA O

MENO DELL'ISTANZA-->RISARCIMENTO SOLO QUANDO IL PRIVATO IN CONDIZIONI

DI NORMALITA' AVEVA DIRITTO A QUEL PROVVEDIMENTO;

SE INVECE ILLEGITTIMITA' PER UN PROVVEDIMENTO CHE COMUNQUE NON GLI

SPETTAVA ANCHE CON LA LEGITTIITA'-->NO RISARCIMENTO

Valutazione la deve fare il giudice per stabilire se titolare non di mera aspettativa-non tutelabile

bensì ad un affidamento giuridicamente protetta

SE L'AMM TI HA NEGATO COSA CHE TI ASPETTAVA--

SE L'AMM TI HA NEGATO COSA CHE CMQ NON TI ASPETTAVA-->NO RISARCIMENTO

Mentre un atto illegittimo viene annullato anche se la pretesa

MA QUESTO GIUDIZIO PROGNOSTICO PUO ESSERE FATTO SOLO PER ATTIVITA'

VINCOLATA..QUANDO INVECE ATTIVITA DISCREZIONALE-E GIUDICE NON SI PUO

SOSTITUIRE NELLE VALUTAZIONI DISCREZIONALI DELLA PA-COME FA IL GIUDICE A

STABILIRLO? La Cass

-non basta dimostrare illegittimita dell'atto ma anche pretesa fondata di ottenere il provvedimento:

lo si dimostra o perche attività vincolata..giudice constata la presenza dei requistii richiesti dalla

legge, ti spettava, pa non la dato e tu sbuito danno—risarcimento...ma quando la pretesa fondata

riguarda attivita discrezionale

unico modo di dimostrare e di aver ottenuto quel provvedimento in ritardo..es dopo due anni

oppure che la pa aveva consumato la sua discrezionalità per cui ha avuto un comportamento di

totale disobbedienza alla sentenza di annullamento del giudice.

Nel caso degli interessi oppositivi invece questione risarcitoria più semplice perchè c'è la

compressione-la lesione di un diritto soggettivo in quanto dietro all'interesse opp si ha un bene che

si ha diritto di difendere riguardo potere agressivo Pa.

Quindi bisogna andare a vedere cosa è protetto dall'ordinamento con la tutela risarcitoria a

prescindere dal nome

-potere vin o discr

vinc—c'è risarcim se pretesa fondata

discr--->c'è risarcim solo quando è chiaro che la pretesa era fondata perche è arrivato il provv int

ritardo-->ma qui il risarcime sarà solo dal momento da cui doveva essere al momento in cui

ottenueto, quasi piu un risarcimento da ritardo.

Infatti no vera rivolzione, solo in termini teorici, in pratica no espansione sostanziale dell'area di

risarcibilità..difficile nei confronti della

Allo stesso tempo però questa sentenza ha fatto venire meno la regola della pregiudizialità del

ricorso amministrativo dato che ora non è piu necessario avere un diritto soggettivo-->per lesione

interesse legittimo oppos non c'è piu bisogno prima di ottenere annullamento=riespansione in diritto

ora il citadino libero di scegliere a se vuole anche tutela costitutiva dal giudice amm o solo

direttamente tutela risarcitoria presso giudice civile, non più tenuto a 2 giudizi

In pratica da quests sentenza cittadino libero di scegliere cosa voleva e da che giudice

poteva disinteressarsi della sorte dell'provvedimento ed azionarsi entro 5 anni termine presczirine

azione esercitoria..quindi effetto rivoluzionario e dirompente, superamento della pregiudizialità

Quindi magari privato guardava solo risarcimento e lasciava in piedi invalidità provvedimento-->Pa

qindi magari non percepiva illegittimità e magari poi si vedeva aprire controversia risarcimento

qando non poteva piu anullare-revocare magari giaà 4 anni....e poi tante controversie passavano

solo dal giudice civile..anche illegittimià atti ora solo valutati dal giudice civile..nel senso

dell'accertamento e non ovviamente dell'annullamento-->quindi per obiter dictum, come corollario,

giudice amministrativo perdeva dominio su invalidità degli atti amministrativi..buono per il

privato ,eno per la pa=intervento immediato del legisltaore

22 Febbraio

Ora risarcibilità della lesione agli interessi pretensivi, ma solo se a seguito del giudizio prognostico

del giudice accerta che vi sia la fondatezza della pretesa risarcitoria-->questa verifica ovviamente è

immediata per le attività vincolate, mentre per quelle discrezionali è necessario che sia arrivato in

seguito il provvedimento, dimostrazione che la pretesa del privato era fondato.

Indirettamente la sentenza dice quindi che per il risarcimento danni non è più necessario aver prima

impugnato l'atto amm innanzi al giudice amministrativo-->può anche solo fare azione di

risarcimento entro 5 anni dal giudice ordinario, disinteressandosi delle vicende dell'atto-->si perde

la possibilità di verificare la legittimità degli atti tramite azione costitutiva, alla PA non arrivano più

campanelli d'allarme che segnalano illegittimità che lei poi va subito a correggere, ora rischio che

provvedimenti illegittimi rimangano in piedi per molto tempo con conseguenza di dover risarcire

danni di entità molto consistente.Insomma implicazioni considerevoli

Infatti interviene subito dopo la sentenza della Cassazione 500/1999 la L.205/2000-->il giudice

amm nelle materie sua giurisdizione dispone anche il risarcimento del danno.

Fino al 1999 l'unico giudice che poteva risarcire i danni, anche nelle materie di giurisd esclusiva,

erano in capo al giudice civile..azione risarcitoria e azione di condanna sempre e solo giudice

ordinario.Quindi questa legge per la prima volta assegna al giudice amm la possibilità di occuparsi

del risarcimento, sia per equivalente sia per forma specifica, per le materie su cui ha giurisdizione.

Diverse letture della norma in giurisprudenza e

CS giurisprudenza-->norma che sposta al giudice amm e toglie al ordinario competenza a risarcire

danni nelle materie in cui giudice amm competenza, quindi sia nel caso di giurisd di legittimità sia

nel caso di giurisd esclusiva (es.impugnazione di un sussidio-borsa studioa chiesto alla PA-->se si

dimostra che diniego è illegitimo e che quel diniego prodotto un danno, chiedo allo stesso giudice

che conosce dell'esercizio scorretto della funzione amministrativo di riconoscermi anche il danno

che quell'esercizio scorretto aveva prodotto-->logico ed economico

Cass-->va bene se il giudice amministrativo annulla l'atto e poi riconosce anche il risarcimento, ma

proprio perchè 2043 cc nuova lettura per cui azione costitutiva non è più condizione di procedibilità

indispensabile ai fini risarcitori, al cittadino che vuole solo risarcimento non è impedito chiedere il

solo risarcimento al giudice civile.

Scontro CS vs Cass dura 6 anni-->Cassazione, giudice della giurisdizione, ovviamente stava dalla

parte del giudice ordinario; allora il CS reintroduce la condizione di procedibilità:

intende quella norma che attribuisce la giurisdizione del risaricimento allo stesso giudice che ha

giurisdizione sull'atto nel senso che il cittadino non può chiedere il risarcimento se prima non ha

impugnato l'atto (messe insieme perchè una indispensabile all'altra)

Cassazione emette due ordinanze gemelle del 2006-->è ragionevole che l'unico giudice competente

al risarcimento per lo scorretto esercizio della funzione amministrativa sia il giudice

amministrativo-->sotto il profilo della giurisdizione competente la Cass dà ragione al CS, mentre

non lo fa sulla condizionale della pregiudiziale amministrativa tanto che minaccia eventuale

cassazione delle sue sentenze che non avessero riconosciuto risarcimento solo perchè prima non era

stato impugnato atto.

Si arriva allora all'art 30 del CDPA nel 2010-->AZIONE DI CONDANNA

COMMA 2-->al giudice amministrativo si può chiedere risarcimento per lesione di interessi

legittimi e diritti soggettivi nel caso di giurisdizione esclusiva, mentre per la lesione

COMMA 3-->azione di risarcimento dal giudice amministrativo da esperire entro 120 giorni

(termine di decadenza, non di prescrizione come nel giudizio civile) dall'adozione dell'atto o

comunque della venuta a conoscenza del danno; se c'è stata anche azione di annullamento, da 120

giorni dal passaggio in giudicato dalla sentenza

valutazione della vicenda complessiva, del comportamento delle parti e comunque non sarà mai

concesso quando era evitabile con ordinaria diligenza, anche attraverso tutela con gli strumenti

--->questa norma fa passare posizione della Cassazione, non ci può essere una pregiudizialità secca,

il privato può anche presentare la sola azione di risarcimento per quanto

-forte condizionamento temporale-->solo 120 giorni

-il giudice valuta tutte le circostanze del fatto, i comportamenti parti e comunque lo esclude se

danno era evitabile ad esempio con azione di annullamento-->prevale posizione Cass, ma di fatto

questa è PREGIUDIZIALITA' MASCHERATA: privato deve comunque azionarsi subito e rischia

comunque di vedersi risarcire poco-->quindi tutela risarcitoria ancillare di quella costitutiva, che

comunque nel nostro ordinamento rimane sempre e comunque la tutela principale-->risarcitoria

residuale, complementare, concede tutto quello che la costitutiva non era riuscita a dare.

Il nostro ordinamento ritiene che tra le due forme di protezione debba prevalere la tutela costituiva

perche non realizza solo tutela del privato ma anche tutela della legalità degli atti

amministrativi=tutela interesse generale mentre quella risarcitoria solo privata-egoistica.

Dibattito comunque non cessato:

-come è possibile che diritto soggettivo soggetto a termine di decadenza di 120 giorni?

-questione di certezza del diritto: se PA non conosce subito non può più intervenire in autotutela per

limitare i danni-->se azione di risarcimento dopo 4 anni, l'atto si sarà cristallizzato e la PA dovrà

risarcire una cifra ingente

Quando si tratta di diritti soggettivi, dati al giudice amministrativo gli stessi stumenti del giudice

civile-->giudice amm ha anche risarcimento in forma specifica es.contratto aggiudicato

illegittimamente-->uno impugna aggiudicazione e poi in forma specifica contratto aggiudicato a lui.

No risarcimento in forma specifica quando però c'è di mezzo provvedimento amministrativo perchè

l'atto dipende sempre e solo dai poteri autoritativi-->un giudice non può mai emanare un

provvedimento, al massimo può ordinare alla PA di adottarlo, mai sostituzione formale nella

redazione dell'atto anche se l'esito è il medesimo.

Varie espansioni

CRITERIO DI RIPARTO DIRITTI SOGGETTIVI/INTERESSI LEGITTIMI art

che però deve confrontarsi con la GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE

AMMINISTRATIVO, anche se al suo interno bisogna comunque operare un'altra distinzione

Giudice amministrativo-->interessi legittimi + diritti soggettivi legati all'esercizio del potere

(es.accordi amministrativi)

Giudice civile-->diritti soggettivi non legati all'esercizio del potere (es.esproprio)

DAL 1999 ANCHE LA TUTELA RISARCITORIA SEGUE IL DOPPIO BINARIO in quanto

complemento della tutela primaria-->se giudice amministrativo ha giurisdizione per interessi

legittimi o certi diritti, avrà anche tutela risarcitoria, mentre al giudice civile tutela risarcitoria per

quei diritti su cui ha già tutela generale.

Ora il giudice amministrativo è stato fornito di tutti gli strumenti necessari per tutelare i diritti

soggettivi-->all'interno del processo amministrativo ora anche strumenti tipici del giudizio civile

Oltre alla giurisdizione di legittimità e alla giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo ha

anche la GIURISDIZIONE ESTESA AL MERITO (merito non nel senso di ciò che è contrappostto

alla giurisdizione di rito)-->il giudice amministrativo in questa può accertare l'opportunità

dell'azione amministrativa, può andare cioè oltre quel limite che tradizionalmente invalicabile della

discrezionalità-->dunque nel nostro ordinamento è un'eccezione, in questi pochi casi il giudice può

decidere che quell'azione amm non era idonea-opportuna-adeguata...non limita il proprio sindacato

alla legittimità-se la pa nell'esercitare funzione ha rispettato regole...qui può dire se decisione giusta

o sbagliata.Il Legislatore ovviamente conferisce tale giurisdizione solo quando lo ritiene

necessario:sono ipotesi eccezionali tra cui spicca IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA-->è il

classico caso in cui l'ordinamento ritiene che il giudice possa travalicare il tradizionale limite della

discrezionalità: quando la Pa disobbedisce all'ordine-alla sentenza-->se il giudice aveva annullato

atto e ordinato di adottarne uno nuovo e la Pa non lo fa, allora per tale disobbedienza e non curanza

l'ordinamento permette al giudice, adito con azione di ottemperanza (azione ad hoc), fare tutto ciò

che è possibile -->il giudice qui potrebbe sostitursi alla Pa, invadere le sue competenze (di fatto si

avvale sempre di commissari ad acta, ma in teoria in extrema ratio potrebbe anche lui adottare una

variante al PRG). Azione disciplinata nel cdpa, azione speciale dove giudice ha poteri speciali-->

cose eccezionali e speciali perchè rispondono comunque a una cosa gravissima-a un corto circuito

dell'ordinamento.Ovviamente l'uso di questi poteri è condizionata al passaggio in giudicato della

sentenza a cui la Pa disobbedisce-->altrimenti si corre il rischio che si sostituisce in un certo senso e

poi magari in appello ribaltata aveva ragione Pa.

-legittimità-->impronta impugnatoria

-esclusiva-->a seconda della posizione vantata, impugnatoria o di condanna

-merito-->azione ad hoc

Dal 2000 giudice amministrativo non è più solo giudice degli atti amministrativi, può anche

risarcire i danni che questi hanno creato.

Ovviamente dal modello Legge Crispi a quello del CDPA giurisdizione legittimità molto cambiata

-non piu solo azione impugnazione: azione di condanna, azione contro il silenzio della Pa,

azione di adempimento (introdotta nel codice dopo il 2010)

-cambiato sistema di tutela cautelare e di mezzi di prova

Tutti questi cambiamenti e ora ventaglio di azioni disponibili risultato di un momento di partenza

dove processo amministrativo serviva per impugnare atti mentre ora a tutelare posizioni sostanziali

delle parti

Quando Legge Crispi-->si voleva tutela per cittadino di fronte ad atti agressivi che toccassero diritti

già nella sua sfera giuridica=processo che difende diritti da possibili aggressioni (prospettiva

liberale, Stato limita suo intervento,e quando davvero toglie questo serve per evitare violazione nel

sottrarre qualcosa).Poi si afferma idea di Stato sociale che elargisce-cha attribuisce-->diritto privato

si concretizza nella misura in cui è lo Stato che gliele concede, dimensione welfare state;

quindi la tutela propria contro atti aggressivi non è più sufficiente-->oltre bloccare agressioni,

cittadino deve rendere giustizioabili quelle posizioni che si realizzano solo se lo Stato dà-->questo

cambiamento di prospettiva comporta cambiamento anche del processo amm, che ora non può più

limitarsi a impugnare ed annullare un atto per far tornare diritto che c'era; nelle pretese il processo

di annullamento non soddisfa, annullare il diniego di un sussidio non soddisfa un privato-->finche

pa non agisce-non fa privato non soddisfatto-->il privato ambisce ad avere qualcosa che però passa

per nuova decisione Pa-->questo porta la dottrina e la giurisprudenza ad elaborare il fatto che

quando il giudice va ad esaminare certi atti questi possono tramutarsi in vincoli per la PA

Bisogna quindi guardare alla motivazione sentenza annullamento e ricavare elementi conformativi

che siano in grado di convogliare la Pa verso un certo esisto (Nigro)

Spostamento dell'oggetto del giudizio dall'illegittimità al rapporto-->oltre a dire se atto legittimo o

illegittimo, giudice deve dare indicazioni vincolanti alla pa per il suo successivo riprovvedere-deve

dire se atto gli spetta o no

es.azione contro il silenzio-->prima che esistesse attuale disciplina, azione creata negli anni 80 dal

CS nata come azione per far accertare al giudice l'inadempimento Pa; ma del mero inadempimento

accertato il privato non se ne faceva nulla dato che la Pa riprovvedere anche in maniera negativa e

cosi si rendeva adempiente-->quindi alla fine privato doveva ricominciare dall'inizio con

impugnazione di quell'atto.Allora giudice accerta anche se privato ha requisiti-pretesa fondata-->

sentenza che oltre che accertare, dato che attività vincolata, disse che c'era anche pretesa fondata-

che il privato ragione-diritto di ottenere atto-->azione che riguardava astratto mancato rispetto del

termine per provvedere a che conferiva posizione sostanziale di ricevere—si apri dibattito.

Quindi azione contro diniego-->pronuncia su atto che detto illegittimo

mentre azione contro silenzio-->pronuncia solo che pa in ritardo

Allora dato questo squilibrio sui due piani, si è ripensato il sistema e quindi introdotta AZIONE DI

ADEMPIMENTO

27 Febbraio 2017

Giurisdizione di legittimità + giurisdizione esclusiva + giurisdizione di merito= GIUDICE

AMMINISTRATIVO IN ITALIA

Di legittimità-->quella di partenza, intesa come giudizio d'impugnazione, al centro vi è il

provvedimento amm e la sua illegittimità-->quindi un certo modo di intendere potere decisorio e

certi strumenti che però non adeguati ai diritti soggettivi-->c'è quindi stata grande evoluzione sino

al CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO del 2010.

Tuttavia il passaggio prototipo inziale-assetto attuale causato dall'inadeguatezza del processo amm

impugnatorio circa la tutela degli interessi legittimi pretensivi-->non riusciva a garantire cittadino,

non faceva altro che annullare provv.di diniego illegittimo ma non soddisfava utilità sostanziale che

stava dietro interesse pretensivo del cittadino.Quindi il processo si è dovuto adattare non sono

annullamento, ma anche alla logica della spettanza.Primo elemento di crisi si è manifestato nel

giudizio contro il silenzio della PA--->sono penetrati elementi sulla fondatezza della pretesa che

hanno spostato attenzione del giudice dal mero inadempimento al fatto che pretesa del privato

fondata (è successo per caso durante processo che doveva accertare la fondatezza della pretesa del

privato-è entrato nella sostanza)-->si sono quindi cominciate a fare sentenze che ordinassero alla Pa

di rilasciare provvedimenti positivi in quanto nel processo emerso che il privato aveva

ragione,ovviamente SEMPRE CHE L'ATTIVITA' DELLA PA IN QUEL CASO DI SPECIE ABBIA

NATURA VINCOLATA.

Lo stesso ragionamento si è poi applicato quando la Pa avesse emesso atto di diniego illegittimo

quando invece accertato che privato pretesa fondata...la tutela che il cittadino ha di fronte al diniego

illegittimo deve essere almeno pari alla tutela difronte al silenzio della PA--->non a caso l'azione

che si usa per contestazione inerzie è AZIONE DI ADEMPIMENTO, nuova azione attribuita al

privato e dunque nuovo potere per il giudice.In particolare l'idea che il giudice amm ita, al pari di

quello ted, condannare la pa all'adozione del provvedimento richiesto dal privato-->segna cambio di

idea del processo amm:da strumento per tutelare legittimità atti amministrativi a strumento per

garantire pretese sostanziali del privato

Il potere decisorio che il giudice esercita nelle due azioni è diverso

AZIONE DI IMPUGNAZIONE-->SENTENZA COSTITUTIVA DI

ANNULLAMENTO=OBBLIGO PER LA PA DI RIPROVVEDERE-->non è comunque sicuro che

il nuovo provvedimento sarà a favore del privato, dipende dal vizio che aveva l'atto nonchè dalla

natura vincolata o discrezionale dell'attività Pa-->ma PA obbligata solo a riprovvedere, non a

riprovvedere in un certo modo...non è detto quindi che soddisfi il privato solo se vincolata il giudice

può dire che spetta positivo al privato-->se la PA non lo emana positivo viola sentenza art 29 CDPA

AZIONE CONTRO IL SILENZIO-->SENTENZA DI ACCERTAMENTO DI

INADEMPIMENTO-->obbligo di adottare finalmente un atto, ma PA obbligata solo a riprovvedere,

non a riprovvedere in un certo modo...non è detto quindi che soddisfi il privato....ma giudice può

dire se al privato spetta favorevole solo se attività vincolata, altrimenti pa riprovvede discrezionale

art 31 CDPA

MA SE L'ATTIVITA' NON E' VINCOLATA LA SENTENZA NON PUO' FAR ALTRO CHE DIRE

CHE IL PRIMO ATTO E' ILLEGITTIMO, MA POI SE LA PA RIPROVVEDE IN MODO

LEGITTIMO MA NEGATIVO ALLA FINE IL PRIVATO NON OTTIENE NULLA E NON HA

PIU' POSSIBILITA'

AZIONE DI ADEMPIMENTO-->non ha una sua rubrica ad hoc, art 34 CPDA dedicato ai poteri

decisori giudice-->è un tipo di azione di condanna, nel senso che attraverso questa condanna la pa

all'adozione di un provvedimento specifico.Interviene su azione di annullamento e di contro silenzio

in quanto non può essere proposta autonomamente ma si può solo aggiungere a quelle due-->serve

per far compiere giudice amm quel passaggio formale che prima si determinava nella fase esecutiva

—se annullamento + adempimento, privato allo stesso impugna e chiede annullamento atto

illegittimo + chiede condanna della pa all'adozione dell'atto positivo (cosa che nella sola

annullamento non inclusa).

Se solo annullamento si toglie solo di mezzo ma poi la pa riprovvedere come le pare

se invece si aggiunge adempimento, oltre togliere atto illegittimo, può ordinare alla pa di

provvedere a favore del privato a patto che attività vincolata o comunque per atto discrezionale la

pa aveva esaurito la sua discrezionalità--->qui finalmente si va oltre al dire provvedimento legittimo

illegittimo bensi si dice se il privato ha ragione o ha torto

Quindi nuovi strumenti ora adatti non solo a interessi oppositivi quanto soddisfazione interessi

pretensivi; inoltre si sono aggiunti

-nuovi strumenti cautelari-->non solo sospensione cautelare, dispone di tutte le misure atipiche che

possono in via interinale-provvisorio la pretesa azionata-->dimostrando pericolo in mora e fumus

boni iuris con ordinanze di rimando giudice puo dare al privato in anticipo quello che gli

spetterebbe poi alla fine

Potere vincolato in astratto-->la norma dice che la pa al ricorrere di certe condizioni, la pa deve

rilasciare--->se accertate, va rilasciato

Potere che nasce discrezionale ma poi diviene vincolato-->amm militare, un dipendente fa domanda

per ottenere trasferimento in altro ufficio..la norma dice che il provv puo essere rilasciato se gravi

motivi..lui dice che genitori da accudire...domanda pero negata dal superiore x insussistenza dei

motivi alla base della richiesta...il dipendente impugna diniego e porta prove che genitori malati.il

tar da ragione al dipendente e annulla primo diniego..allora azione di adempimento non esisteva.

Tar dice che motivazione del diniego non convincente dato che documenti accertano che genitori

malati-->in capo pa obbligo di riprovvedere..quando giudice accerta individua anche delle regole-

dei vincoli a cui il nuovo provvedimento dovrà sottostare-dovrà rispettare....ma successivamente la

pa riprovvede con un diniego..la pa ha violato il giudicato:allora doveva azione di adempimento..ma

sicuri che giudice esaurito discrezionalità? No, il giudice è vero che ha detto che ci sarebbero motivi

validi, ma la norma dice che il superiore può, e non che deve...magari ci sono altre ragioni che

indducono altre ragioni a negare il trasferimento...il dipendente contesta anche il secondo

diniego...in questa occasione il giudice introduce in via pretoria azione di adempimento..ora non c'è

piu possibilita di negare, esaurito discrezionalità; inoltre ogni volta che pa motiva deve mettere tutte

le ragioni subito, non una alla volta ogni diniego..non puo continuamente cercare nuove motivazioni

rispetto alle sue decisioni-->azione di adempimento dunque funziona sia attivtia vincolata sia

quando pa nel processo esaurito discrezionalità, cioè quando la PA ormai non ha più scelta..se con

tutte le motivazioni che aveva, nnullato...ora non resta che concedere trasferimento

Oltre alle misure cautelari..mai di piu di quello che si dara alla fine

Ora ammesse consulenze tecniche d'ufficio, testimonianza con alcune limitazioni..altri mezzi come

giuramento e interrogatorio-confessionale..perche non si puo subordinare interesse pubblico

ora quindi processo amministrativo non piu inferiore,strumenti che si conformano al tipo di

posizione soggettiva vantata in quell'occasione dal privato.

SISTEMA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA EU

-nucleo Corte di Giustizia

-non ci riguarda il profilo della CDG giudice internazionale rapporti stati-Ue nè come giudice

costituzionale corretta interpretazione trattati-->noi guardiamo alle controversie tra amministrazioni

e cittadini-->quindi dobbiamo guardare al Tribunale, giudice amministrativo EU-la CDG fa solo

appello.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA EU-->fare distinzione tra AMM DIRETTA e AMM INDIRETTA

Spiegazione su differenza diretta-indiretta (già studiata-->rivedi appunti vecchi)

Collegamento tra i due quando problema interpretazione-validità diritto che si applica nel

processo,cioè del diritto comunitario...tutte le volte in cui dubbi su come interpretare norma Eu

oppure dubbio se valida o no

AMMINISTRAZIONE DIRETTA-->il livello di giustizia amm si compone di un livello di ricorsi

amministrativi..non tanto perchè esistono MA PROPRIO PERCHE' PREGIUDIZIALI-VANNO

FATTI PER FORZA QUANDO SI VUOLE CONTESTARE LA DECISIONE DELL'AGENZIA

PRIMA BISOGNA PER FORZA CONTESTARLA DAVANTI ALLA COMMISSIONE

GIUSTIZIA DELL'AGENZIA STESSA, NON SI PUO' ANDARE DIRETTAMENTE AL

TRIBUNALE...c'è un passaggio obbligato prima di andare al Tribunale-->art 263 TFUE dopo

lisbona c'è un comma che per singole agenzie eu è possibile previsione una via di ricorso

pregiudiziale rispetto ricorso giurisdizionale--->QUINDI PER OGNI DECISIONE EU BISOGNA

PRIMA VERIFICARE SE SI PUO' SUBITO ANDARE DAL TRIBUNALE-VIA

GIURISDIZIONALE OPPURE NECESSARIO PRIMA ANDARE DALLA COMMISSIONE

INTERNA-VIA PREGIUDIZIALE.Commissioni miste, tecnici non giuristi, fanno sindacato sia di

legittimità sia di merito della decisione, che quindi può subito essere rivista anche in merito..mentre

il Tribunale ha solo potere di legittimità-non puo mai rivedere nel merito ma solo dire se legittimo o

illegittimo—strumento deflattivo-di alleggerimento del tribunale..se risolvono prima le controversie

non arrivano al tribunale

del resto tutta roba che non serve

QUALI SONO STRUMENTI RIMEDIALI PER AMM DIRETTA?

QUALI SONO STRUMENTI RIMEDIALI PER AMM INDIRETTA?

I rimedi nei confronti di agenzie e Comm=amministrazione EU sono nel trattato:

-AZIONE DI ANNULLAMENTO-->principale, non diversamente da stati nazionali..soltanto che

riguarda più profili, noi guardiamo solo tutela amm per persona fisiche e giuridiche..mentre l'art 263

allo stesso tempo prevede anche annullamento atti nei confronti di stati e enti-->quindi il primo

problema è capire quando persone fisiche e giuridiche possono impugnare atti delle

istituzioni=REGOLAMENTI,DIRETTIVE,DECISIONI vincolanti RACCOMANDAZIONI E

PARERI non vincolanti--->azone di annullamento è data alle persone fisiche-giuridiche, ma bisogna

andare a vedere di quali di questi 5 persone possono chiedere annullamento..un privato che chiede

annullamento di un regolamento sarebbe come un privato che impugna una legge-->PRIVATI NON

POSSONO IMPUGNARE ATTI AVENTI FINALITA' GENERALE E ASTRATTA..proprio come

cittadino non puo impugnare direttamente una legge.

28 Febbraio 2017

Bipartizione amministrazione diretta/indiretta

Quando è l'Eu a dare attuazione al diritto Eu-->diretta-->decisioni da contestare innanzi Tribunale-

CDGE sopratutto con azione di annullamento ex art 263 Tfue, il quale individua casi in cui persone

fisiche e giuridiche possono impugnare atti per ottenerne l'annullamento; tuttavia previsto anche il

RICORSO IN CARENZA, una sorta di nostra azione contro l'annullamento:usata per contestare

omissione da parte delle istituzioni di un atto doveroso; tuttavia utilizzo molto più raro rispetto uso

azione contro silenzio Italia perchè le condizioni da dimostrare sono pesanti, quindi azione poco

proposta—->in pratica 263 TFUE= AZIONE ANNULLAMENTO X PERSONE FISICHE-GIURID

ART 263 TFUE-->contiene commi sia dedicati ai ricorrenti privilegiati, istituzioni EU e stati sia

commi per i ricorrenti non privilegiati=persone fisiche,giuridiche-->diverse condizioni di

legittimazione in quanto sono diversi i fini per cui si impugna un atto Eu.Gli Stati possono

impugnare atti EU vincolanti in tantissimi casi in quanto componenti principali di questa

organizzazione--> partecipano alla condizione di impugnare atti senza dover dimostrare che

produce determinate conseguenze-->per loro basta dimostrazione vizio, mentre non serve

dimostrare lesività dell'atto nei loro confronti =massima legittimazione. Invece per le persone

fisiche e giuridiche; ci sono inoltre dei ricorrenti semiprivilegiati Corte conti,bce, conferenza delle

regioni-->possono impugnare atti vincolanti solo se, oltre all'invalidità dell'atto come tutti-basta

dimostrare che atto viola trattato-devono dimostrare che va anche a menomare le proprie

attribuzioni-che li lede insomma (es.regolamento commissione viziato e che lede prerogative Ue).

Ricorrenti non privilegiati (sembra legittimazione ristretta ma ha già subito un apliamento)=

qualsiasi persona fisica-giuridica può proporre azione condizioni comma 1 e 2, cioè innanzi cdge

(intesa come complesso di tribunali specializzati e corte) controversie per

-atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente ed individualmente;

-atti ch non producono misure esecutive

Cosa possono impugnare le persone fisiche e giuridiche?

Nell'art 263 non si parla di qualificazioni formali-nomi di atti

Tuttavia consideriamo 3 categorie di atti efficacia vincolanti-->sono infatti da escludere

raccomandazioni e pareri perchè non sono impugnabili in quanto atti non vincolanti

PERO' PER DEFINIRE COME RACCOMANDAZIONE-PARERE NON BISOGNA

GUARDARE AL NOME FORMALE BENSI AL CONTENUTO SOSTANZIALE che l'atto ha

-->l'atto può anche chiamarsi raccomandazione, ma se si comporta come decisione è allora

impugnabile-->CORTE CDG= PER GLI ATTI ADOTTA CRITERIO SOSTANZIALE

Quindi dietro etichetta che farebbe giungere alla conclusione impugnabile/non impugnabile bisogna

sempre verificare che il contenuto vi corrisposta-->insomma E' IMPUGNABILE TUTTO CIO'

CHE PRODUCE EFFETTI GIURIDICI VINCOLANTI

(impossibile che capiti il contrario es.decisione non vincolante, regolamenti non vincolanti).

Tra i 3 vincolanti, possono essere impugnati tutti dalle persone fisiche e giuridiche ? NO

-regolamenti sono astratti e generali-->l'atto impugnabile deve invece essere INDIVIDUALMENTE

LESIVO-LESIVO NEI CONFRONTI DEL RICORRENTE

comma 4-->impugnabili dalle persone fis-giur

atti in cui ricorrente è il destinatario-individuato dall'atto es.decisioni sono sorta di nostri

provvedimenti..atti con efficacia esterna individuale es.destinatario di una decisione della Comm;

in realtà sono molto pochi-->IMPUGNABILI ATTI COMUNQUE DENOMINATI, ANCHE

LEGISLATIVI PURCHE' VINCOLANTI E PURCHE' VI CI SIA RIGUARDATI

INDIVIDUALMENTE

Dopo Lisbona questi 3 atti POSSONO-NON E' DETTO avere qualifica

quindi un atto EU non è di rango legislativo perchè ha un certo contenuto astratto generale bensì

perchè è stato prodotto da una procedura di CODECISIONE

paradosso atti denominati regolamenti non sono fonti legislativi perchè adottato solo dalla

Commissione, atti denominati decisione con portata individuale ma di rango legislativo perchè

adottato da codecisione Consiglio + Parlamento

--E' UN PROFILO FORMALE, E NON SOSTANZIALE-DI CONTENUTO, A DETERMINARE

IL CARATTERE DI FONTE LEGISLATIVA DI UN ATTO

es.persona può impugnare regolamento perchè

Riguardati individualmente-->definizione di cosa voglia dire riguardato direttamente e riguardato

individualmente data dalla CDG nel caso Plaumann più di 50 anni fa

Commissione adotta una decisione individuale nei confronti-destinataria RTF in cui stabiliva che il

dazio per importazione clementine doveva essere fissato in una certa misura; all'epoca in Germania

vi era unica ditta importatrice Plaumann; questa,vedendosi applicato dazio superiore rispetto quello

atteso, impugna decisione Commissione innanzi Cdg-->la destinataria era la RTF, quindi la

Plaumann deve dimostrare di essere riguardata direttamente ed individualmente dalla decisione;

domanda respinta perchè la decisione la colpiva direttamente ma non individualmente perchè

nonostante fosse unica importatrice, la decisione potenzialmente poteva applicarsi a tutti quelli che

in quell'anno avrebbero importato clementine; la Plaumann non caratteristiche particolari per essere

considerata unica destinataria..il fatto che in quel momento unica era solo circostanza, ma in teoria

il club degli importatori è aperto.Suscitò molti dibattiti poichè pronuncia che limita molto

possibilita delle persone di impugnare atti eu-->non potere denunciare illegittimità atti solo per il

fatto di non essere direttamente destinataria mise in discussione il fatto che EU unione di diritto che

garantisce effettiva tutela giurisdizionale.Questo criterio di essere riguardati

individualmente=dimostrazione titolare di condizioni particolari e distinte rispetto alla generalità

stabilito in Plaumann rimane, e appare anche più limitativo perchè nemmeno consente

impugnazione regolamenti che per definizione riguardano più di un destinatario.Fine anni '80 caso

Codermieu...con un regolamento Eu, atto di portata generale che interviene su tutta comunità

limitata etichettatura vini che Gran Creman solo i vini prodotti con un certo metodo e solo in alcune

zone della Eu=Belgio e Francia.Rispetto a questo regolamento c'era però ditta spagnola Codermieu

che già da prima nascita Eu produceva questo vino con il metodo tipico, ma ora il territorio suo

spagnolo escluso da quello in cui autorizzato vino.Quindi atto generale che va incidere su ditta-->lo

impugna ..l'art di allora diceva impugnabile anche atto generale come regolamento pur dimostrando

condizione di esserne riguardato direttamente e individualmente.In questo caso Cdg applica

principio Plaumann e consente alla ditta di impugnare=ammissibile (invece Plaumann era stato

respinto) perchè lo commercia da tantissimo tempo e presenta, rispetto a tutti altri produttori di

vino, caratteristiche particolari legate alla sua storia tali da porter ritenere che il regolamento si

applichi in un certo modo verso tutti i produttori eu e in un altro modo solo a Codormiu in virtù

della sua storia-->per lei questo regolamento è come una decisione, si p

Plaumann-->decisione applicabile a chiunque voglia entrare-->è peculiare che sia l'unico-ma questo

è un fatto-una coincidenza..ma di per sè non è una ditta che ha particolarità proprie...altre ditte

potrebbero benissimo pareggiarla-equivalersi

Codormiu-->in virtù delle caratteristiche peculiari in cui si trova questa ditta, il regolamento si

applica-ha un certo effetto di decisione solo su di lei a causa della sua storia propria, mentre per gli

altri produttori si comporta normalmente come regolamento generale -->è peculiare lei stessa,

nessun altro produttore di vini potrebbe pareggiarla-equivalersi.

Critiche perchè l'accentuazione del carattere diretto-individuale ostacola impugnazione regolamenti

che già di per sè sono atti normativi adottati senza legittimazione democratica, poi non c'è

nemmeno giustiziabilità a valle-->non controllabili nè a monte nè a valle, tipo zona franca

2002 CASI UPA E IEGOPURA-->in entrambi impugnazione di regolamenti.

Caso Upa-union pechenios agricoltori: un consorzio impugna regolamento Parl+ Consiglio che

aveva modificato regime aiuti imprese produtrici olio, sopprimendo alcuni aiuti prima invece

concessi= cambia la policy della gestione sovvenzioni olio nel senso di tagliare.Ovviamente il

problema è dimostrare che questo regolamento tocca interessi di questo consorzio in modo diretto

ed individuale.Se in teoria atti generali non impugnabili a meno che lesione individuale e diretta,

anche se non si può proporre azione annullamento non è detto cmq che non suscettibili di controllo

di legittimità-->nell'EU concezione di sindacato indiretta.

E' vero che nel 263 impugnazione atti generali è soggetta a dimostrazione carattere diretto e

individuale, ma il trattato prevede possibilità di impugnare l'atto adottato in applicazione-quello che

applica quel regolamento--->se l'illigittimità dell'atto a valle dipende da quello a monte-eu, allora

giudice sospende e solleva questione di legittimità del regolamento che sta alla base della

decisione-->quindi non è impedito sindacato su regolamenti, ma il sistema vuole comqunque

presenza di una decisione lesiva-->il controllo sugli atti generali c'è, ma è indiretto.

Possibilità sindacato indiretto art 277 Tfue c'è sia quando la misura applicativa-adottato in virtù di

quel regolamento è nazionale (es.decisione italiana in applicazione codice doganale eu) sia se è

comunitaria.Nel caso Upa per giudici art 263 + art 277 è dimostrazione che nell'Eu no vuoto di

tutela ...o è atto generale che ti provoca lesione diretta e quindi lo impugni oppure non ti provoca

lesione diretta e quindi non lo puoi impugnare, ma se poi ti andrà a ledere in un secondo momento

hai sempre possibilità di impugnare la misura attuativa e quindi, indirettamente, il regolamento

-->l'ue è a posto, c'è sempre possibilità di controllare legittimità atti.

Però nel caso di specie il consorzio dice che c'è un vuoto di tutela:

-non è regolamento lesivo individuale = regolamento non impugnabile direttamente perchè riguarda

tutti i produttori

-però non c'è nemmeno atto attuativo-non è un regolamento che viene portato ad attuazione-non c'è

nessun atto da impugnare e quindi nemmeno si può aggredire il regolamento indirettamente per

sindacato di legittimità

-l'avvocato Jacobs mette in luce nelle conclusioni vuoto di tutela Eu emerso in casi del genere

In questo periodo pendente al tribunale anche caso iegochere-->regolamento emanato per dare

attuazione ad atto emanato Parl+ Consiglio, regolamento che stabilisce per ragioni di salvaguardia e

tutela di una specie di pesce merluzzo, vieta certe tecniche di pesca e stabilisce che certe barche

dovessero rispettare una certa dimensione di maglia di rete da pesca--

La ditta iegochere pesca in quella zona individuata con barche di quelle dimensioni con reti

adeguate solo alla pesca del merlano,sua specialità-->per rispettare il regolamento avrebbe dovuto

rinunciare alla pesca merlano perchè con maglie di dimensioni indicate non possibile pescarlo, e se

invece continuava sanzioni.Allora prova ad impugnare quel regolamento dicendo che se segue

regolamento si produce danno di carattere diretto-->regolamento la riguarda direttamente..mentre

non può dimostrare individualità perchè riguarda tutti quelli che pescano in quella zona, con quelle

barche e con quelle reti-->infatti la richiesta della iegokere è fatta solo per indurre a cambiare

criterio Plaumann, anche perchè non c'è nemmeno misura attuativa da impugnare

Prima svolta-->in questa decisione Tribunale sostiene ch il caso in cui regolamento lesioni dirette e

senza misura attuativa, deve poter essere comunque impugnabile.

L'unica sarebbe prendere e poi impugnare la sanzione per averlo violato..ma non ragionevole che in

un sistema di tutela che vuole essere effettiva per impugnare atto bisogna violarlo.

In appello però Cdg fa passo indietro: non si può cambiare interepretazione del trattato a talpunto da

togliere il carattere dell'individualità che è espressamente previsto--

cambiarli in sede di revisione trattati

Infatti art 263 tfue modificato con Tratt lisbona

-contro O ATTI GLI ADOTTATI NEI SUOI CONFRONTI (quindi qualsiasi tipo di atto se il

ricorrente è destinatario, che sostanzialmente sono decisioni..)

O GLI ATTI CHE LA RIGUARDANO DIRETTAMENTE ED INDIVIDUALMENTE (qualsiasi

tipo di atto ma dimostrando 2 condizioni)

O GLI ATTI REGOLAMENTARI CHE LA RIGUARDANO DIRETTAMENTE MA NON

COMPORTANO NESSUNA MISURA ..3 IPOTESI

(il caso iegokere inserito a livello generale-->atto che tocca direttamente ma che non misura

attuativa e che quindi non consente di usare sindacato indiretto di legittimità)

Da un lato apertura agli atti generali e astratti, ma è condizionato dalla dimostrazione

-o della lesione diretta

-o che riguardato dirett e individualmente -quindi

-o che non ha misura attuativa e che quindi no eccezione di illegittimità ex art 277

Trattatato di lisbona esteso novero atti impugnabili in via diretta ma possono sussistere ancora

problemi di legittimazione-->GLI ATTI REGOLAMENTARI CHE LO RIGURDANO

DIRETTAMENTE..gli atti adottati in codecisione, anche qualora fossero regolamenti, non sono

regolamentari ma legislativi

upa regolamento consiglio e parla--

iegokere regolamento comm--->atto regolamentare secondario

QUINDI SONO IMPUGNABILI SOLO QUELLI PRODOTTI ART 290-291 TFUE

SOLO QUELLI DI RANGO SECONDARIO

Rapportati ai casi, solo Iegokere comunque impugnabile perchè Upa è regolamento legislativo

QUALUNQUE SIA PORTATA E COLLOCAZIONE DELL'ATTO-->se dimostro che lede

direttamente ed individualmente

PORTATA REGOLAMENTARE-FONTE SECONDARIA-->anche senza dimostrare che lede

direttamente ed individualmente, ma dimostrare che manca lesione attuativa

Questa impostazione anche confermata casi recenti Cdgu

28 Febbraio

-azione di annullamento

-persone fisiche e giuridiche hanno delle limitazioni nel contestare

-particolari limitazioni quelle nei confronti degli atti generali e astratti-->solo se sono direttamente

ed individualmente lesivi del destinatario-->bisogna dire che purchè atto generale, il ricorrente ha

certe peculiarità esclusive che fanno sì che sia colpito solo lui rispetto generalità degli altri

-modifica circa gli atti regolamentari in Lisbona-->alla fine quelli per cui serve solo il carattere

diretto e non quello individuale è solo per gli atti che non hanno portata legislativa=regolamenti

secondari

-ricorso in carenza art 265 tfue= meccanismo rimediale nei confronti dell'inerzia delle istituzioni,

però richiede condizioni difficili da dimostrare..alla fine il criterio di legittimazione è il medesimo

dell'azione di annullamento-->si può contestare mancanza adozione di un atto che lo riguarda

direttamente ed individualmente= come un privato non può impugnare regolamento o direttiva, allo

stesso modo non può lamentalarne la mancata adozione=deve dimostrare che l'atto non emanato lo

avrebbe riguardato direttamente ed individualmente.Inoltre l può fare solo nella misura in cui quella

omissione comporti una violazione del trattato-->può contestare mancata adozione di un

regolamento da parte della Comm solo se questo comporta anche violazione del trattato.

Vi è poi anche un vincolo procedurale-->come era previsto anche da noi, prima di andare dal

giudice bisogna per forza che prima il privato diffidi-mandi una richiesta di provvedere e, se

passano 2 mesi senza risposta, allora si configura condizione di carenza e inadempimento che apre

la strada al giudizio (ovviamente questo fa si che ne arrivino pochi, le istituzioni inerti cercano

comunque di avviare procedura x adozione..poi se basti avvio e serva anche adozione atto entro due

mesi non è chiaro nemmeno nella giuri cdg

-tutela risarcitoria innanzi al giudice comunitario-->la norma del trattato in materia richiama

principi generali comuni agli stati membri=non c'è una disciplina specifica per le istituzioni

comunitarie-->la disciplina della resp delle istituzioni eu va ricostruita secondo la giurisprudenza; vi

sono certi standard quando gli stati violano diritto comunitario e producono danni, mentre quando

lo fanno le istituzioni disciplina molto più garantista, la corte tende a selezionare i casi: non ogni

illegttimità conseguenze risarcitorie ma solo quando violazione norma a protezione del singolo e

comunque mai quando si tratti di attività molto discrezionale-tecnica-normativa ampia e complessa

->NON E' FACILE CHE CDGE CONDANNI LE ISITUZIONI EU A RISARCIRE DANNI.

FINE GIUSTIZIA AMM DIRETTA

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA IN CASO DI AMM INDIRETTA

-modello della implementazione nazionale-->conseguenza è che sono i giudici nazionali a dover

decidere i ricorsi presentati contro atti che sono frutto della amm indiretta-->il giudice nazionale nel

processo nazionale assume valenza di giudice comunitario perchè è davanti a lui che le posizioni

che devono essere protette che trovano la loro fonte nelle norme comunitarie.

Il diritto comunitario è sempre stato un diritto dei fini, ma il diritto comunitario ha stabilito questi

obiettivi senza stabilire le regole procedurali per l'attuazione di questi fini-->alla fine tutto

dipendeva da come ciascuno stato membro organizzasse la tutela e la procedura per la garanzia di

questi diritti di derivazione comunitarie.

es.liberta di stabilimento-->dopo aver fissato libertà, diritto non si è mai preoccupato di stabilire

regole-procedure per raggiungerlo-attuarlo-->quindi uniformità solo sostanziale negli stati,mentre

grande disparità invece procedurale

sentenza Van Gend e Loos: la corte dice che il momento procedurale costituisce il momento chiave-

fondamentale per attuazione fini eu->sono i giudici naz i maggiori garanti dell'effettività diritto

unione, è qui che si realizzano obiettivi

sentenza Rewe del 76-->...in mancanza di regole eu, autonomia procedurale degli stati membri:

ogni stato stabilisce le sue, ma vi è pericolo che se uno stato non le prevede e quindi non tutela

posizioni che derivano -->tuttavia non possono mai essere inferiori a quelle previste per le stesse

posizioni nazioni nello stato--> REGOLE PROCEDURALI POSSONO ESSERE DECISE DAGLI

STATI, MA DAL PUNTO DI VISTA PROCEDURALE NO DISCRIMINAZIONI FRA

POSIZIONI PROTETTE DIRITTO INTERNO E POSIZIONI PROTETTE DIRITTO EU-->LE

REGOLE PER TUTELA DIRITTI DERIVANTI EU NON POSSONO ESSERE PEGGIORI-

INFERIORI BENSI DEVONO ESSERE ALMENO EQUIVALENTI ALLE POSIZIONI

ANALOGHE NAZIONALI....INOLTRE, NON BASTA NEMMENO EQUIVALENZA SE

COMUNQUE NON GARANTISCE LA POSSIBILITA' DI TUTELARE POSIZIONE

DERIVANTE EU....poi sentenza riprese in tante altre illustri pronunce Cdg che riguardano diversi

profili dei poteri (es.Arcor potere di annullamento).

INCOMPATIBILITA' NORMA INTERNA E DIRITTO COMUNITARIO-->principio Simmenthal

che non vale solo per norme di carattere sostanziale ma anche procedurale

SE NORMA PROCEDURALE INTERNA CONTRASTO CON DIRITTO EU GIUDICE NAZ LA

DISAPPLICA

Esiste ancora autonomia procedurale degli Stati c'è ancora? Il principio rimane perchè sono sempre

le regole interne che garantiscono tutela diritti riconosciuti dal diritto eu, anche se senza dubbio i

diversi interventi cdg + ripensamento delle garanzie del privato nei confronti del potere=maggiore

attenzione nei confronti della tutela del cittadino hanno prodotto un ravvicinamento delle regole fra

gli Stati-->lo strumento che lo ha prodotto perlopiù RINVIO PREGIUDIZIALE, ma vi sono state

anche direttive che miravano in modo complessivo a stabilire istiuti e sistemi procedurali comuni

per tutti gli stati es.per gli appalti pubblici abbiamo un diritto procedurale comunitario uguale per

tutti gli stati--->autonomia stati molto ridotta

Quindi autonomia vale ancora come principio generale ma in alcuni settori sorpassato da eisgenza

di dettare codici procedurali uguali per tutti es appalti pubbblici o comuqnue di dttare regole

procedurali uniformi (ovviamente non è facile perchè pratica di nrmazione procedurale eu non ben

vista dagli stati).

Quando Giudice nazionale-->possiamo avere controversie di diverso tipo

es.politica agricola, agenzia adotta atto illegittimo..controversia che puo avere anima tutta nazionale

oppure un ramo anche sovranazionale, ma non è detto

es.illegttimità contestata= di difetto competenza ammministrazione che ha->solo processo nazionale

es.illegittimità per errata interpretazione del regolamento comunitaria-->anche ramo cdg mediante

rinvio pregiudiziale, strumento coordinamento giudice naz/giudice com

strumento originalissimo, prevedendo attuazione uniforme da sistema amm indiretta vi era rischio

che diritto com interpretato in modo diverso da ciascuno stato e da ciascun giudice di vertice di goni

stato...dato che la maggior parte del diritto comunitario è attuata con amm indiretta, o c'è strumento

che garantisce uniformità interepretazione diritto com o viene meno effettività e unita e unitarietà

diritto unione..dialogo tra le corti è la soluzione, è grazie a questo che c'è stato sviluppo comunità

eu.-strumento di collegamento senza creare una struttura di tipo apicale mal vista dagli stati.

IL RINVIO PREGIUDIZIALE

A noi serve studiarlo in relazione al...

può essere atto di natura generale come reg e dirett, ma può essere anche atto individuale che rilevi

nel processo nazionale contro l'atto applicativo

Se diciamo che il rinvio pregiudiziale può servire a sindacare un atto adottato da istituzioni eu e

rilevante nel processo nazionale dobbiamo domandarci se questo però non costituisca aggiramento

del termine di decadenza per impugnazione atto diretta.

Sentenza che riguarda rapporto tra impugnazione diretta a impugnazione atto generale??

CASO

RFT decide di assegnare degli aiuti alla società TVD Teche con finalità di investimento;

la disciplina comunitaria degli aiuti di stato prevede che quando stato decide di elargire tali aiuti

deve prima notificarle alla Comm perchè deve verificare se compatibili con diritto eu.

Però in questo caso la Germania non aveva notificato nulla

La Comm comunque accerta che non erano compatibili perchè invalidamente concessi-->adotta

decisione rivolta alla RFT con cui gli intima di avviare procedura di recupero perche aiuti

invaldidi.Lo stato notifica questa decisione alla società ed avvia la procedura di recupero con

provvedimenti che erano atti vincolati che lo stato non avrebbe potuto non fare, la società però

impugna decisione della Comm innanzi alla Cdg e Provvedimenti di recupero emanati in attuazione

della decisione della commissione dalla germania innanzi al tar, negato poi in appello dove si fa

rinvio-->la validità dei provvedimenti nazionali dipendono dalla validità della decisione comm

provvedimenti diretta conseguenza della decisione comm

La decisione della comm, che subito poteva essere impugnata sia dallo stato sia dal ricorrente, è

diventata inoppugnabile...può comunque essere messa in dubbio se serve per decidere della validita

del provvedimento nazionale adottato in sua attuazione

Fino questo momento cdg aveva sempre ritenuto che rinvio pregiudiziale sempre dato quando atto

nazionale presupponeva atto comunitario, mentre in questa sentenza cambia il suo orientamento.

La Cdg parte dalla posizione dello stato:basta abbiano qualsiasi posizione nei confronti dell'atto,

non devono dimostrare nulla hanno legittimazione molto ampia possono impugnare tutto ma, allo

stesso tempo hanno onere di ipugnare tutto-->non possono avvalersi del rinvio pregiudiziale dato

che hanno ampia nell'altra...il rispetto termine decadenza è per questione di certezza

LA CORTE HA NEGATO POSSIBILITA' DI RINVIO SULLA DECISIONE PERCHE

SIGNIFICA ELUDERE IL TERMINE DI DECADENZA

RINVIO PREGIUDIZIALE POSSIBILE SOLO QUANDO ATTO NON IMPUGNABILE-->è UN


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ilaria.baisi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Marchetti Barbara.

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