Appunti diritto del lavoro, prof. Carinci - parte seconda

Diritto del lavoro

Modulo Carinci: secondo semestre

Lezione 1: 28/02/18

Compito scritto il 2 maggio. Abbiamo cercato di capire di quale contratto di lavoro parliamo quando si parla di contratto di lavoro in quanto la disciplina si applica a una certa tipologia di contratto. È vero che la norma principe è l’art. 2094 ma tuttavia, accanto a questa figura, nel tempo il legislatore affianca altre figure come il COCOCO, il Jobs Act, il contratto d’opera e infine lo smart working.

Quali sono le discipline che si applicano a queste figure? Il nostro interesse si dirige nel rapporto di lavoro subordinato. Si parla di rapporto di lavoro subordinato standard nel caso di rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato. Nell’art 2094 vi sono una pluralità di figure: la prima è quella standard, ma già nel codice e poi a partire dagli anni '90 esistono altri contratti sempre di lavoro subordinato ma che presentano peculiarità (lavoro subordinato a disciplina speciale). Es: il contratto di lavoro subordinato a termine in quanto è caratterizzato dalla presenza di un termine finale che, una volta scaduto, scioglie il contratto automaticamente. Un altro esempio è il contratto di lavoro subordinato part-time che richiede una disciplina ad hoc o anche il contratto di lavoro somministrato in quanto il lavoratore è assunto da un’agenzia di lavoro ma eroga la sua prestazione nei confronti di un altro soggetto (triangolazione delle posizioni giuridiche delle parti).

Questa successione nella spiegazione è di tipo economico: è più semplice partire da quello standard a quello speciale ma non corrisponde all’importanza pratica di questi contratti. Sappiamo che il contratto di lavoro è la fonte costitutiva del rapporto di lavoro: ce lo dice l’art 2094, è un contratto di scambio oneroso che nasce dall’incontro di volontà tra due soggetti. Le posizioni delle parti traggono origine dal contratto, da un atto volontario.

Tuttavia, il contratto di lavoro subordinato, non è la fonte esclusiva da cui originano le varie posizioni giuridiche che caratterizzano il rapporto di lavoro, ma sono fonti eteronome, esterne rispetto dalla volontà del lavoratore e il datore, come la legge e il contratto collettivo. Il contratto di lavoro ha dei margini per individuare le posizioni giuridiche delle parti.

Esempi

• Il contratto atipico: il contratto a titolo gratuito è ammesso dalla dottrina perché l’art. 2094 richiama un contratto oneroso di scambio, purché l’interesse perseguito dal lavoratore sia ideale e identificabile. La giurisprudenza chiede che emerga in giudizio l’interesse ideale che il lavoratore persegue a titolo gratuito (come per esempio, solidale).
• Le clausole del contratto di lavoro standard: come esempio il patto di prova, un patto aggiunto possibile nel quale la durata è demandata dalle parti nel contratto individuale.

Il contratto come fonte costitutiva ha una funzione regolativa perché la gran parte delle regole che si applicano al contratto di lavoro sono fissate da fonti eteronome.

Nel sistema giuslavoristico, per proteggere il lavoratore dalla capacità e dalla possibilità che il datore di lavoro imponga condizioni peggiorative, vige il principio della inderogabilità in peius da parte della legge e contratto collettivo. Il contratto individuale non può derogare in peius il contratto collettivo. Il contratto individuale ha un margine di regolazione vista dall’inderogabilità in peius ma non può fissare regole peggiorative.

La struttura del rapporto di lavoro: si tratta di posizioni e non diritti del datore e lavoratore in quanto esse sono più complesse. Il datore deve corrispondere la prestazione e obbligo di sicurezza (obblighi fondamentali). Il datore ha una posizione di credito in quanto riceve una prestazione dal lavoratore, che ha l’obbligo di prestazione.

Non è solo il lavoratore ma anche il datore è debitore della retribuzione e della sicurezza. Il lavoro ha obbligo di effettuare la prestazione e ciò si precisa con l’obbligo di diligenza, che costituisce la misura della prestazione dovuta e l’obbligo di obbedienza di fronte al quale sta il potere direttivo del datore.

Il rapporto di lavoro disciplinato in parte dalla legge e dal contratto collettivo è complicatissimo in quanto sono molteplici le posizioni delle parti che si intersecano tra di loro. Il problema dell’interprete è quello di capire il contenuto della posizione configurata dalla legge.

Ci troviamo di fronte ad un problema: quale impronta deve dare il legislatore a questa disciplina? È libero di disciplinare la relazione tra datore e lavoratore? Bisogna considerare le norme costituzionali fondamentali:

• Art. 41
• Artt. 4 e 35

Il legislatore, nel configurare l’ampiezza delle posizioni delle parti, deve bilanciare i valori espressi dell’art. 41 (libertà iniziativa privata) e 4 e 35 (individua il diritto del lavoro e la seconda impone alla repubblica di tutelare il lavoro in tutte le sue forme)

N.B.: lo stesso ragionamento che conduciamo con il principio di libertà di impresa deve essere proposto alle organizzazioni che non sono imprese e che si relazionano e utilizzano i lavoratori per fini ideali e non di profitto e che sono conosciute a livello costituzionali (artt. 18,19,49 Cost.)

È la legge che a seconda del momento storico, fissa l’equilibrio tra libertà di impresa e il principio di tutela del lavoro in tutte le sue forme e applicazioni. La Costituzione impone il bilanciamento ma lascia al legislatore di individuare a seconda del momento storico, come effettuare quel bilanciamento.

Il primo comma dell’art. 41 proclama il principio di iniziativa economica privata ovvero la libertà di chiunque di costituire, modificare, estinguere un’organizzazione deputata al profitto.

Si discute se il comma 2 art. 41 impone una funzionalizzazione dell’impresa per fini superiori (interesse Stato…): la risposta è negativa. Chi ha un’attività di imprese persegue il profitto ma non si impone all’imprenditore fini diversi che l’imprenditore auto-sceglie. Il legislatore può opporre divieti al datore di lavoro, ma non può imporre di perseguire certi fini piuttosto che altri.

Il bilanciamento come si realizza? Si realizza nel contratto di lavoro subordinato tramite la sua stessa disciplina che concretizza tale bilanciamento. Quel bilanciamento tra valori costituzionali, non opera immediatamente nell’ambito del contratto di lavoro ma tramite la disciplina del contratto di lavoro. Il legislatore configura i diritti dei lavoratori tramite i contratti di lavoro bilanciando i valori costituzionali. Il bilanciamento è effettuato tramite la disciplina dei poteri del datore del lavoro, strumento contrattuale di organizzazione dell’impresa e del lavoro nell’impresa.

Quali sono le conseguenze di tutto ciò?

• In dottrina c’è chi dice che il contratto di lavoro è un contratto di organizzazione. È vero ma è una annotazione descrittiva. È vero perché l’organizzazione di impresa è formata da molti beni e contratti di varia natura. Il contratto di lavoro è un elemento essenziale per l’organizzazione dell’imprenditore. Questo non supera quella annotazione che ci dice che il contratto di lavoro è un contratto di scambio. Se il contratto è di organizzazione, potrebbe sembrare che il lavoratore non si impegni a dovere la prestazione dovuta ma che si occupi di rendere una prestazione funzionale, utile a quella organizzazione per raggiungere il fine che l’organizzazione si prefigge. La misura dell’adempimento nel primo caso sulla mansione del lavoratore e nel secondo caso si basa sul fine che il datore si prefigge.
• Diventano cruciali i limiti imposti alla legge sui poteri del datore. È la legge che fissa il bilanciamento. Il settore pubblico è diverso rispetto a quello privato in quanto attratto dal diritto amministrativo. Diventa un segmento del diritto amministrativo. Le cose sono cambiate nel 1992-1993, quando il legislatore ha privatizzato il lavoro pubblico, omologato a quello privato: prevede che il lavoratore pubblico sia sottoposto a un contratto ed estende le regole del lavoro privato a quello pubblico salvo alcune eccezioni come i pubblici impiegati che svolgono attività necessarie per lo Stato (militari, magistrati, cancellieri…).

Quando si parla del settore pubblico, il bilanciamento tiene conto dell’art. 97 comma 2, che ci dice che i pubblici uffici sono organizzati secondo la legge (riserva di legge) in modo che sia assicurata il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. La costituzione ci dice che la legge deve perseguire certe finalità. Nel settore pubblico il legislatore nel porre la disciplina, non è libero di seguire fini non vietati ma di seguire quelli imposti dalla costituzione. La pubblica amministrazione è vincolati da fini ben precisi.

Come ha attuato la riforma del 92-93 e tradotto la legge ordinaria questo principio? Per garantire il perseguimento dei fini pubblici, sdoppia l’articolazione amministrativa, immaginando che si potesse separare quella che è la macro-organizzazione con la micro-organizzazione. La prima è vincolata al perseguimento di certi fini fissati dal legislatore, la seconda viene sottratta dalle regole privatistiche ma con alcune regole particolari affinché l’interesse pubblico venga eseguito.

Appartengono alla macro-organizzazione l’organizzazione degli enti e questi aspetti vengono regolati dal diritto amministrativo. Le regole dei rapporti di lavoro sono indirizzate al diritto privato e del lavoro disciplinate dal contratto di lavoro. Alcune deroghe della disciplina privatistica vengono erogate per garantire i fini della pubblica amministrazione.

Lezione 2 (06/03/17)

Da una parte c’è il diritto di pretesa della prestazione da parte del (coppia diritto-lavoratore e l’obbligo di prestazione del lavoratore obbligo). Dire che il lavoratore è obbligato ad un fare non significa che sia adempiente o inadempiente. Se è adempiente, riceve la controprestazione mentre, se non è adempiente, non ha la controprestazione e ne consegue la risoluzione di quello che è il contratto. È necessario specificare la misura dell’impegno che il lavoratore deve esplicare. La norma 2104 esplica il dovere di diligenza. Il risultato non rientra nell’obbligo del lavoratore subordinato.

Ma il lavoratore deve lavorare in un certo modo? Si. Questa misura di impegno è individuata dall’art 2104 primo comma del codice civile. Tre parametri:

• L’art. 2104 contiene la natura della prestazione del contratto, l’interesse dell’impresa, interesse superiore nazionale. Altro non fa che specificare, con riferimento al contratto di lavoro, un parametro generale fissato dall’art. 1176. Quando questo art. fa riferimento al primo parametro (la natura della prestazione dedotta in contratto) non fa che richiamare l’art. 1176. Parliamo di natura di prestazione: la misura della diligenza varia al tipo di attività dedotta in obbligazione. Non c’è una risposta in assoluto su quale sia la misura sullo sforzo del lavoratore, ma deve essere parametrata in base alle mansioni ed emerge dal contesto sociale, è lo sforzo mediamente richiesto al lavoratore adibito a quelle mansioni.
• L’interesse dell’impresa: Altro parametro è dubbio è se si può considerare come parametro oggettivo. Si riferisce all’interesse soggettivo dell’imprenditore. È ovvio che la prestazione deve soddisfare l’interesse del datore. Non aggiunge niente in quanto è ovvio che il datore assume il lavoratore per svolgere una mansione per il proprio interesse.
• Interesse superiore nazionale: i soggetti sindacali svolgevano attività per il benessere generale. La costituzione quando riconosce il diritto di sciopero, riconosce la conflittualità delle parti del contratto di lavoro che eseguono un fine proprio, distinto e quindi non può che cadere l’idea che tramite il contratto di lavoro si viene a soddisfare l’interesse nazionale.

Potere-soggezione: La seconda coppia è art. 2094. Da una parte abbiamo il potere direttivo del datore di lavoro (art. 2094 e art. 2086). È un potere in senso tecnico che rispecchia una soggezione, un dovere di obbedienza che trova radice nel 2094. Il potere direttivo si suddivide in due poteri che concettualmente possiamo separare. Da una parte il potere di specificare cosa deve fare il lavoratore, quando e dove lo deve fare. Ma allo stesso tempo può dare ordini relativi alla disciplina del lavoro, come comportarsi con i colleghi o in ambito di organizzazione. Esempio il divieto di dar luogo a risse sui luoghi di lavoro.

Il dovere di obbedienza è la soggezione al potere direttivo del datore di lavoro. Questo dovere di obbedienza entra nel contratto di lavoro ex lege: una volta che le parti stabiliscono che la prestazione debba essere svolta in certo modo essa sarà connotata dal potere direttivo. Se vi è il rifiuto di obbedire alle direttive vi è un inadempimento della prestazione o insubordinazione e si tratta comunque di inadempimento contrattuale. È ovvio che il potere direttivo non è illimitato, anzi, il diritto del lavoro con lo statuto dei lavoratori, cerca di limitare il potere del datore di lavoro per evitare che travalichi dai limiti del contratto fino a toccare aspetti che concernono la persona del lavoratore.

La prima norma in merito ai limiti posti dalla legge al potere datoriale è posta dallo statuto dei lavoratori (legge che fissa per la prima volta limiti rigidi nei confronti dei datori di lavoro) è l’art. 8 dello statuto, ancora vigente: è fatto vietato al datore di lavoro indagare, acquisire notizie sulla persona del lavoratore e riguarda in modo dettagliato le opinioni politiche e religiose e nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore.

L’art. 15 è collegato all’8, pone il divieto di discriminazione e pone anche il divieto di farne uso, ponendole a base dei propri poteri. La norma non vieta in assoluto di acquisire notizie ma solo alcune, che vengono specificate. L’art. 8 si riferisce solo alle opinioni politiche, religiose e sindacali. Vedremo che nel tempo anche sulla scorta in attuazione di direttive comunitarie, l’elenco è molto più ampio: sesso, opinioni personali. Contiene un elenco limitato che devono essere integrate da tutte le ragioni discriminatorie.

L’art.8 non pone il divieto per quelle informazioni in riferimento alle mansioni affidate, per capire se il lavoratore è in grado di svolgere quelle determinate funzioni, è un limite finalistico. Può il datore di lavoro imporre un tipo di abbigliamento e un certo aspetto fisico al lavoratore? In generale no in quanto è un modo di esprimersi di una persona ma varieranno le prescrizioni se il lavoratore è a contatto con il pubblico o meno ma comunque entro i limiti del decoro.

Abbiamo un chiaro esempio di bilanciamento di interessi che trova radice nell’art. 8 in quanto esprima un principio di carattere generale, laddove fa riferimento a fatto irrilevanti esprime il parametro generale sul quale il giudice in riferimento ad ogni atto di esercizio del potere direttivo deve valutare se quella prescrizione è legittima o non legittima. L’art. 8 esprime un parametro generale sul quale valutare l’esercizio di ogni parametro datoriale in correlazione con la mansione del datore di lavoro. Questo bilanciamento può essere fatto direttamente dal contratto di lavoro ma anche dall’art. 8.

Diritto-obbligo: La terza coppia è diritto della prestazione e obbligo di fedeltà. L’obbligo di fedeltà è posto dall’art. 2125 del codice civile. È un obbligo ulteriore e che si affianca in maniera distinta rispetto all’obbligo di fare determinato dalla diligenza. Il primo problema è capire se si concreta nelle specificazioni della norma oppure è un obbligo più ampio, di aderire e condividere le finalità del datore, personale quindi. La dottrina dice che nel sistema post-costituzionale, che vede una contrapposizione di interessi del datore e del lavoratore, non è pensabile ampliare l’obbligo del lavoratore fino a porre un obbligo indeterminato di fedeltà. Deve essere circoscritto dagli obblighi dettati dalla norma. Questo concetto è importante in quanto si trova in tema di licenziamento, irrogato dal datore in due casi: per giusta causa o (soggettivo o oggettivo).

Per giustificato motivo la giusta causa è individuata nell’art. 2119. Quando si parla di giusta causa, la causa per la quale il datore di lavoro licenzia in tronco il lavoratore, cosa si intende? Concerne un semplice inadempimento gravissimo o semplicemente una lesione della fiducia del datore? La risposta della dottrina è stata nel primo senso ovvero che la giusta causa consiste soltanto in un gravissimo inadempimento degli obblighi e in relazione all’art. 2125 può riguardare solo le indicazioni della norma. La giurisprudenza dice che la giusta causa è costituita da tutte quelle condotte che minano le aspettative di un futuro adempimento da parte del lavoratore.