Appunti Diritto del lavoro

Diritto del lavoro A.A.2019/2020

Capitolo 1 – Il lavoro subordinato e gli altri rapporti di lavoro

Profili generali dell'idealtipo "subordinato a tempo indeterminato"

Il legislatore del codice civile conosceva come lavoro nell’impresa solamente quello svolto dall'imprenditore e dai lavoratori a lui subordinati. Nell'architettura del codice civile i lavoratori autonomi sono considerati altro rispetto al lavoro nell'impresa, tanto che il Titolo II del Libro V si divide nella Sezione I, che tratta dell'imprenditore (art. 2082 e ss.), e nella Sezione II, che tratta dei collaboratori dell'imprenditore.

Il lavoro autonomo è quindi una fattispecie di natura diversa, tanto che occupa il successivo Titolo III, detto appunto del lavoro autonomo. In altre parole, per il codice civile l'imprenditore riceve forza lavoro principalmente dai propri dipendenti i quali, come viene detto nell'art. 2094, collaborano nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.

Un terzo genere di rapporti, che prendono il nome di coordinati e continuativi, non erano concepibili per il legislatore del codice civile, il quale ha dettato una disciplina specifica soltanto per il contratto di agenzia (art. 1472 e ss.).

La collaborazione e il vincolo di dipendenza gerarchica

La collaborazione e il vincolo di dipendenza gerarchica sono dunque le due caratteristiche peculiari del rapporto di lavoro subordinato previste dall'art. 2094 c.c. La prima consiste nell’inserimento del prestatore di lavoro nell’impresa in modo continuativo e sistematico, mentre la seconda peculiarità determina l'esercizio di una costante vigilanza del datore di lavoro sullo svolgimento della prestazione di lavoro.

L'essenza del diritto del lavoro si basa sulla circostanza che nel rapporto di lavoro subordinato l'oggetto del contratto ha a che fare con la persona umana, nel senso che attraverso la sottomissione del lavoratore alle direttive del datore di lavoro, quest'ultimo riceve una utile, in senso aziendale, prestazione.

La persona umana non può essere trattata al pari delle cose, come una qualsiasi merce, e quindi ha bisogno di una rete di protezione a tutela della sua vita, salute, dignità, formazione, sicurezza economica e previdenziale. Da questa considerazione, che trova riscontro negli stessi principi fondamentali della carta costituzionale, discende la necessità di apprestare e riconoscere una serie di diritti in capo al lavoratore e di limitare i poteri storicamente esercitati dal datore di lavoro.

Esclusione dalla disciplina protezionistica

La disciplina protezionistica è ritagliata attorno alla figura del lavoratore, parte debole del rapporto, mentre da questa disciplina sono esclusi i soggetti che, con riferimento al fenomeno lavoro, vengono tra loro in relazione su un grado di sostanziale parità. In questo secondo caso non si rientra in un'area di sotto protezione sociale, per cui la disciplina è tendenzialmente quella di diritto comune. Tuttalpiù, la forza corporativa della categoria dei professionisti appresta autonome e diverse forme di protezione dei propri interessi attraverso, ad esempio, la costituzione di Ordini o Collegi.

Disciplina speciale per alcuni rapporti di lavoro

Il legislatore ha regolato anche rapporti di lavoro per alcuni peculiari settori o rapporti in maniera diversa, introducendo, in tutto o in parte, una disciplina speciale. Si pensi al lavoro a domicilio, al lavoro domestico, al lavoro sportivo, al lavoro nautico. Il legislatore ha voluto riconoscere una certa diversità di regolamentazione in quanto sono evidenti alcune deviazioni rispetto alla fattispecie indicata dall’art. 2094 c.c. Il profilo che giustifica una disciplina "speciale" per il lavoro a domicilio è quello del luogo di esecuzione della prestazione, considerato che il lavoro non viene svolto in azienda, ma presso il domicilio dello stesso prestatore.

La legge prevede che la retribuzione, proprio per le caratteristiche della prestazione, vada quantificata solamente "a cottimo" e predispone una serie di divieti per scongiurare l'utilizzo del lavoro a domicilio in maniera fraudolenta e pericolosa. È così vietato il lavoro a domicilio per attività che comportano l'impiego di sostanze o di materiali nocivi o pericolosi per la salute o per l'incolumità del lavoratore e dei suoi familiari. L'utilizzo del tipo contrattuale "lavoro a domicilio" per le fattispecie vietate comporta la nullità del contratto di lavoro a domicilio e, in applicazione dei principi di cui all’art. 2126 c.c., l'eliminazione dei tratti di "specialità" con la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato "interno" con il committente.

Telelavoro e altre tipologie di lavoro a domicilio

Sempre più spesso si vede il lavoratore svolgere la prestazione nella propria residenza, è il caso del telelavoro. Nella versione di telelavoro più tipica, quella interattiva, che comporta un collegamento bidirezionale tra il computer centrale e i terminali esterni dell'impresa con la possibilità da parte del datore di impartire direttive e di controllare il lavoro in tempo reale, si sostiene che questa tipologia possa essere qualificata come subordinata piena.

Di lavoro a domicilio si può invece parlare con riferimento ad altre ipotesi di connessione più elementare fra l'azienda ed i lavoratori "esterni", che consentono soltanto di impartire direttive preventive e di effettuare controlli successivi sulle lavorazioni effettuate in virtù di un collegamento elettronico operante a senso unico.

Disciplina speciale per altri tipi di lavoro

Anche il lavoro nautico, marittimo ed aereo è stato disciplinato in modo speciale e l'art. 1 del codice della navigazione prevede che ogni rapporto, compresi quelli di lavoro che ricadono nell’aeronautica, resta assoggettato alle norme del codice stesso.

Il lavoro sportivo è stato disciplinato soltanto nel 1981, esso è il lavoro che intercorre tra atleti professionisti e società sportive. La disciplina all’art. 2 dà la definizione di "sportivo professionista", prevedendo che la prestazione dell’atleta sia a titolo oneroso e di regola oggetto di contratto di lavoro subordinato, a meno che non ci siano alcuni specifici elementi che invece rendono la prestazione di lavoro autonomo.

Il lavoro domestico, e cioè quello reso in favore di una comunità familiare, è tra i più antichi rapporti di lavoro non inerenti all'esercizio d'impresa. I domestici ancora oggi non rientrano nel novero dei lavoratori che possono essere licenziati ad nutum, anche se sono nulli i licenziamenti interminati da ragioni discriminatorie.

Il lavoro intermittente e a chiamata

Nel 2003 è apparso un altro rapporto di lavoro subordinato che ha una disciplina speciale: si tratta del lavoro intermittente e a chiamata. La caratteristica principale è l’alternarsi di fasi in cui non vi è effettiva prestazione lavorativa ma semplice attesa del lavoratore alla chiamata e fasi in cui vi è effettiva prestazione di lavoro. Esso può essere stipulato per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo o intermittente. Il contratto di lavoro intermittente è il contratto mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo discontinuo o intermittente secondo le esigenze individuate dai contratti collettivi, anche con riferimento alla possibilità di svolgere le prestazioni in periodi predeterminati nell'arco della settimana, del mese o dell'anno.

Il contratto di lavoro intermittente può in ogni caso essere concluso con soggetti con meno di 24 anni di età, purché le prestazioni lavorative siano svolte entro il 25º anno, e con più di 55 anni. Con l'eccezione dei settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo, il contratto di lavoro intermittente è ammesso, per ciascun lavoratore con il medesimo datore di lavoro, per un periodo complessivamente non superiore a 400 giornate di effettivo lavoro nell'arco di tre anni solari. In caso di superamento del predetto periodo, il relativo rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato. Il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata può costituire motivo di licenziamento e comportare la restituzione della quota di indennità di disponibilità riferita al periodo successivo al rifiuto.

Divieti del lavoro intermittente

• Per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero.
• Salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente ovvero presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario.
• Da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi “della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori”.

Il contratto di lavoro ripartito

Nel 2003 sorse un nuovo tipo di contratto di lavoro subordinato detto contratto di lavoro ripartito, che nel 2015 fu abrogato. I contratti in essere dalla data di entrata in vigore del decreto dovrebbero continuare a vivere così come dovrebbe essere ritenuto ammissibile che le parti stabiliscano obbligazioni tali da far rivivere tale "tipo" contrattuale.

I tratti fondamentali del contratto ripartito sono:

1. La circostanza che un'unica ed identica obbligazione lavorativa è assunta in solido da due lavoratori tanto che questa tipologia di lavoro potrebbe essere anche denominata lavoro a coppia.
2. Ai coobbligati è preclusa la possibilità di farsi sostituire, in caso di impossibilità di uno o di entrambi, da un terzo estraneo al contratto, a meno che il datore non vi abbia dato il concesso.
3. Nell’ipotesi di dimissioni o licenziamento di uno dei lavoratori coobbligati segue l'estinzione dell'intero rapporto, salvo diversa intesa delle parti e salvo accordo tra datore e lavoratore "superstite" di trasformare il rapporto nel contratto di lavoro subordinato standard.

Il lavoro autonomo: Il contratto d'opera

Gli artt. 2222 e ss. del Codice civile dettano la disciplina applicabile “Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.”

Il legislatore ha lasciato abbastanza indefinita la definizione dei confini del lavoro autonomo in relazione al lavoro subordinato, in quanto la formulazione dell’art. 2222 è a negativis (il rapporto di lavoro è qualificabile come autonomo se è svolto senza vincolo di subordinazione) e l’art. 2094 a sua volta non dà strumenti univoci di interpretazione e di disegno della fattispecie subordinazione. Secondo la Suprema Corte “qualsiasi attività umana, economicamente rilevante, anche se di semplice manovalanza, può essere soggetto sia un rapporto di lavoro subordinato che di un rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle concrete modalità di svolgimento del rapporto.”

Di fronte all'utilizzo frodatorio dei contratti di lavoro autonomo, la giurisprudenza ha elaborato una serie di indici presuntivi della natura subordinata del rapporto di lavoro come:

• La predeterminazione del compenso e dell'orario di lavoro.
• Lo svolgimento della prestazione nei locali dell'impresa.
• La mancanza di rischio di impresa da parte del prestatore di lavoro.
• L'esercizio da parte del datore di lavoro del potere disciplinare e di un pervasivo potere direttivo e di controllo.

Andrebbe valorizzato, in sede di qualificazione del rapporto di lavoro, la dipendenza socio-economica, ossia quella “doppia alienità”, dei mezzi di produzione e del risultato utile della prestazione, entrambi appartenenti al datore di lavoro, che contraddistingue la condizione del lavoro subordinato. Si tratta di una posizione innovativa rispetto alla giurisprudenza prevalente, la quale fa ancora coincidere la subordinazione con la sottoposizione del lavoratore a “capillari direttive ed assidui controlli” del datore di lavoro e dei suoi funzionari. In particolare:

• L'inserimento, o meno, del lavoratore all'interno della struttura organizzativa dell'impresa; occorre cioè verificare se la sua posizione sia, o meno, essenziale per lo svolgimento dell'attività aziendale.
• Che il lavoratore sia in possesso, o meno, di una propria autonoma struttura organizzativa, oppure invece effettui la propria prestazione all'interno dell'azienda.
• Che la prestazione di lavoro assicuri, o meno, un risultato importante per l'azienda.

Non possono essere considerati significativi, invece:

• Il fatto che il lavoratore svolge autonomamente la propria prestazione.
• La flessibilità di orario di lavoro, perché un rapporto può essere part-time, e lo svolgimento effettivo della prestazione va correlato al suo contenuto tecnico-professionale.
• La non continuità della presenza fisica in azienda, che è strettamente connessa con la flessibilità dell’orario, e costituisce sostanzialmente un aspetto di essa.
• Il nomen juris e dunque la denominazione del contratto di lavoro.

Prestazioni di natura intellettuale professionale

Con riferimento alle prestazioni di natura intellettuale professionale, se particolare rilievo rivestono gli indici relativi alla “assenza di rischio, continuità della prestazione, osservanza di un orario di lavoro e forma della retribuzione”, lo svolgimento del rapporto di lavoro in modo non continuativo e con articolazione orarie differenti non può escludere la sussistenza della subordinazione. Va in ogni caso precisato che anche il lavoro saltuario può avere carattere subordinato, per cui va riconosciuta line idoneità del carattere saltuario delle prestazioni a consentire di per sé la loro qualificazione nel senso dell'autonomia.

Il lavoro autonomo parasubordinato

Una forma di lavoro autonomo prossima al lavoro subordinato è il cosiddetto “lavoro parasubordinato”. Il prototipo del lavoratore autonomo parasubordinato è riconoscibile nel contratto stipulato dagli agenti rappresentanti, che possono certamente essere definiti lavoratori autonomi, ma che godono di un'autonomia per così dire “attenuata”.

Il contratto di agenzia è il contratto con cui una parte (l’agente) assume stabilmente l'incarico di promuovere per conto dell'altra (preponente) la conclusione di contratti in una determinata zona (artt. 1472 ss.). Il compenso, cosiddetta provvigione, consiste normalmente in una percentuale sul valore di ogni affare concluso. Il contratto di agenzia si differenzia da quello di lavoro subordinato essenzialmente in ragione della circostanza che il lavoro dell’agente si concretizza in una attività economica organizzata, rivolta a un risultato di lavoro che l’agente svolge autonomamente nell’interesse e per conto del preponente, al quale compete il limitato potere di impartire all’agente istruzioni generali e di massima relativamente alla zona in cui operare.

Collaborazioni coordinate e continuative (co.co.co.)

Le collaborazioni coordinate e continuative (co.co.co.) hanno assunto un’importanza quantitativa notevole a partire dagli anni ‘90. La diffusione di questa figura contrattuale è dovuta soprattutto alla circostanza di permettere rapporti estremamente flessibili ed economici, nonché all’assenza di gran parte delle tutele tipiche del rapporto di lavoro subordinato.

Considerato che tale strumento negoziale “avvicina” la prestazione del collaboratore a quella tipica del lavoratore dipendente, il legislatore è intervenuto creando un’apposita gestione separata presso l’INPS, alimentato dai contributi posti a carico per 2/3 dal committente e per un terzo dallo stesso collaboratore ed è stata estesa a tali figure la tutela INAIL per i casi di infortunio e malattia professionale.

La propensione ad utilizzare le collaborazioni in funzione elusiva della disciplina sul lavoro subordinato ha indotto il legislatore ad introdurre forti limitazioni al loro impiego. Da un lato ha reso possibile il ricorso alle co.co.co. solo da parte delle pubbliche amministrazioni; dall'altro ha “trasformato” nel settore privato le collaborazioni continuative in “lavoro a progetto” e ha stabilito precisi criteri per le collaborazioni occasionali.

Il lavoro a progetto non fa più parte dell’ordinamento. Comunque, dal 1º gennaio 2016 è possibile stipulare contratti di collaborazione senza che si applichi la presunzione di lavoro subordinato quando:

• Le collaborazioni sono realizzate sulla base di accordi collettivi nazionali per esigenze produttive ed organizzative in specifici settori.
• Le collaborazioni sono prestate nelle c.d. professioni intellettuali.
• Le collaborazioni si sostanziano in attività prestate dai componenti di organi di amministrazione e controllo di società commerciali.
• Le collaborazioni sono relative a prestazioni per associazioni e società sportive dilettantistiche riconosciute dal Coni.

Fuori dai casi elencati si presume la subordinazione quando: a) se il lavoratore non ha a sua volta collaboratori; b) ogniqualvolta che l'attività di collaborazione si protrae nel tempo e non è riferito a singoli lavori predeterminati; c) allorquando le modalità di esecuzione della prestazione sono definite dal committente e quando la prestazione del collaboratore si svolge negli uffici dell’azienda con orari prestabiliti.

L’art. 61 rende possibile ricorrere al “lavoro occasionale” che può essere qualificato come una obbligazione di lavoro autonomo, senza vincoli di orario, che non può superare la durata di un mese e sul presupposto che il compenso complessivo non superi una determinata soglia stabilita dalla normativa vigente.