Appunti diritto del lavoro

Diritto del lavoro

Introduzione

Il diritto del lavoro studia il rapporto individuale di lavoro. Protagonisti di tale rapporto sono due soggetti: il datore di lavoro ed il lavoratore, tra i quali si ha un vero e proprio contratto di lavoro. Con il tempo il lavoratore è stato individuato come parte debole del contratto di lavoro, per questo viene chiamato contraente debole. La necessità di tutelare, appunto, il contraente debole ha portato alla nascita del diritto sindacale che, a differenza del diritto del lavoro, studia i rapporti collettivi di lavoro, in particolare i contratti collettivi stipulati da soggetti giuridici denominati sindacati.

Il 1901 rappresenta il momento chiave per la nascita del diritto del lavoro, anno in cui venne pubblicato un libro: si tratta de “Il contratto di lavoro” di Baressi, il quale applica il diritto civile e romano al rapporto di lavoro. Dal diritto romano provengono, in particolare, due termini che verranno meglio spiegati nel codice civile del 1942:

• Locatio operarum, ossia il lavoratore subordinato, il quale mette a disposizione le proprie energie a favore del datore di lavoro;
• Locatio operis, ossia il lavoratore autonomo, il quale s’impegna semplicemente a realizzare un determinato risultato.

Articolo 2094 codice civile: lavoratore subordinato (locatio operarum)

Dalla lettura dell’articolo del codice è possibile ricavare le seguenti informazioni:

• Subordinazione: con questo termine s’intende l’obbligo a collaborare nell’impresa, si ha la presenza di un’obbligazione derivante da contratto (l’obbligazione può derivare da contratto, da fatto illecito o da altri fatti/atti). La giurisprudenza è intervenuta per definire meglio cosa s’intenda per subordinazione, in quanto spesso è difficile individuare se un lavoratore sia subordinato o meno: per subordinazione s’intende l’assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro;
• Retribuzione: il contratto di lavoro è un contratto a titolo oneroso a prestazioni corrispettive, in quanto si ha uno “scambio” di prestazioni (la prestazione del datore di lavoro di pagare la retribuzione e la prestazione del lavoratore subordinato di prestare le proprie energie fisiche e mentali).

Cosa si verifica in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione? In generale, si ha la risoluzione del contratto. Nel caso, invece, del contratto di lavoro, non si ha la risoluzione del contratto, bensì il contratto viene mantenuto. Alcuni esempi possono derivare dai casi di gravidanza, malattia, infortunio...

Articolo 2222 codice civile: lavoratore autonomo (locatio operis)

Dalla lettura dell’articolo è possibile ricavare le seguenti informazioni:

• Non si ha la presenza di alcun vincolo di subordinazione, quindi il lavoratore autonomo è libero di svolgere la propria attività secondo propri orari e luoghi;
• Si ha la presenza di un corrispettivo per l’attività prestata;
• Non si ha la presenza del datore di lavoro, bensì del committente.

La giurisprudenza ha elaborato indici di subordinazione, i quali intervengono in via sussidiaria: tra questi si citano la collaborazione e l’inserimento continuativo del lavoratore; la presenza di vincoli determinati da orari; la forma di retribuzione; l’assenza di rischio (es. il lavoratore subordinato sospende semplicemente il suo rapporto di lavoro in caso di malattia o gravidanza, mentre il lavoratore autonomo assume un certo grado di rischio).

Lavoro parasubordinato

Una forma di lavoro autonomo è il lavoro parasubordinato: somiglia al lavoratore dipendente, ma non lo è. Tale forma particolare di lavoro autonomo deriva da una debolezza del lavoratore dal punto di vista socio-contrattuale. Alcuni esempi sono l’agente di commercio ed i collaboratori coordinati continuativi (co.co.co). Riguardo a quest’ultimi, sono stati introdotti nel 1973, anno in cui venne introdotto il processo del lavoro. Dato l’abuso di tale forma contrattuale, maggiormente vantaggiosa rispetto al contratto di lavoro subordinato, con il d.lgs. 276/2003, art. 52, venne introdotto il lavoro a progetto, anche se nel 2015 venne completamente abrogato (in particolare con d.lgs. 81/2015).

Legge 81/2017: lavoro agile

Il lavoro agile costituisce una forma particolare di rapporto di lavoro subordinato che presenta un’elevata flessibilità in termini di orari e luoghi. La stessa legge 81/2017 è suddivisa in due capi:

• Il I capo contiene norme a tutela del lavoro autonomo, infatti con il tempo si è assistito ad un’estensione delle tutele proprie dei lavoratori subordinati anche ai lavori parasubordinati: tra queste si ricorda l’estensione dell’indennità di disoccupazione ai co.co.co (DIS-COLL).
• Il II capo tratta nello specifico della forma particolare di lavoro agile. Si tratta, appunto, di una forma particolare di lavoro subordinato allo scopo di conciliare i tempi di vita e di lavoro.

Contratto di lavoro subordinato

Il contratto di lavoro subordinato è un contratto a prestazioni corrispettive, in quanto si ha lo scambio di prestazioni da ambe le parti (lavoro e retribuzione); inoltre è un contratto a titolo oneroso, in quanto il lavoro prestato dal lavoratore viene reso dietro retribuzione. Il contratto si conclude, come accade generalmente, mediante proposta ed accettazione: di solito, nello specifico si ha la presenza di una lettera di assunzione, il lavoratore successivamente appone la firma per accettazione (diversa dalla firma per ricevuta). Riguardo a questo aspetto, il d.lgs. 152/1997 prescrive che il datore di lavoro ha l’obbligo di informare il lavoratore delle condizioni contrattuali del rapporto di lavoro, facendo rinvio anche a contratti collettivi nazionali. Tra le clausole che possono essere apposte al contratto rientra anche la facoltativa presenza di un periodo di prova (art. 2096 c.c.), il quale deve risultare obbligatoriamente da atto scritto. Durante tale patto è possibile recedere senza preavviso, salvo che sia previsto un periodo minimo garantito entro il quale non può essere esercitato il recesso (licenziamento per il datore e dimissioni per il dipendente); e senza motivazione, salvo che si tratti di persone in stato di gravidanza, persone disabili o lavoratore della Pubblica Amministrazione. Al termine del periodo di prova, l’assunzione diviene definitiva e la situazione, pertanto, si stabilizza.

Certificazione dei contratti

Le parti possono avvalersi della certificazione dei contratti: si tratta di una procedura volontaria per ottenere una forma di autenticità che può essere fatta valere nei confronti dei terzi (es. ispettori del lavoro). Essa viene riconosciuta da appositi organi autorizzati dal Ministero del Lavoro. Il contratto certificato rimane valido fino a quando un giudice non interviene mediante sentenza. Il ricorso presso il giudice del lavoro è possibile solo in caso di erronea qualificazione del contratto e/o nel caso in cui il programma certificato sia diverso da ciò che è stato effettivamente attuato. Il ricorso è altresì consentito in caso di presenza di vizi del consenso (es. errore, dolo, violenza). È necessario, però, un tentativo preventivo di conciliazione presso la stessa commissione che si è occupata della certificazione del contratto. Il contratto certificato, inoltre, può essere impugnato dinanzi al TAR per vizi dell’atto amministrativo.

L’intervento pubblico per la costituzione del rapporto

Legge 264/1949: legge sul collocamento del lavoratore. Si basa su due pilastri principali:

• Monopolio pubblico: i privati non potevano esercitare l’intermediazione tra domanda ed offerta di lavoro, tale attività poteva essere esercitata dagli organi pubblici;
• Assunzione numerica, e non nominativa.

Tali pilastri, però, saranno presto demoliti in seguito a successive riforme:

• d.lgs. 181/2000, la quale prevede l’assunzione diretta dei lavoratori, ossia dell’assunzione al di fuori del collocamento; il datore di lavoro, tuttavia, è obbligato ad dare comunicazione dell’assunzione ai centri per l’impiego prima dell’inizio dell’attività di lavoro, comprese eventuali modificazioni e vicende (es. trasferimenti, licenziamenti, dimissioni...);
• art. 4 d.lgs. 276/2003 (legge Biagi): istituisce le agenzie private per il lavoro, autorizzate dal Ministero del Lavoro, facendo sì che non si abbia più il monopolio pubblico riguardo al collocamento del lavoratore;
• d.lgs. 150/2015, la quale prevede l’istituzione dell’ANPAL, ente diverso dal Ministero del Lavoro, il quale ha assunto competenze in tema di collocamento.

La Pubblica Amministrazione assume di norma per concorso pubblico (art. 97 Cost.), anche se per le qualifiche più basse può avvalersi del collocamento (si tratta comunque di una procedura di selezione).

È previsto un collocamento obbligatorio: si tratta del caso dei disabili, trattato in particolare dalla legge 68/1999. Soggetti a cui si riferisce la legge sono: le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali ed ai portatori di handicap che comportino una riduzione della capacità lavorativa superiore al 45%; le persone invalide sul luogo di lavoro secondo una grado di invalidità superiore al 33% (accertato da INAIL); le persone non vedenti, sordomute e le persone invalide di guerra. Sono previste quote di riserva nelle imprese, a seconda del loro grado di occupazione: un lavoratore, nel caso in cui le imprese abbiano dai 15 ai 35 dipendenti; due lavoratori, nel caso in cui le imprese abbiano dai 36 ai 50 dipendenti; il 7% dei dipendenti, nel caso in cui le imprese abbiano più di 50 dipendenti. Nel computo non vengono considerati i lavoratori occupati ai sensi di questa legge, i dipendenti occupati a tempo determinato fino a sei mesi, i soci di cooperative ed i lavoratori assunti con contratti di inserimento (es. tirocinio, apprendistato).

Forme di contratto flessibili

Il contratto a termine

La forma di contratto di lavoro subordinato a tempo determinato (o a termine) è la più antica tra le forme di contratto flessibile, essendo stata introdotta nel 1962. La sua disciplina è contenuta all’interno del d.lgs. 81/2015 (artt. 19 e seguenti). Il termine deve essere pattuito per iscritto a pena di nullità, cioè è come se la clausola contrattuale non fosse mai esistita. Il termine non deve essere necessariamente un numero, ma potrebbe anche essere un evento particolare (es. giorno di Pasqua di un determinato anno). La durata della prestazione lavorativa non deve essere superiore ai trentasei mesi, inoltre non vi è più l’obbligo per il datore di lavoro di fornire una causale al contratto a termine. Si sottolinea che vi è la possibilità di prolungare la durata del contratto oltre i trentasei mesi fino ad un massimo di dodici mesi solo qualora ci si presenti presso la direzione territoriale del lavoro per stipulare un ulteriore contratto a termine: si ha questo particolare obbligo per effettuare un maggiore controllo sulla volontà del lavoratore (volontà assistita), affinché la volontà stessa del lavoratore non sia viziata. Sono presenti particolari divieti di stipulazione, nel caso in cui vengano violati il contratto s’intende a tempo indeterminato, di contratti a termine nei seguenti casi:

• Sostituzione lavoratori in sciopero (non si garantirebbe in caso contrario il diritto di sciopero, che peraltro è costituzionalmente garantito);
• Licenziamenti e/o cassa integrazione nei sei mesi precedenti;
• Imprese non in regola con la sicurezza sul lavoro.

Possibili vicende riguardanti il contratto a termine sono le seguenti:

• Proroga: si tratta di uno stesso contratto la cui scadenza viene portata avanti nel tempo, cioè viene rinnovata. Tale vicenda è possibile fino a cinque volte nell’arco dei trentasei mesi, a prescindere dal numero dei contratti; dal sesto rinnovo il contratto si trasforma a tempo indeterminato.
• Successione dei contratti: si tratta di un nuovo contratto la cui mansione, datore di lavoro e luogo di lavoro corrispondono al precedente. Ciò è possibile solo quando il contratto abbia una durata inferiore ai trentasei mesi e qualora vi sia un periodo minimo tra un contratto e l’altro (dieci giorni se il contratto ha una durata non superiore ai sei mesi, in caso contrario venti giorni); qualora non si rispettino tali obblighi, si ha la trasformazione in contratto a tempo indeterminato.
• Continuazione di fatto: si tratta di una continuazione del rapporto di lavoro derivante né da proroga, né da un nuovo contratto. Inizialmente è prevista una maggiorazione del 20% della retribuzione fino al decimo giorno, poi del 40%, successivamente il contratto si trasforma a tempo indeterminato qualora si vada oltre il 30° giorno in caso di contratto non superiore ai sei mesi oppure oltre il 50° giorno negli altri casi.

La normativa prevede anche un numero massimo di contratti a termine, ossia il 20% del totale dei lavoratori subordinati a tempo indeterminato (un solo contratto nelle imprese fino a cinque dipendenti), ad eccezione che si abbia una sostituzione dei lavoratori assenti o un’assunzione di dipendenti con età superiore ai cinquant’anni. Sono previste sanzioni amministrative in caso di violazione della normativa.

Infine, occorre accennare al principio di non discriminazione, secondo cui un lavoratore a termine non può essere trattato peggio di un lavoratore a tempo indeterminato alle sue stesse condizioni. Sempre il d.lgs. 81/2015, e sempre riguardo alla forma di contratto flessibile a termine, prevede diritti di precedenza nell’assunzione a tempo indeterminato nei dodici mesi successivi a favore del lavoratore in precedenza assunto con contratto a termine per almeno sei mesi. Tale diritto deve risultare da richiamo nell’atto scritto, inoltre il lavoratore esercitante il diritto di precedenza (in senso civilistico chiamato prelazione) deve manifestare la propria volontà per iscritto.

Viene, inoltre, definito il criterio di computo pari al numero medio mensile dei lavoratori a termine impiegati negli ultimi due anni. Ulteriori disposizioni riguardano la possibilità per il lavoratore di impugnare il contratto con qualsiasi atto scritto per cessazione del rapporto di lavoro, la quale deve avvenire entro centoventi giorni dalla cessazione dello stesso; sarà, poi, possibile ricorrere al tribunale entro centottanta giorni dalla data dell’impugnazione. È possibile contestare la cessazione del contratto quando si ritiene di aver diritto alla trasformazione del contratto a tempo indeterminato. Nel caso in cui il ricorso fosse accertato positivamente dal giudice mediante sentenza, viene condannato il datore di lavoro alla liquidazione di un’indennità omnicomprensiva da un minimo di 2,5 ad un massimo di 12 mensilità. Importante è sottolineare che il danno viene presunto, pertanto non incombe l’onere della prova sul lavoratore.

Il contratto a tempo parziale

La forma di contratto a tempo parziale, o part-time (d.lgs. 81/2015 artt. 4 e seguenti), nacque intorno agli anni ‘80 e si tratta di una forma contrattuale che prevede una riduzione dell’orario settimanale. Tale riduzione può manifestarsi in due modi:

• Part-time orizzontale, quando il lavoratore lavora tutti i giorni (lunedì/venerdì), ma con un orario giornaliero ridotto rispetto al contratto a tempo pieno;
• Part-time verticale, quando il lavoratore lavora giornalmente le stesse ore di un lavoratore a tempo pieno, ma solo alcuni giorni specifici.

La differenza tra le due modalità si nota specialmente qualora fosse richiesto al lavoratore l’impiego ulteriore per ore aggiuntive:

• Lavoro supplementare, nel primo caso si parla di lavoro supplementare in quanto si tratta di lavoro aggiuntivo rispetto a quello concordato, purché rientri nell’orario massimo giornaliero. Tali prestazioni supplementari non possono superare il 25% dell’orario settimanale e prevedono una maggiorazione retributiva del 15%;
• Lavoro straordinario, nel secondo caso si parla di lavoro straordinario in quanto si tratta di lavoro aggiuntivo rispetto a quello concordato ed oltre il massimo legale giornaliero.

Oltre a questi due casi, la flessibilità può essere espressa anche attraverso l’uso di clausole elastiche, ossia clausole facoltative che possono essere pattuite per iscritto relative a variazioni o della collocazione temporale o della sua durata e devono essere fatte valere dal datore di lavoro con un preavviso di almeno due giorni. Qualora tali clausole non vengano consentite dal CCNL, è possibile pattuirle dinanzi ad una commissione di certificazione. È sempre possibile in qualsiasi momento la revoca della clausola.

Si sottolinea che, a differenza del contratto a termine, in questo caso è prevista la forma scritta solo ai fini probatori (forma ad probationem), mentre nel caso precedente è prevista la forma a pena di nullità (forma ad substantiam).

Anche in questo caso sono previsti criteri di computo: i lavoratori sono computati in proporzione all’orario svolto rapportati all’orario a tempo pieno. Il rapporto di lavoro può essere trasformato a tempo parziale anche da un precedente contratto a tempo pieno, purché vi sia un accordo delle parti risultante da atto scritto e, in caso di rifiuto del lavoratore, ciò non costituisce un valido motivo di licenziamento. È possibile anche il caso opposto (da tempo parziale a tempo pieno), tuttavia non occorre la presenza della forma scritta. I lavoratori che hanno visto ed acconsentito alla trasformazione del loro contratto a tempo hanno diritto di prelazione.