Appunti diritto dei mercati finanziari

L’ACCESSO ALL’ESERCIZIO DEI SERVIZI DI INVESTIMENTO (AUTORIZZAZIONE). I REQUISITI

Vale il principio che ogni servizio presuppone un’apposita autorizzazione: qualunque attività svolta deve

essere autonomamente autorizzata.

Possiamo soffermarci su quelle che sono le condizioni per l’accesso ai servizi di investimento dei principali

protagonisti menzionati. Va detto che queste condizioni di autorizzazione sono diverse a seconda

dell’intermediario:

- per le SIM (ART.19), il potere di autorizzazione alla prestazione dei servizi è attribuito alla CONSOB,

sentita la Banca d’Italia. C’è una domanda, che deve essere fatta per ogni singolo servizio cui si vuole

essere autorizzati. La CONSOB provvede entro 6 mesi all’autorizzazione. L’autorizzazione è un

provvedimento emesso da un’autorità amministrativa la quale deve verificare la sussistenza dei

requisiti a cui quel provvedimento è subordinato. Se i requisiti esistono, l’autorità non ha un margine

di valutazione discrezionale: l’autorizzazione è dovuta. I requisiti e le condizioni di autorizzazione a

cui è subordinato il rilascio dell’autorizzazione per le SIM sono definiti dallo stesso art. 19 del TUF. La

SIM deve avere un certo tipo di forma societaria, ovvero una s.p.a: questo è importante perché le srl

sono escluse. Oltre questa restrizione, l’art. 19 impone l’indicazione accanto alla propria

denominazione il titolo di “società di intermediazione mobiliare”, immediatamente conoscibile al

pubblico. E’ richiesta la collocazione in Italia della sede sociale e legale: ciò si rende necessario

affinché sia sottoposta alla disciplina normativa italiana. Non meno importanti sono i requisiti di

capitalizzazione delle SIM: viene stabilito un minimo del capitale sociale, superiori a certi livelli del

diritto commerciale, stabiliti dalla Banca d’Italia, che stabilisce non possa essere inferiore a X milioni.

Tra i requisiti viene richiesto la presentazione del proprio programma, ovvero quali tipi di attività

intende svolgere, quali procedure adotta, piuttosto che le attività accessorie. Tra i requisiti della SIM

ci sono anche quelli che riguardano i membri delle struttura organizzative e i soci di “peso”: per

questi, viene richiesto un requisito di onorabilità e indipendenza. Prima di essere autorizzati, si deve

dare l’impressione di una spa ben organizzata, pronta. Continuando nella lettura dell’art.19, l’iter

autorizzativo è interamente gestito da CONSOB, che può fare indagini, chiedere documenti (potere

regolamentare, ovvero il potere di stabilire regole sui soggetti che vanno a vigilare). Una volta che

l’autorizzazione viene concessa, deve essere esercitata: se non esercita l’autorizzazione (svolgendo

l’attività o il servizio finanziario per cui l’ha ottenuta), il soggetto decade (termine 1 anno dal

rilascio della medesima).

Una volta ottenuta l’autorizzazione, la SIM può svolgere tutti i servizi accessori: ieri abbiamo detto

che non c’è un collegamento tra servizi accessori e quello/i principale/i. Sia nel processo autorizzativo

che nell’esercizio dell’attività, le autorità di controllo potrebbero comunque intervenire qualora

avessero l’impressione che l’attività di impresa non potrebbe garantire una sana e prudente gestione

delle attività.

Ottenuta l’autorizzazione, la SIM viene inserita all’interno di un apposito albo detenuto dalla

CONSOB (art.20 TUF).

- Non è così diverso il processo riguardo le banche nazionali, iscritte come dice art. 106 del TUB in

un apposito albo: essendo l’intermediario di natura bancaria ed essendo soggetto ad una

regolamentazione speciale, l’ordinamento attribuisce la facoltà di autorizzare alla Banca d’Italia (non

la CONSOB) ma sentita la CONSOB. (Art.19 TUF) C’è una sorta di equiparazione tra banche e SIM,

anche se le banche sono soggette ai regolamenti di Banca d’Italia. Anche in questo caso BdI può

valutare la sana e prudente gestione e bloccare eventuali attività che non rispettassero questo

requisito. Banca d’Italia poi procede ad iscriverle nell’albo apposito.

- Vi sono poi da analizzare, in termini di autorizzazione, le imprese di investimento e le banche

comunitarie/extracomunitarie che intendono svolgere l’attività nel nostro Paese; infine, il caso

speculare in cui siano le imprese di investimento e le banche italiane a voler svolgere l’attività in

un Paese comunitario, oppure extracomunitario (VEDI LIBRO, p. 138-141)

Queste banche di investimento hanno due opzioni: la prima è quella di esercitare la prestazione di

servizi dal proprio Paese; la seconda opzione riguarda lo svolgere l’attività impiantando una

succursale.

LE REGOLE DI COMPORTAMENTO

Una volta ottenuta l’autorizzazione, vi sono obblighi che riguardano le c.d. regole di comportamento. Tra le

regole di comportamento abbiamo certamente la classificazione della clientela: gli intermediari devono

poter riconoscere la clientela, collocarle in una classe di investitori, con l’effetto che la disciplina sarà più o

meno rigida a causa del need of protection. La classificazione della clientela serve a capire il livello di

sofisticazione che ha la clientela, ovvero la possibilità di comprendere le info più rilevanti sul mercato per

poter esercitare scelte di investimento consapevoli. Avevamo parlato delle tre classi principali: investitori

retail o “clienti al dettaglio”, investitori professionali e controparti qualificate.

- Iniziando con le controparti qualificate, esse sono dei soggetti molto qualificati, ben in grado di

prendere decisioni, consapevoli dei rischi che comporta uno specifico investimento finanziario.

L’ART. 6, comma 2-quater, stabilisce che la CONSOB (sentita la Banca d’Italia) individua con

regolamento le norme di condotta e i rapporti che si applicano tra soggetti autorizzati e controparti

qualificate, intendendo per tali: le SIM, le imprese di investimento UE, le banche, le imprese di

assicurazione, gli OICR, i gestori, i fondi pensione, gli intermediari finanziari iscritti all’albo in base

all’art.106 TUB, i governi e le banche centrali, nonché le imprese la cui attività principale consiste nel

negoziare derivati su merci. In questa logica, le controparti qualificate sono i soggetti più preparati:

soggetti che possono porre in essere esecuzioni di ordini per conto proprio e trasmissioni di ordini (si

tratta, ad esempio, di un’altra banca di investimento, capace di difendersi).

- La categoria dei clienti retail è una categoria residuale: sono clienti retail coloro che non sono

investitori professionali.

- I clienti professionali possono essere soggetti pubblici o privati.

Per l’investitore professionale privato si fa riferimento ai criteri ed agli albi CONSOB. Gli investitori

professionali privati si dividono in investitori professionali di diritto e su richiesta.

Gli investitori professionali di diritto sono categorie di soggetti che si ritiene in possesso di

o requisiti oggettivi quali la conoscenza dei mercati (Borsa Italiana, banche, imprese di grandi

dimensioni che fanno trading di merci o altro con requisiti quantitativi, con bilancio e

fatturato netto che eccedono certe dimensioni). L’intermediario, quando lo riconosce, lo

considera di diritto un investitore professionale, senza altre cautele.

Cautele che si applicano, invece, agli investitori professionali su richiesta: il cliente crede di

o avere skills tali quando valuta e decide un determinato investimento. Perché un investitore

retail dovrebbe avere interesse a qualificarsi come professionale? Perché ai retail viene

preclusa la possibilità di fare determinate operazioni di investimento, per cui è richiesta una

determinata skill. Nel momento in cui un retail vuole farsi qualificare dall’intermediario come

professionale, l’intermediario dovrà verificare insieme al cliente, sfruttando le conoscenze di

precedenti comunicazioni, mail ricevute dallo stesso, se quella storia evidenzia che il cliente

sa quello che sta facendo, l’intermediario concederà la classificazione differente. Non è un

processo automatico e non basta la sola richiesta. Solo dopo questa adeguata valutazione,

si può essere qualificato come cliente professionale. Ci può essere anche il caso di un cliente

professionale che vorrebbe farsi qualificare come retail: è evidente che gli intermediari sono

i principali attori della classificazione di un cliente. Upgrade verso il professionale e

downgrade verso il retail sono giudizi che devono essere presi dall’intermediario.

Tutta questa attenzione poiché a seconda della classe si applicherà una tutela più o meno rigida:

per le controparti qualificate, rimane solo le norme sul conflitto di interessi, tutte le altre norme

vengono disapplicate. Per i clienti professionali, molte norme vengono disapplicate. I retail, invece,

sono protetti da tutte le norme.

Più di recente, con la MIFID 2, l’intendimento del legislatore è stato quello di portare le soglie degli

investitori professionali a quelle dei retail. Ha in parte sconvolto lo schema delle classi, perché porta

la tutela dei professionali ad essere parificata a quella dei retail. La maggiore flessibilità dei clienti

professionali è sostanzialmente scomparsa.

(Per la lezione successiva)

Naturalmente, fatta questa classificazione, l’intermediario si trova di fronte all’applicazione delle c.d.

regole di comportamento. Prima della MIFID, le regole di comportamento variavano da ordinamento

ad ordinamento: ad esempio, l’ordinamento inglese aveva sempre avuto una disciplina meno

rigorosa. Così come accadeva che determinate cautele sussistessero in Italia e non in altri paesi. A

partire dalla MIFID, il legislatore comunitario ha elaborato regole comuni per la prestazione di servizi

e di attività di investimento: il margine di flessibilità degli Stati è scomparso, omogeneizzando la

disciplina, a maggior ragione con la MIFID 2 e il regolamento MIFIR.

Le regole di comportamento sono articolate su due livelli: regole di portata generale, che si

applicano a tutti i servizi di investimento; regole di comportamento specifiche, diversificate a

seconda del servizio. I servizi di gestione, ad esempio, hanno regole più evolute a causa della

complessità della gestione del portafoglio. Possono essere sia norme primarie, ma anche regolamenti

comunitari piuttosto che direttive di I livello. Chi controlla l’applicazione di queste disposizioni, resta

la CONSOB.

REGOLE DI COMPORTAMENTO

Ci addentreremo nelle regole che presiedono allo svolgimento dei servizi e delle attività di investime