Appunti diritto costituzionale II

La prospettiva storica: ricostruzioni teoriche e modelli di tutela

L'approccio teorico-dottrinale alla tematica dei diritti fondamentali

È possibile individuare tre visioni per concepire i diritti: una nozione storicistica, una nozione individualistica, una nozione statualistica.

Nozione storicistica

Nella nozione storicistica, i diritti di libertà sono frutto dell'evoluzione storica dei rapporti sociali e politici degli ordinamenti. Questo approccio rivolge la sua attenzione alle libertà c.d. "negative", garantite dall'assenza di intervento di poteri coercitivi pubblici o privati. L'origine dei diritti di libertà può farsi risalire al Medioevo; tuttavia, nel Medioevo non si è ancora affermata una dimensione di Stato inteso come soggetto politico titolare di una potestà di imperio che vuole definire la sfera di libertà individuali e collettive: questa potestà di imperio è divisa fra una molteplicità di soggetti. In questo senso sono fondamentali i contratti di dominazione.

Nell'esperienza medievale, i diritti e le libertà appartengono agli individui solo se essi sono ben radicati in territori e comunità. I sostenitori dell'approccio storicistico guardano all'Inghilterra come all'esperienza costituzionale nella quale risulta evidente il collegamento tra libertà medievali e libertà moderne. Già la Magna Charta del 1215 sancisce la libertà personale intesa come sicurezza dei propri beni, ma anche come garanzia rispetto all'arresto illegittimo e prevede una procedura tassativa per disporre limitazioni a questa libertà. Questa impostazione troverà poi compimento nel corso della Glorious Revolution del 1688 e negli atti dell'epoca (ad es. il Bill of Rights del 1689).

Nozione individualistica

Secondo la nozione individualistica, i diritti di libertà sono diritti naturali che spettano a ciascun individuo in quanto tale. Punto di riferimento è la Francia rivoluzionaria. Il ruolo dello Stato è finalizzato al riconoscimento e alla garanzia dei diritti, in quanto esso nasce in forza di un patto voluto e costruito fra soggetti già titolari di diritti per natura. Considerata la naturalità dei diritti individuali, la legge può solo vietare le azioni nocive alla società, sul presupposto che esse limitino i diritti naturali dei membri della società stessa. Fuori da quest'ambito, può esercitarsi esclusivamente la libertà degli individui.

Nozione statualistica

La nozione statualistica pone lo Stato al centro del riconoscimento dei diritti di libertà: solo grazie ad esso i diritti di libertà nascono e possono affermarsi come vere e proprie posizioni soggettive giuridicamente tutelabili; conseguentemente, è lo Stato che ne determina il contenuto, i limiti, le garanzie. La nozione statualistica è quella che caratterizza lo Stato ottocentesco, ed è alla base del c.d. positivismo giuridico, che assegna alla legge e al diritto la funzione di fonte e limite dei diritti di libertà.

Il paradigma costituzionale statunitense e quello francese

Le due esperienze costituzionali che più hanno contribuito allo sviluppo della dottrina dei diritti fondamentali sono quella statunitense e quella francese.

L'esperienza statunitense combina in sé i tre approcci, ed una delle sue caratteristiche fondamentali è la diffidenza verso l'onnipotenza del legislatore e quindi verso il modello statualistico. Il modello statunitense si lega alla nascita del controllo di legittimità costituzionale: nella fondamentale sentenza della Corte Suprema Marbury vs. Madison del 1803 si afferma per la prima volta che ciascun giudice ha il dovere di disapplicare le leggi che dovrebbe applicare in un processo se esse siano in contrasto con la Costituzione: il rischio che si producano decisioni difformi è controbilanciato dal principio dello stare decisis, con cui i giudici di grado inferiore sono vincolati alle decisioni di quelli di grado superiore.

Il modello francese è ispirato a un approccio di tipo individualistico, ma tenta di avvicinarsi anche all'approccio statualistico. A differenza dell'esperienza americana, la concezione della Costituzione che si afferma in Francia è quella di atto che deve innanzitutto tracciare nuovi indirizzi e un nuovo programma politico, un atto che è uno strumento necessario per determinare i valori fondamentali e i principi (c.d. "Costituzione-programma"). A garantire che la legge rispetti il programma tracciato dalla Costituzione c'è un principio secondo cui la legge, in quanto espressione della volontà popolare, non può che essere "giusta", cioè rispettosa della Costituzione.

La diffusione del modello francese nell'Europa continentale dell'800 e la sua crisi al passaggio di secolo

A determinare la crisi della concezione dei diritti di libertà tipica dello Stato liberale è l'accentuazione degli aspetti statualistici insiti nel modello ereditato dall'esperienza francese. Lo Stato trova in sé la propria legittimazione, ed è quindi lo Stato il vero sovrano, non il popolo.

Il momento di passaggio dallo statualismo temperato liberale allo statualismo totalitario è preparato dalle vicende della fine dell'800 e dei primi del '900, quando si manifestano maggiormente le difficoltà di canalizzare le forti tensioni sociali originate dall'emergere di nuove classi sociali in un quadro istituzionale caratterizzato da una concezione fortemente elitaria del potere. Si pongono le premesse per l'avvento dei regimi autoritari che caratterizzano la successiva esperienza di molti Paesi europei. Questi regimi costituiscono l'espressione estrema del modello statualistico, che si poggia sul ruolo del partito unico come punto di unione fondamentale tra società civile e istituzioni.

La svolta del costituzionalismo contemporaneo

Alla luce dell'esperienza dei regimi totalitari dei primi del '900, ci fu una svolta nelle Costituzioni europee del secondo dopoguerra. Esse riprendono alcuni elementi del costituzionalismo americano e francese: dal primo, il concetto di Costituzione come fonte e garanzia dei diritti di libertà; dal secondo, il concetto di Costituzione come programma. Su questa struttura si sviluppa la valorizzazione dei diritti fondamentali come libertà "positive", attraverso la garanzia dei diritti sociali e di partecipazione politica.

Oggi una nuova frontiera si apre per dare una maggiore tutela dei diritti. Essa è rappresentata dall'ingresso del diritto internazionale e dall'introduzione della Carta dei diritti dell'Unione Europea e dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

I diritti fondamentali nell'esperienza costituzionale italiana: dallo Statuto Albertino alla Costituzione repubblicana

Lo Statuto Albertino come costituzione flessibile

Per analizzare la Costituzione italiana bisogna avere come punto di riferimento lo Statuto Albertino. Concesso da Carlo Alberto nel 1848, esso nasce come Costituzione del Regno di Sardegna per poi diventare, dopo l'Unità d'Italia, la Costituzione del Regno d'Italia e rimanere in vigore fino al 1 gennaio 1948, data dell'entrata in vigore della Costituzione repubblicana.

Lo Statuto Albertino fu considerato già dai suoi commentatori come una Costituzione flessibile.

La riserva di legge nell'esperienza statutaria

Nello Statuto Albertino trova espressione la riserva di legge. Lo Statuto Albertino riservava alla competenza del Parlamento la disciplina dei limiti alle libertà individuali. Tuttavia, il ruolo della riserva di legge in una Costituzione flessibile quale era lo Statuto Albertino è molto diverso da quello che ha in una costituzione rigida, e infatti lo Statuto fu ritenuto completamente derogabile dal legislatore, il quale poteva discostarsi dai principi contenuti nello Statuto.

Casi di gravi deroghe alla riserva di legge furono gli atti con forza di legge da parte del Governo, o l'istituto dello stato d'assedio che veniva dichiarato dal Governo senza autorizzazione delle Camere, e che si traduceva in una potenziale repressione di tutti i diritti di libertà.

Il crollo della costituzionalità delle leggi in epoca liberale e fascista

Il tema del crollo di legittimità costituzionale non fu affrontato in epoca liberale, vista la flessibilità della Carta costituzionale. In epoca fascista fu introdotta l'obbligatorietà del parere del Gran Consiglio del Fascismo per i disegni di legge in materia costituzionale, così parte della dottrina ritenne che, in mancanza di un parere positivo, le leggi dovessero essere considerate invalide.

La riserva di giurisdizione

Anche la riserva di giurisdizione non ha nel contesto dello Statuto lo stesso rilievo che esso avrà successivamente nella Costituzione repubblicana. In primo luogo, a differenza della riserva di legge, la riserva di giurisdizione non è espressamente prevista dallo Statuto Albertino. In secondo luogo, il potere dei giudici è ridimensionato dalla riserva di giurisdizione per quanto riguarda la garanzia dei diritti di libertà. Non era però previsto nulla per quanto riguarda l'assunzione, la carriera, il trasferimento, la promozione dei magistrati, né l'individuazione di tutele per l'indipendenza dal potere politico.

Successivamente, nel 1859 fu approvato il nuovo ordinamento giudiziario che rendeva i magistrati giudicanti praticamente dipendenti dal Ministro della giustizia per quel che riguardava le promozioni, i trasferimenti, i provvedimenti disciplinari.

I diritti di libertà nello Statuto Albertino

Nello Statuto Albertino vi era una parte intitolata Dei diritti e dei doveri dei cittadini, dedicata ai diritti di libertà. Al suo interno si trovano l'affermazione del principio di uguaglianza, che viene tutelato nel senso di uguaglianza davanti alla legge, per cui i cittadini non possono essere oggetto di discipline discriminatorie da parte del legislatore. L'uguaglianza è quindi "meramente formale", e non viene invece tutelata in senso sostanziale.

Venivano poi elencati i diritti fondamentali a cui lo Statuto intende assicurare protezione: questa impostazione è fondamentale perché si sottraggono ai poteri pubblici i rapporti tra Stato e cittadini, affidando da un lato alla Costituzione la fissazione dell'elenco dei diritti di libertà tutelate; dall'altro, dando alla legge l'obbligo di definirne il contenuto.

È lo Stato che con la legge crea la titolarità dei diritti e dei doveri del cittadino, nei confronti dei privati e dello Stato stesso. Ciò trova un'ulteriore conferma nella qualificazione dei diritti politici come esercizio di potestà pubbliche: infatti questi diritti hanno sempre come contenuto la pretesa di portare l'individuo a una determinazione libera, non nella sfera privata, ma nella sfera statale.

I diritti fondamentali dello Statuto Albertino sono quindi intesi come libertà negative, o libertà dallo Stato: sono quelle libertà che consistono nella tutela di una sfera di autonomia privata che il singolo ha diritto di difendere da ogni invadenza esterna e dei poteri pubblici.

Il principio di uguaglianza

Anche se in senso formale, il principio di uguaglianza dello Statuto Albertino è stato molte volte violato. Si pensi alla disciplina dei rapporti tra uomo e donna, che si ispira alla ineguaglianza giuridica, come ad esempio nel diritto di voto riservato esclusivamente agli uomini; la donna non poteva essere nominata tutore o curatore; le donne dovevano risiedere nel domicilio del marito; non potevano, senza l'autorizzazione di quest'ultimo, gestire beni o attività commerciali ed educare i figli.

Le disuguaglianze tra uomo e donna rimasero anche nel codice civile del 1942: esso assicurava al marito una posizione assolutamente preminente sia nei confronti dei figli sia nei confronti della moglie. Le disuguaglianze consistevano anche nella legislazione razziale, nell'oppressione dell'opposizione politica, nei provvedimenti contro i celibi per assecondare la politica di incremento demografico e di "difesa della razza".

La libertà personale nell'esperienza liberale

Lo Statuto garantiva anche la libertà individuale. La disposizione però poneva molti problemi sulla definizione stessa di libertà individuale: per la dottrina maggioritaria, essa consisteva nella libertà fisica o dagli arresti, ma anche quella di circolazione e soggiorno.

L'interpretazione restrittiva che fu data a questa libertà presenta molti punti importanti. Innanzitutto, era rilevante per la disciplina del processo, improntata su una logica garantista; gravi erano l'assenza di termini per la durata della custodia cautelare, i limiti alla concessione della libertà provvisoria, il mancato funzionamento della convalida degli arresti. In secondo luogo, la disciplina della libertà personale era rilevante per le misure di prevenzione: la legge individuava determinate categorie di soggetti i quali, per via della loro pericolosità sociale (anche presunta) e indipendentemente dal compimento di reati, potevano essere colpiti da diverse restrizioni.

Le misure di prevenzione erano l'ammonizione, la vigilanza speciale e il domicilio coatto. L'ammonizione valeva per: oziosi, vagabondi; coloro che avessero commesso reati per pubblica voce, cioè secondo l'opinione pubblica, oppure i diffamati. Essa comportava la decadenza del diritto di voto e diversi obblighi. La vigilanza speciale si applicava a chi era già stato condannato per determinati reati, e imponeva una serie di obblighi che assoggettavano il vigilato al controllo dell'autorità locale, imponendo ad esempio l'obbligo di residenza, di avere un lavoro stabile, di non abbandonare la residenza senza autorizzazione. Il domicilio coatto si applicava ai soggetti considerati pericolosi per la pubblica sicurezza e si caratterizzava per la genericità dei presupposti e per la competenza di organi amministrativi riguardo alla sua applicazione. Le misure di prevenzione furono da subito viste come una misura fortemente classista ed efficace alla repressione del dissenso politico.

Il legislatore fascista non apporta modifiche radicali alle misure di prevenzione. Esse rimangono le stesse, ma la disciplina viene aggravata: vengono arricchite le categorie dei soggetti sottoposti alle misure di prevenzione e si ampliano i presupposti che ne giustificano l'applicazione. Il legislatore fascista utilizza le misure di prevenzione come misure di repressione, quindi in senso politico.

Il t. u. del 1931 introduceva alcune novità:

• Ammonizione: ai soggetti precedenti si aggiungono ora i soggetti pericolosi socialmente o per gli ordinamenti politici dello Stato, andando a creare la figura dell'ammonimento politico;
• Confino di polizia: colpiva le persone "pericolose per la sicurezza pubblica", coloro che commettevano atti diretti a sovvertire l'ordinamento nazionale o a recare danni all'interesse dello Stato; era una forma di contrasto al dissenso politico;
• Il rimpatrio con foglio di via obbligatorio o per traduzione era un vero e proprio fermo di polizia previsto per le persone considerate pericolose per l'ordine e la sicurezza pubblica o per coloro che non volevano o potevano identificarsi, fuori dal proprio comune di residenza, esibendo la carta d'identità;
• Provvedimenti contro l'urbanesimo, che limitavano la libertà di circolazione e soggiorno per evitare l'abbandono delle campagne, e vietavano il trasferimento nei capoluoghi di Provincia o in città con più di 25.000 abitanti.

La libertà di espatrio e di emigrazione

La libertà di espatrio e di emigrazione fu fortemente limitata. Il regime fascista adottò politiche opposte rispetto alla legislazione precedente, con l'intento di scoraggiare il fenomeno dell'emigrazione, sia per accrescere il prestigio internazionale dell'Italia, sia per aumentare il trasferimento di forza lavoro nelle colonie, sia per perseguire gli interessi economici statali basati sull'intensificazione della capacità produttiva.

La libertà di domicilio

Lo Statuto garantiva la libertà di domicilio. Il "domicilio" fu inteso in senso estensivo, e ciò comportò l'inviolabilità intesa come tutela dell'individuo, non solo della proprietà privata. Durante il fascismo si diede grande potere agli ufficiali e agli agenti di pubblica sicurezza, che potevano accedere in qualsiasi locale, e agli ufficiali e agli agenti di polizia giudiziaria si diede il potere di perquisire e sequestrare materiale pericoloso in qualsiasi locale.

La libertà di corrispondenza

Lo Statuto Albertino non conteneva riferimenti alla libertà di corrispondenza, ma sul piano legislativo cominciò a diffondersi la tutela del segreto epistolare, con le sanzioni di eventuali violazioni da parte non solo dell'autorità pubblica, ma anche dei privati. Il legislatore fascista intervenne in questa materia con risultati contraddittori. Per un verso, la libertà di corrispondenza ricevette una tutela molto articolata, per altri versi aumentarono i poteri discrezionali della pubblica sicurezza.

I lineamenti generali della disciplina processuale-penalistica dal 1865 al 1930

I tipi di processo che si riscontrano nel corso della storia sono quello inquisitorio e quello accusatorio, oltre a sistemi misti.