Diritto Costituzionale II - Appunti

Diritto costituzionale 2

Il corso è dedicato al sistema delle fonti del diritto. Il problema che si pone oggi all’osservatore del sistema delle fonti è che il sistema è sempre più complesso e più difficilmente ordinabile. Si parla di sistema giuridico, di ordine giuridico, presupponendo che l’oggetto del nostro studio sia ordinato; invece il sistema delle fonti è sempre meno ordinato.

L’esigenza di pensare al diritto come ordinato è imprescindibile perché esso deve servire e deve essere di facile comprensione. Se il sistema delle fonti diventa inservibile, il giurista, di fronte ad un caso da risolvere, non riesce ad orientarsi ed individuare la norma che faccia al caso suo o non possa prevedere in anticipo quale potrà essere la risoluzione di quel caso. Il sistema delle fonti privo di scheletro rende sempre meno probabile individuare la soluzione giuridicamente corretta in relazione ai singoli casi, e questo provoca incertezza ed imprevedibilità.

Tutto questo è conseguenza di una serie di fattori che si sono sommati. Noi veniamo da una tradizione giuridica rigorosa sul piano del rapporto tra la fonte (norma giuridica ricavata dalla disposizione) e l’interprete che a quella fonte dà un significato ed un’applicazione.

La tradizione giuridica

Dalla tradizione abbiamo:

• La legge: atto sovrano per eccellenza prodotta dal parlamento, la quale originariamente è la fonte quasi esclusiva del potere pubblico, il quale ha forza di legge. La legge ha dei criteri integrativi e dei rapporti codificati con le altre fonti: il criterio gerarchico. Ordinamento monocentrico.
• La costituzione: l’ordinamento giuridico è sostanzialmente monocentrico, infatti è solo dopo il sistema delle fonti dello stato liberare che si comincia a pensare che vi sia una fonte che sia sovra ordinata alla legge: la costituzione rigida. L’introduzione del principio di costituzionalità che condiziona i contenuti della legge inizialmente sembra non alterare il sistema delle fonti. Quando alla costituzione si riconosce il ruolo gerarchico superiore alla legge, le si riconosce il diritto di fondare un ordinamento non più monocentrico ma può istituire anche altre fonti che non sono più subordinate alla legge, ma le sono parificate gerarchicamente. In questo modo l’ordinamento diventa policentrico: leggi regionali, regolamenti parlamentari, ordinamento comunitario, ecc.

Sistema delle fonti e la sua evoluzione

Successivamente a questo, alcuni autori iniziano a dire (anni ’60) che il criterio organizzatore nel sistema delle fonti non è più la gerarchia ma la competenza: in un ordinamento policentrico la costituzione attribuisce ad ogni fonte da essa attribuita un ambito di certa competenza difendendolo dall’invasione di competenza da parte delle altre fonti. In questo modo la legge perde il suo ruolo di prevalenza.

Finché non c’era la costituzione non poteva sussistere il criterio di competenza perché non c’era una fonte sovra ordinata alla legge che attribuisse le varie competenze.

Fenomeno del policentrismo

Nel momento in cui si verifica il policentrismo, si assiste ad un fenomeno parallelo: il sistema delle fonti è uno specchio, sul piano delle norme, della struttura del sistema politico/della forma di governo. Ogni fonte del diritto è sempre il prodotto di una decisione politica che riempie di contenuto un atto giuridico. Il sistema delle fonti rispecchia la relazione corrispondente che si instaura tra poteri pubblici che hanno prodotto con le fonti.

Quando i sovrani accettano di concedere delle costituzioni liberali limitano il loro potere dando alla legge il potere di limitare le loro possibilità di scelta. Nelle forme di governo non parlamentari in cui non esiste una gerarchia tre ordinata tra il Parlamento ed il governo, anche sul piano le sistema delle fonti non esiste una gerarchia preordinata tra legge e regolamento. In queste forme di governo le fonti non sono necessariamente subordinate alla legge.

Nella forma di governo non parlamentare il criterio non è più di gerarchia, ma di reciproca separazione delle competenze. Quando si opera la complicazione del sistema delle fonti si complica anche il sistema dei poteri pubblici.

Complicazioni nel sistema dei poteri pubblici

Da un certo momento in avanti, il sistema dei poteri pubblici si è andato oggettivamente complicando andando verso un policentrismo: da sistemi pubblici statali si è passati ai sistemi pubblici regionali. Poi anche ad altri organi è stata data autorità legislativa, i quali hanno autonomia statutaria regolamentare. I regolamenti comunali fanno parte di un sistema diverso da quello delle leggi.

Le province e le regioni possono darsi degli statuti e dei regolamenti con i quali possono darsi delle regole. Ancora successivamente l’ordinamento comunitario ha influito sempre più all’interno del nostro ordinamento.

La costituzione accanto alla legge prevede la possibilità che esistano degli atti che abbiano la stessa forza della legge, ma che sono frutto di organi diversi dal parlamento. Questo provoca un’altra complicazione perché essi (dl e dlgs) sono allo stesso livello gerarchico della legge e quindi possono modificare fonti subordinate alla legge e possono sostituirla.

Problemi e rivoluzioni culturali

Tutto questo è causa di una serie di problemi perché crea una rivoluzione culturale: i nostri avi erano abituati ad un ordinamento giuridico semplice in cui le norme in cui costituivano l’ordinamento erano facilmente applicabili. La rottura del monolitismo della legge e l’introduzione del policentrismo ha creato una serie di problemi di rapporti concreti tra fonti nuove che si sono sovrapposte alle vecchie e che suscitano dei problemi nuovi.

Fattori di esplosione del diritto delle fonti

Ci sono 3 fattori di esplosione del diritto delle fonti:

• Rottura della legge su tutte le altre fonti: è l'effetto del policentrismo normativo causato dall’introduzione della costituzione rigida.
• Crisi dell'esclusività del sistema statale delle fonti del diritto: l’affiancarsi alle fonti di origine statale di una serie di fonti sovrastatali (fonti comunitarie e internazionali).
• Moltiplicazione dei centri di potere all’interno dello stato: non c’è solo più parlamento-governo, ma ci sono anche le regioni, i comuni, ecc. Questi organi sub statali agiscono per ritagliarsi fette di autonomia e cercano di costruire per difendere la propria sfera di autonomia e produrre atti che si tolgano dalla subordinazione agli atti di potere statale.

Dovremo studiare la redistribuzione del potere pubblico tra i vari organi, i quali usano le loro fonti in maniera oppositiva agli altri organi statali.

Crisi della generalità ed astrattezza della norma giuridica

Trasversalmente a questi 3 fattori di crisi ce n’è uno molto più generale: la crisi dell’idea della generalità ed astrattezza della norma giuridica. La legge, che nell’800 era l’atto produttivo del diritto ed era il prodotto della volontà del governo; essa era considerata lo strumento permanente di formazione del diritto ed era astratta nel senso che poteva contenere la disciplina per un tempo indefinito, fino ad una nuova legge.

Questa idea di legge si è andata perdendo perché la legge è diventata uno strumento concreto per realizzare le singole politiche pubbliche. Sempre più spesso le leggi vengono usate per disciplinare semplici questioni e diventano a basso contenuto di generalità ed astrattezza. Es. legge per l’ILVA. Esistono anche le leggi a tempo: legge volta a favorire gli sgravi fiscali per i prossimi 12 mesi.

Non si riesce più a dare una definizione di legge a carattere sostanziale: non si dà più una definizione di legge determinabile dal contenuto, ma solo più da una definizione formale. Se vogliamo definire l’insieme delle leggi (insieme che abbia al suo interno tutte le leggi e non ne escluda nessuna) possiamo definirlo solo formalmente: è legge quell’atto formativo approvato dal parlamento secondo quanto stabilito dagli art 71.72-72 Cost.

Però questo procedimento può essere usato per stabilire qualsiasi contenuto, e questo implica la possibilità di qualificare la legge e nobilitarla in base ai suoi contenuti. La grande rivoluzione che fece Napoleone fu quella di introdurre il codice civile, che si sostituì per sempre al diritto comune, medievale, ecc. Questo codice civile era come la costituzione dell’epoca perché racchiudeva sostanzialmente, e non solo formalmente, tutte le leggi come norme generali ed astratte.

Si fanno leggi per dare ai prodotti alimentari una certa classificazione però quella forma ha valore solo per la forma e non per il contenuto.

Crisi delle istituzioni

Un altro trasversale motivo di crisi: la crisi delle istituzioni: sistema dei partiti, forma di governo parlamentare. Noi indagheremo tutti questi fattori di crisi partendo da casi emblematici.

Ripasso

Fonte del diritto: sono fonti del diritto tutti quegli atti o fatti ai quali l’ordinamento giuridico attribuisce il compito di introdurre nuove norme giuridiche.

Atti normativi: documenti scritti provvisti di veste formale, di un loro nome tipico e di un procedimento disciplinato diretto alla loro produzione. Ogni atto ha una sua veste formale: ha un certo procedimento disciplinato dal diritto nel senso che è disciplinato da una serie di fonti del diritto: le fonti sulla produzione del diritto.

Categorie di fonti

Le fonti si dividono in due grandi categorie:

• Fonti di produzione del diritto: sono gli atti che contengono le singole norme.
• Fonti sulla produzione del diritto: sono quelle particolari fonti che hanno il compito di descrivere le modalità con cui tutte le altre fonti si producono. Ogni atto normativo ha una sua fonte sulla produzione, eccetto la costituzione.

Fatti normativi

I fatti normativi sono produttivi di norme giuridiche ma non hanno una loro fonte sulla produzione. Ci sono diverse categorie:

• Convenzioni e consuetudini: fenomeni normativi non volontari che producono ugualmente diritto sulla base del meccanismo del riconoscimento. Una norma di diritto è riconosciuta per convenzione quando viene riconosciuta generalmente. Quando vengono attribuiti effetti permanenti la norma diventa consuetudinaria. Questo si basa sull’aspettativa di reciprocità: io rispetto quella norma come se fosse vincolante in quanto mi aspetto che anche tu la rispetti come vincolante. La convenzione non è frutto di un esplicito accordo tra le parti (non è come le norme di un contratto).
• Norme dell’UE e trattati internazionali: possono diventare atti normativi solo in un secondo momento. Sempre più spesso questi prodotti di sistemi normativi esterni a quello italiano assumono natura obbligatoria all’interno del nostro ordinamento senza essere trasposti: senza diventare atti normativi. Es. ordinamenti stranieri vengono usati dai giudici italiani per la definizione di certi concetti che poi vengono usati per la determinazione del diritto italiano. I fatti normativi spesso sono molto rilevanti anche quando non si trasformano automaticamente.

Problema dell’ordine

È un’esigenza del sistema delle fonti quello di essere ordinato. Ci sono due grandi concetti che cercano di venire incontro a questa esigenza:

• Principio di completezza: non devono esserci lacune.
• Principio di coerenza: non devono esserci antinomie.

Il nostro sistema non è completo o coerente ma ci sono dei metodi che lo possono rendere il più possibile tale.

Norberto Bobbio: un sistema giuridico è completo quando esiste sempre una norma da applicare per ogni caso. Il sistema è coerente quando non esistono norme incompatibili tra di loro.

Tipi di lacune

Esistono due tipi di lacune:

• Proprie/esterne: c’è uno spazio vuoto oltre il diritto nel senso che c’è una serie di rapporti giuridici dei quali il diritto non tratta. Per quei rapporti esiste una norma generale esclusiva che è il principio di libertà (ciò che non è vietato è consentito). Non tutti i settori sono regolati dal principio della norma generale esclusiva: nel diritto penale vale questo principio ma nell’urbanistica vige un principio del tutto opposto: principio generale del vincolo (nessuno può costruire eccetto quelli che hanno il permesso espresso). Un altro strumento di risoluzione delle lacune è l’analogia.
• Improprie/interne: si hanno in tutti i casi in cui un settore è disciplinato normativamente ma in maniera incompleta. Non si può presupporre che vi sia stata una volontaria decisione di lasciare libero dal diritto quel settore e bisogna costruire una norma che disciplini ciò che non è espressamente stabilito. In questo caso ci soccorre l’art 12 delle leggi preliminari del codice civile: Se una controversia non può essere decisa con una specifica disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o una materia analoga (analogia legis).

L’analogia legis non è un fenomeno direttamente interpretativo perché chi applica le norme non interpreta una norma per applicarla ad un caso diverso, ma si prende totalmente un’altra norma. L’analogia è la ricerca di una disposizione diversa dove non c’è la disposizione che regola un singolo caso.

L’analogia legis è integrata, nel caso in cui il caso sia ancora dubbio, dall’applicazione dei principi generali dello stato. Questa norma consente di dire che il nostro ordinamento è un ordinamento positivo, il quale non consente mai al giudice di non decidere o di creare una norma. Es. art. 1 codice civile svizzero: se il caso rimane dubbio il giudice può creare autonomamente la norma da applicare come se fosse il legislatore.

Quando si fa ricorso all’analogia legis? Quando si può fare ricorso all’analogia legis? Ecc. Riconoscere un caso come simile, riconoscere una materia come analoga è una scelta di colui che applica il diritto, che deciderà se quella materia è analoga e quindi se si può applicare una data disposizione utilizzata per la materia analoga. Sostanzialmente è necessario risalire alla ratio legis e verificare che essa possa essere applicata al caso in questione.

Principio della coerenza

Il principio della coerenza si fonda sul seguente postulato: non esistono norme incompatibili. In realtà è difficile che oggi non ci siano norme incompatibili perché ci sono molti enti produttori di diritto. I centri di potere sono aumentati a causa della costituzione rigida. La competenza presuppone sempre la gerarchia perché deve esserci una fonte sovra ordinata che attribuisca la competenza ad una o all’altra fonte.

Criteri per la coerenza

Quali sono i criteri per ricondurre a coerenza? Il criterio cronologico, il criterio di competenza e quello gerarchico.

Criterio cronologico

Quando si pensa al criterio cronologico si pensa all’abrogazione. L’abrogazione è il fenomeno che si manifesta sulla base della successiva manifestazione di volontà dello stesso soggetto che aveva manifestato quella volontà precedentemente. La volontà politica dell’organo che svolto la scelta precedente si è modificata ed in un tempo successivo lo stesso organo ha creato una norma che ha disposto diversamente. Il nuovo sistema delle fonti ha creato degli organi diversi che possono produrre norme aventi la stessa forza e che quindi possono abrogare norme prodotte anche da altri organi. Es. referendum può abrogare una legge.

La forza di una fonte si compone di due elementi:

• Elemento attivo: capacità di quella fonte di sostituirsi a fonti precedenti.
• Elemento passivo: capacità di resistere a innovazioni da parte di altre fonti.

Ogni fonte ha una sua forza attiva ed una resistenza passiva. Una legge abroga una precedente legge in quanto la forza propria della legge è quella di innovare l’ordinamento esistente sulla base di un potere pari a quello che ha creato la legge precedente. La resistenza passiva propria della legge è quella di non poter essere abrogata o derogata da norme di rango sub legislativo. Tutte le altre fonti cui è attribuita l’identica forza della legge si comportano come la legge perché la costituzione gli attribuisce lo stesso valore.

Chi attribuisce la forza ad una fonte? La regola generale è che ogni fonte riceve la sua forza da un’altra fonte avente forza maggiore (che si trova gerarchicamente sovra ordinata alla fonte creata). I decreti legge ed i decreti legislativi sono fonti diverse dalla legge però la costituzione gli attribuisce poteri analoghi a quelli della legge.

Referendum e forza delle fonti

Digressione sul referendum: Noi trattiamo il referendum abrogativo come fonte (atto idoneo ad abrogare un’altra fonte). Questo ci fa concludere che il referendum abrogativo si trova sullo stesso piano della legge per cui può abrogare ma può essere abrogato. Il criterio cronologico vale non solo tra fonti dello stesso tipo ma anche tra fonti diverse alle quali una fonte sovra ordinata ha attribuito la stessa forza.

Tipologie di abrogazione

La differenza concettuale tra l’abrogazione:

• Espressa: è espressamente disposta dalla fonte abrogatrice.
• Tacita: quando c’è incompatibilità puntuale tra due norme.
• Implicita: quando viene integralmente ridisciplinato un settore normativo e si ritengono, anche in assenza di abrogazione espressa, abrogate tutte le norme che disciplinavano quel settore, anche se non sono tutte incompatibili con le nuove.

L’abrogazione espressa è il frutto di una esplicitata volontà dell’autore della nuova disposizione, invece negli altri due casi questa volontà esplicitata non c’è. Essa è frutto di un’interpretazione di un fenomeno spontaneo e spesso involontario. Il legislatore quando fa una l...