Appunti diritto costituzionale generale, prof. Tarli Barbieri

ELIANA BRUNI –

APPUNTI DIRITTO COSTITUZIONALE GENERALE PROF. TARLI BARBIERI

“Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singola rum utilitatem

pertiet sunt enim quaedam publica utilia quaedam privatum” (Ulpiano)

→ fare in modo che i cittadini non attuino la violenza

Il diritto è una scienza sociale quindi nasce dal cuore di una società e ha l’ambizione di essere una

scienza ordinamenti. Ordinare una società (priva di regole).

Regole (già il bambino quando è piccolo si inventa i giochi e si da le regole lì per lì).

L’uomo ha una naturale vocazione al diritto e al comando. Non bisogna limitare il diritto ad un

insieme di regole non è solo sanzione, ma anche promuovere o sostenere o incentivare determinati

obbiettivi. →

Il diritto ha una sua relatività non ha gli stessi contenuti nel tempo e nello spazio i valori mutano

→

“Ciò che è illecito qui, forse lo è in India” RELATIVITA’ DEL DIRITTO

Non è statico, ma è parte di una comunità.

Il diritto è diviso in pubblico e privato.

Ulpiano dice che il privato regola i rapporti fra i componenti di una comunità; il diritto pubblico

introduce il concetto di Stato (rapporti fra stato e cittadini e organizzazione dello Stato).

Diritto pubblico come “diritto” e quindi

1) ↓

1a) Insieme di regole di condotta che impongono comportamenti intersoggettivi ai membri di

una determinata comunità in un determinato tempo e momento storico.

1b) Intrinseca socialità del fenomeno giuridico

↓

Lo sviluppo della società si sviluppa (svolge) all’interno delle regole giuridiche che

disciplinano i rapporti fra i soggetti che la compongono.

Il diritto è fatto di regole. Noi viviamo nelle regole.

Come nascono le regole giuridiche

Genesi delle regole giuridiche

1) Il consenso generale dei consociati (diritto consuetudinario; diritto convenzionale).

(si affermano a prescindere dalla volontà di qualcuno; nascono dal consenso degli interessati.

→

Siamo in presenza di regole non scritte, ma tramandata oggettivo

“il far sempre così” →

Però deve essere anche sentito dai consociati come doverosa deve produrre conseguenze

giuridiche.

CONTRATTO fra due persone e un testimone

Se uno non rispetta VIOLA la regola di diritto non scritta, a affermata in una comunità. E’ così

perché si è sempre fatto così.

Si adatta bene a una società primitiva o molto chiusa ed omogenee. DIRITTO

→

CONSUETUDINARIO figlio di una società

Non c’è un momento iniziale. →

Può esserci anche una desuetudine in cui vi è il cambio occorrono due elementi: non più

→

oggettivo (costante e uniforme) bisogna che i consorti la avvertano come cosa giuridica

soggettiva

2) La ragione desunta dalla attività dei tecnici del diritto (diritto giurisprudenziale) 1

ELIANA BRUNI →

L’attività degli esperti di diritto tecnici del diritto : i giudici. Il diritto è

giurisprudenziale. Risolve una controversia e individua una regola vincolante. Ogni

ordinamento ha un giudice supremo. (Es. Stati Uniti) vincola tutti gli altri. Uno di ruolo più

importante vincola l’altro.

→

Common law Inghilterra, Usa e le ex colonie inglesi.

→

Idea di u diritto a opera dei giudici giurisprudenziale

Se la corte costituzionale cancella una legge, quella legge non può più trovare applicazione.

3) In linea di principio, prevalenza di un gruppo su un altro o di una maggioranza

all’interno dello stesso gruppo (diritto politico).

→

Italia diritto politico (neutro) organo che esprime una volontà

Descrive un ordinamento in cui le regole sono fatte da organi che hanno quel compito.

Non necessariamente implica la democrazia anzi può essere anche un dittatore

Diritto politico ≠ non necessariamente diritto democratico

tanti tipi di regole, morali ecc…

Possono nascere o dal basso o dai giudici

REGOLE GIURIDICHE VS REGOLE MORALI

FINALITA’ GENERALI delle regole giuridiche VS finalità particolari delle regole morali o

1) → →

religiose. Morali o religiose non cambia . Giuridiche cambiano perché cambia la

società.

2a) STORICITA’ delle regole giuridiche vs trascendenza delle regole morali/religiose

→

2b) RELATIVITA’ cambia la società

3)COATTIVITA’. Le regole giuridiche se tra spedite determinano conseguenze sfavorevoli per

→

i trasgressori. (Apparato sanzionatorio affidato a organi dello Stato.

→

Violazione delle regole religiose molto individuale.

Ha un’applicazione molto variabile a seconda di chi la trasmette.

→

Es. Abate e novizio peccato con una donna cede alla tentazione. Un conto è uno e un conto è

l’altro. Il novizio va perdonato, l’altro no.

Valutazione che guarda alla persona, per il diritto no. Non pensa a una società, ma a un esito

trascendente.

3b)EFFETTIVITA’ : componenti individuali e collettivi si conformano. Aspetto molto

problematico. E’ scritto e deve essere rispettata. Connota le regole giuridiche e meno quelle

religiose.

4)CERTEZZA del diritto; ogni commento che pone regole devono essere conosciute e poi

→

rispettate. Le regole devono essere conosciute dai consociati a cui si riferiscono meccanismi

di pubblicità. Così che uno non può invocare di non conoscerla. Se una regola è pubblica non si

può dire di non saperla.

Contenuti di una regola giuridica

Requisiti (3+1)

GENERALITA’ (destinatari) : riferibilità ad una peculiarità indeterminata e a priori

1) indeterminabile di soggetto. Una regola non necessariamente si riferisce a tutti i

consociati. Peculiarità indeterminata di soggetti. Non particolare : se fosse così parrebbe un

problema di discriminazione o privilegio.

2) ASTRATTEZZA : riferibilità a condotte future per tutti i rapporti ad esso riconducibili

E’ l’altra faccia della generalità.

Se è passata = conducibilità di certezza del diritto; uno non faceva una determinata azione.

INNOVATIVITA’ : non deve essere ripetitivo di una norma già esistente sennò manca il

3) contenuto precettivo.

: sinonimo di coattività intesa come sanzionabilità in caso di

4) IMPERATIVITA’

→

trasgressione incentivare 2

ELIANA BRUNI

DIRITTO ≠ SANZIONE

Ordinamento giuridico : Complesso di norme che costituiscono un sistema coordinato di

comandi giuridici, il cui ambio di operatività è circoscritto a determinati soggetti ad un

determinato territorio e la cui creazione, modificazione o abrogazione avviene ad opera di

un’apposita organizzazione o in base a regole da essa stabilite.

→

Comprendere una regola interazione fra regole esistenti e nuove e si inserisce in un terreno

con regole già esistenti e bisogna guardare anche le altre già esistenti.

Ordinamento giuridico:

Complesso di norme che costituiscono un sistema coordinato di comandi giuridici, i cui ambito di

operatività è circoscritto a determinati soggetti oppure ad un determinato territorio e la cui

creazione, modificazione o abrogazione avviene ad opera di una apposita organizzazione ovvero in

base a regole da essa stabilite.

Paolo Grossi :

Esempio della fila e massa di persone

-Intersoggettività: Diritto come fenomeno sociale, diritto fra più persone

giuridiche “NORME”: regola che viene rispettata o per un’adesione spontanea da parte dei

-Regole

consociati o per una costrizione (nasce da una sanzione)

di un’organizzazione: il corpo sociale assume un’organizzazione giuridica (che ha il

-Nascita

compito di porre nuove regole e di farle rispettare)

Due scuole di pensiero contrapposte : →

che pone l’accento sullo stretto legame fra la società e il diritto che ne nasce

-Indirizzo Santi

→ “Ubi societas, ibi ius”

Romano teoria istituzionalistica del diritto (corpo sociale organizzato)

-Il diritto è solo un insieme di norme astrattamente intese e compongono un ordinamento quando

→ →

fanno sistema fra di loro concezione normativistica Hans Kelsen

Gli atti normativi sono un insieme coordinato di disposizioni; per cui quando viene adottato un

nuovo atto , questo interagisce con tutti gli atti precedenti in un modo biunivoco. Da una parte lo

; dall’altro questo anno normativo risente dei

innova, ma anche perché potrebbe sostituirsi

precedenti quando si andrà ad interpretarlo. Questi due fenomeni sottolineano la rilevanza

dell’ordinamento. Vicino ad un ordinamento giuridico per eccellenza esistono tanti ordinamenti

all’interno di quello generale (es. lo sport, nel fare sport bisogna rispettare

particolari che vivono

regole in assenza delle quali scattano conseguenze sfavorevoli).

Oltre alla concezione generale di concetto giuridico si possono distinguere più tipi di ordinamenti

giuridici:

1) Generali : (=lo Stato) : si propongono il soddisfacimento di finalità tendenzialmente

omnicomprensive di tutti i possibili interessi sociali. (si cerca di perseguire il bene comune

relativo nel tempo e nello spazio) (universalità: libero di decidere quali sono i fenomeni di

cui il diritto si deve occupare e quali no; può tutelare tutti i bisogni della comunità)

(completezza : ha in se stesso gli anticorpi per eliminar eventuali antinomie o lacune

(mancanza o vuoto di disciplina e se si ritiene che sia una regola giuridica va cercato un

modo per colmare quella lacuna)

a) Originari : esistono di per se, si giustificano in se stessi. Lo Stato che si è imposto su quelli

(1648 Trattato di Westfalia si pone fine alla guerra dei Trent’anni e si

pre-esistenti.

delineano i confini dei futuri stati nazionali. Si verifica l’emancipazione da quei poteri che 3

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avevano dettato le linee politiche: sia dal potere statale del sacro romano impero sia da

quello della chiesa cattolica)

b) Derivati : Ordinamenti che esistono nella misura in cui vengono riconosciuti da parte di altri

ordinamenti, che senza questo riconoscimento non esisterebbero. (esempio: la comunità

internazionale. Essa nasce nella misura in cui gli stati nazionali stringono rapporti fra di

loro; e nello stringere questi rapporti danno vita a un ordinamento a loro superiore. Esistono

nella misura in cui gli stati lo vogliono.

L’ordinamento derivato ha il punto di perseguire più finalità e dunque non ha un ambito settoriale.

(es. il comune e non lo stato) Non ha la forza di imporsi, ma persegue più fini.

2) Particolari : Si propongono il raggiungimento di finalità delimitate ad un certo ambito, o a

specifici interessi (di natura economica, culturale, sportiva, religiosa).

Elementi costitutivi dello stato:

1) Popolo :

2) Territorio (materiale) :

3) Sovranità (elemento svolto dal governo) (superiore non recognoscens) :

1) POPOLO (soggettivo) : Complesso di persone dotate dello status (posizione del soggetto

all’interno di una comunità, cui può essere ricondotta a una sfera favorevole o meno) di

cittadini, cui sono collegati tutta una serie di diritti (tendenzialmente in modo esclusivo i diritti

politici previsti dalla costituzione), ma anche di doveri (dovere civile di voto, dovere di

contribuire alle spese pubbliche, di prestare servizio militare…).

“L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo,

la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione”

che (Articolo 1)

Popolazione : Il complesso dei cittadini, stranieri, apolidi (a-polis : senza cittadinanza).

(Articolo 56)

Nazione : Patrimonio di elementi etnici linguistici, culturali e sociali che individuano una

determinata comunità.

“I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione…” (Articolo 98)

“Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo

di mandato” (Articolo 67)

Differenza fra popolo e popolazione. Dipende chi è cittadino e chi no (nozione giuridica)

La cittadinanza è disciplinata:

a) Dalla costituzione

b) Da alcuni accordi internazionali (atti giuridici stipulati fra gli stati per disciplinare di

→

comune accordo una determinata materia trattati internazionali)

c) Dalla legge 5 febbraio 1992, N.91 (e da alcune leggi successive)

Costituzione della Repubblica

“Nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici, della capacità giuridica,

della cittadinanza, del nome” (Articolo 22)

Si distacca dal precedente nel regime fascista (Legge 108 del 31 gennaio 1926) 4

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“La cittadinanza si perde se il cittadino commette tutta una serie di reati (contrastanti con

l’interesse del regime). Una legge che revocava il diritto di cittadino per motivi politici.

Successivamente nel 1938/1939 ha adottato una serie di leggi per la difesa della razza. Per

tutelare la “razza italica” a discapito di chi era un cittadino ebreo

Criteri di acquisto della cittadinanza :

→ →

a) Per nascita (ius sanguinis criterio secondo un legame genitoriale)&(ius soli la

cittadinanza di acquisisce al momento della nascita a seconda dello stato in cui mi trovo al

momento della nascita)

IUS SANGUINIS : si diventa cittadini italiani da padre o madre italiana. Per nascita ( o per

adozione) anche all’estero da parte di padre o di madre. (Nel passato solo il padre può

trasmettere la cittadinanza)

IUS SOLI : per nascita in Italia da genitori ignoti o apolidi o da genitori stranieri che non

possono trasmettere la cittadinanza in forza delle leggi del loro stato di appartenenza.

Per scelta dell’interessato (ius electionis) : si diventa cittadini quando si nasce in Italia e si

b) risiede stabilmente fino alla maggior età. Ha un mese di tempo per scegliere.

→

Per comunicazione da un membro della famiglia all’altro

c) matrimonio (ius communicatio)

Introdotto nel 2009. Tutto volto a fronteggiare l’ondata migratoria. Matrimoni di comodo.

Dopo il matrimonio si deve risedere dopo due anni in Italia o che sia sposto da almeno tre

anni se residente all’estero. I coniugi per quel periodo non possono separarsi.

(Legge 1991-1992 art.4)

2) IL TERRITORIO DELLO STATO

Essenzialità del requisito (il diritto internazionale non considera stati i “governi in esilio” o i

di liberazione che hanno sede all’estero).

movimenti

Esso è un requisito essenziale. Cosa si definisce territorio?

Il territorio è una porzione di superficie emersa delimitata dalle frontiere dello stato

“Le camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica,

o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle

finanze modificazioni di leggi” (Articolo 80)

Per i trattati internazionali che importano variazioni del territorio è richiesta l’autorizzazione alla

ratifica da parte del parlamento.

Il territorio Italiano risale al 1947 dopo i trattati di pace della II Guerra mondiale.

Tuttavia il territorio non è solo una superficie emersa.

Nel territorio rientrano anche le acque territoriali (1) (fasce di acqua in prossimità (dettato dal

codice della navigazione) delle terre emerse).

Distinto dal mare territoriale vi è piattaforma continentale.

Lo spazio aereo (2) è parte della sovranità dello Stato che sovrasta il territorio della Repubblica.

Il sottosuolo fa parte del territorio. Appartengono al proprietario (USA) del fondo in alcuni casi, ma

per esempio in Italia sono proprietà pubbliche.

Il territorio mobile (3) (navi). Le navi italiane in alto mare e gli aeromobili italiani in luogo o

spazio non soggetto alla sovranità di alcuno Stato sono considerati come territorio italiano.

Quale legge regola gli atti a bordo di navi e aeromobili in navigazione.

3) SOVRANITA’ (capacità piena di autodeterminazione, originario)

- La sovranità esprime un requisito di originarietà (indipendenza). Lo Stato e i suoi poteri non

derivano da altri soggetti. 5

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Capacità piena di autodeterminazione all’interno (verso i propri cittadini,

- attraverso la

propria attività) e all’esterno (con gli altri stati).

Ogni stato è eguale agli altri (es San Marino è uguale agli USA giuridicamente)

- Non necessità che ciò sia riconosciuto da altri stati: è sufficiente che la sovranità sia

effettiva.

Se vi è sovranità non è necessario che uno Stato sia riconosciuto (quando ha relazioni

diplomatiche) dagli altri. (es Cipro. Isola divisa in due dal 1974 fra greci-ciprioti e turchi-

ciprioti. Fra le due parti vi è un muro).

Conseguenze dell’attribuzione allo Stato della sovranità

-Politicità

-Ordinamento a fini generali

Conseguenza: Lo Stato esprime la sua volontà mediante una serie di organi. Tuttavia è sovrano e

quindi sceglie lui come farsi o come decidere. Può decidere di cosa occuparsi, quando e in che

modo farlo, nulla essendogli astrattamente precluso e tutto potendo esso disciplinare con proprie

regole.

Costituzione della Repubblica

“L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo che

la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione” (Articolo 1)

La sovranità non è il re, non è la nazione. LA SOVRANITA’ APPARTIENE AL POPOLO.

Nessun potere è esente dal rischio di abusi. Sia il Parlamento, governo, la magistratura e il popolo.

Verso un ridimensionamento della sovranità?

“L’Italia ripudia la guerra come strumento di offe