Fonti di produzione, gerarchia delle fonti, fonti-atto, fonti-fatto, rinvii,tutti i criteri di risoluzione delle antinomie, riserve di legge

Fonti di produzione

Le fonti del diritto sono atti o fatti ritenuti idonei a creare norme e di conseguenza ad innovare l'ordinamento giuridico. Gli stati moderni sono dotati di una Costituzione e di fonti del diritto scritte. Vige quindi una gerarchia tra le fonti del diritto: la Costituzione disciplina la formazione delle fonti primarie (es. la legge), ovvero atti e fatti equiparabili ad essa stessa; a loro volta le fonti primarie regoleranno la formazione delle fonti secondarie (es. i regolamenti).

Norme di riconoscimento e fonti di cognizione

In questo ambito troviamo delle norme di fondamentale importanza: le norme di riconoscimento. Queste norme di riconoscimento (o fonti di produzione) servono ad indicare quali fonti sono ritenute idonee ad innovare l'ordinamento. Bisogna poi fare una distinzione tra queste e le fonti di cognizione. Le fonti di cognizione sono gli strumenti che servono a conoscere teoricamente il diritto; possono essere private (es. le banche dati) o pubbliche (es. la Gazzetta Ufficiale).

Quando una legge o una norma sarà emanata verrà pubblicata sulla “Gazzetta Ufficiale”. Questa legge entrerà però in vigore 15 giorni dopo la sua trascrizione sulla “Gazzetta Ufficiale”; in questo periodo, chiamato “vacatio legis”, gli effetti della disposizione saranno sospesi, così da consentire a tutti di venirne a conoscenza. In seguito all'entrata in vigore di una norma, il suo effetto sarà vincolante per tutti (erga omnes) e anche i giudici saranno obbligati ad applicarla a casi concreti.

Fonti-atto e fonti-fatto

Questa è una distinzione fondamentale nel diritto costituzionale. Per fonte-atto (o atto normativo) intendiamo un comportamento volontario da cui nascono atti giuridici e effetti giuridici. Le fonti-atto possono essere inserite nella categoria degli atti giuridici per due motivazioni: innanzitutto perché creano effetti vincolanti validi per tutti (quindi erga omnes); in secondo luogo per il fatto che il potere di creare atti normativi deve essere imputato ad un organo specifico che ha ottenuto la competenza di creare queste fonti-atto. La competenza di emanare questi atti normativi viene attribuita dalle norme di riconoscimento.

Le fonti-fatto (o fatti normativi) sono invece tutte le altre fonti. Sono quindi fonti riconosciute dell'ordinamento e possono essere applicabili. Questi fatti normativi sono da classificare all'interno dei fatti giuridici, in quanto non nascono da un comportamento volontario ma esistono di “fatto” (un fatto normativo può essere la nascita, un pugno che viene sferrato ad un altro soggetto). Queste fonti-fatto chiaramente comportano effetti giuridici.

Le fonti-atto, essendo valide per tutte e soprattutto essendo di diversa tipologia, devono essere riconosciute. Per questo devono avere una forma essenziale. Questa forma essenziale è disciplinata dall'ordinamento. Questa “riconoscibilità” delle fonti-atto può riguardare il nome dell'organo che le emana (es. Legge del Parlamento, legge del Presidente del Consiglio) oppure il nome tecnico della fonte (es. Decreto-legge, legge comunale, legge regionale). Molto importante in questo contesto è anche il procedimento di formazione delle fonti-atto. Con procedimento intendiamo l'insieme di atti che hanno come finalità, in questo caso, la creazione dell'atto normativo. In base al livello gerarchico delle fonti, il procedimento di formazione sarà disciplinato diversamente a seconda dei casi. Quando una fonte nasce da un procedimento di creazione formalmente sbagliato si dice che l'atto ha un vizio di forma.

Consuetudine e usi

Nel mondo antico la fonte-fatto per eccellenza era la consuetudine. Nel diritto moderno la consuetudine si è quasi estinta ed è stata sostituita, da un punto di vista terminologico, dagli usi. Gli usi rappresentano l'ultimo livello della gerarchia delle fonti. Nonostante questo possiamo ancora trovare tracce della consuetudine nel nostro ordinamento:

• Preleggi: All'interno del codice civile per quanto riguarda le “Preleggi”. L'Art.1 delle “Preleggi” disciplina la gerarchia delle fonti. Bisogna però precisare che queste “preleggi”, al giorno d'oggi, rappresentano una fonte di cognizione del diritto e non di produzione, in quanto, essendo state create prima della Costituzione moderna, contengono vari elementi (come le norme corporative) che non sono più presenti nell'ordinamento italiano. Le consuetudini non possono regolare e non possono entrare in contrasto con le fonti-atto. Possono quindi essere utilizzate qualora, all'interno di una determinata materia, mancasse una legge competente di livello superiore. A volte può accadere che siano le leggi stesse a “chiamare” l'utilizzo dell'uso all'interno di specifici casi.
• Codice civile: Certi rapporti, soprattutto i contratti, sono regolati da usi; questi possono essere elementi integrativi del contratto stesso o possono indicare il luogo, i modi o l'adempimento delle obbligazioni del contratto stesso. Tutti gli usi sono raccolti in una fonte di cognizione chiamata “Raccolta usi”, questa è creata dalla Camera di Commercio.
• Dottrinale: La terza traccia degli usi la troviamo in maniera del tutto dottrinale. Qua intendiamo le consuetudini interpretative. Questo tipo di consuetudini non riguarda un comportamento di una società ripetuta nel tempo. Si riferisce invece ad uno “strumento interpretativo” tramite la quale diversi giudici otterranno la stessa norma dall'interpretazione di un'unica disposizione. Quando parliamo di consuetudine interpretativa non intendiamo una fonte-fatto ma un'interpretazione di una fonte-atto.
• Costituzione: L'ultima traccia della consuetudine la troviamo nella Costituzione. L'Art. 10 stabilisce infatti l'adeguamento dell'ordinamento italiano alle regolamentazioni internazionali. Queste regolamentazioni sono però “consuetudini internazionali”, in quanto non sono regole stabilite nei trattati, non sono scritte non sono state emanate da soggetti competenti. In questi casi il giudice dovrà quindi applicare la “consuetudine internazionale” anche in presenza di una norma propria del nostro ordinamento. Questo fenomeno, per il quale l'ordinamento italiano richiama automaticamente l'utilizzo di una norma appartenente ad un altro ordinamento, viene chiamato “rinvio mobile”.

Nel diritto moderno la consuetudine non è più però la fonte-fatto principale. Per fonte-fatto intendiamo tutte quelle fonti richiamate dalla legge ma che non appartengono al nostro ordinamento. Due fonti-fatto molto importanti sono il diritto internazionale privato e il diritto dell'Unione Europea. Il diritto dell'Unione Europea è formato da fonti scritte e create da organi competenti, di conseguenza per il diritto comunitario stesso saranno fonti-atto, per il nostro ordinamento, invece, non essendo create da organi italiani, saranno fonti-fatto. Un discorso analogo si può effettuare per il diritto internazionale privato; queste sono che disciplinano quali leggi applicare qualora nascesse una controversia giuridica tra due persone appartenenti a due ordinamenti diversi (per esempio un contrasto tra un cittadino bulgaro e uno albanese). Queste leggi saranno fonte-atto nei rispettivi ordinamenti di appartenenza; sono invece fonte-fatto quando vengono applicate da un giudice italiano.

Il problema della distinzione tra fonte-atto e fonte-fatto nasce ponendosi nella prospettiva del giudice. Secondo il principio “jura novit curia” il giudice ha il dovere di individuare ed interpretare le fonti da applicare al giudizio con il solo utili.