Appunti Diritto Costituzionale comparato

Il ruolo della comparazione nel diritto costituzionale

A cosa serve la comparazione? Compariamo per capire gli istituti. I sistemi di giustizia costituzionale nascono per motivi molto simili, tuttavia si sono sviluppati in maniere diverse. Dobbiamo poter discernere quali sono gli elementi che appartengono a un modello e compararli, nonostante la loro diversità.

Difficoltà della comparazione

Fare comparazione nel diritto costituzionale è particolarmente difficile.

È possibile comparare tutto?

Questo è un problema che nasce negli anni ’60 soprattutto in relazione a quello che era il regime sovietico. Nel regime sovietico ci furono diverse costituzioni, una dapprima nel ’17 e poi molte altre. Quelle costituzioni erano molto differenti rispetto alle costituzioni degli stati liberali. Allora possiamo compararle? Vi erano nell’URSS corti costituzionali analoghe a quelle occidentali? Vi erano, ma avevano funzioni consultive, dunque profondamente diverse dall’istituzione della corte costituzionale come la conosciamo noi.

Metodi scientifici nella comparazione

Dunque la comparazione si può fare, anche per cose profondamente diverse tra loro, ma occorre un metodo scientifico.

Chi compara?

Anzitutto i Parlamenti comparano. I nostri padri costituenti, per istituire la nostra Corte Costituzionale, guardano all’estero, in particolare al caso degli USA. Quindi anche questa è comparazione. Anche le corti costituzionali comparano. Esse hanno un ruolo estremamente autorevole, spesso senza una legittimazione democratica diretta, e sono portatrici dei principi fondamentali di uno stato. Jackson dice che la convergenza, la resistenza e l'engagement sono i principali tre fattori che può assumere una corte costituzionale quando compara.

Convergenza, resistenza e engagement

Riguardo al primo, essa può comparare in quanto vada a convergere con una soluzione adottata in uno stato estero. Totalmente opposto è il secondo atteggiamento, ossia la resistenza a un modello seguito all’estero, e che non deve essere perseguito nella propria nazione. J., dal canto suo, auspica che vi sia un terzo atteggiamento: l’engagement. Le corti possono guardare oltre confine con un atteggiamento di confronto. Rimanendo dunque nel mezzo, senza sbilanciarsi troppo né verso il primo, né verso il secondo degli atteggiamenti elencati. L’ultimo atteggiamento dunque vuol dire accettare il confronto.

J., cita un caso della corte costituzionale in Canada, il caso “R v Keegstra, Canada Supreme Court (1990)”, come caso esemplare di engagement. Spesso le corti, quando si tratta soprattutto di diritti fondamentali, "dialogano".

Esempi di engagement

Ciò avviene ad esempio, anche riguardo alla depenalizzazione del rapporto tra persone dello stesso sesso. Es. vedi Dudgeon v United Kingdom (1981). Questa sentenza fu più volte ripresa da altre corti in altri paesi, come ad esempio la corte costituzionale del Sud Africa.

La sentenza, Dudgeon v UK viene citata anche dalla corte suprema degli USA, ed è una delle prime volte che la corte suprema cita sentenze che non siano le sue. E lo fa perché appartengono alla c.d. “western civilisation”.

Dibattiti sulla comparazione

Dopo questa sentenza del 2003 vi fu un forte dibattito nel parlamento americano, e fu proposto un Constitution Restoration Act (2004), che non venne mai approvato, ma è molto significativo, in quanto voleva impedire alla corte di poter citare sentenze che non fossero americane o del common law – cfr. Scalia vs. Breyer. Breyer sostiene che lui potrebbe citare nelle sue sentenze quello che un giudice estero ha detto, mentre Scalia ribatte dicendo che può leggerlo ma non deve citarlo. Scalia dice che vengono citate solo sentenze europee, che però non sono frutto di un voto democratico ma di un decreto – un’imposizione – della CEDU. Lui dice che i diritti vantati nelle sentenze sono universali, ma in realtà non lo sono poiché si fa il “cherry picking”, cioè si prendono solo le motivazioni che servono, a convenienza o che sono utili a fare overruling.

Perché si compara?

[vd. Sistemi giuridici comparati] Si compara per confrontare il proprio ordinamento giuridico con ordinamenti giuridici esterni e per integrare la disciplina o le decisioni delle sentenze con argomenti o istituti esteri e magari più vantaggiosi.

Sentenze della Corte Costituzionale

Sentenza 161/1985 in materia di transessualismo

Il tribunale di Napoli solleva la questione di incostituzionalità di una legge degli anni ’80 che consentiva l’adattamento dei documenti al cambio del sesso. Nel trans l’esigenza fondamentale da soddisfare è quella di far coincidere soma e psiche (come detto dal Bundesverfassungsgericht), ed è indispensabile l’operazione chirurgica. In Italia questa idea era vista male, ma si vuole dire che l’Italia si sta solo allineando a una tendenza socio-politica europea e se la Corte Costituzionale avesse affermato l’incostituzionalità della norma sarebbe uscita dal “dialogo comune” delle corti europee.

Caso Parrillo

Nel caso Parrillo – una donna che ha degli embrioni crioconservati e vuole disfarsene – arriva in giudizio a Strasburgo per avere assicurato il suo diritto e avere la possibilità di disfarsi degli embrioni. Tuttavia la corte di Strasburgo dice che questa questione non rientra nello zoccolo duro dei diritti fondamentali, ma nel margine di apprezzamento della Corte Costituzionale. Peraltro essa rinvia al Parlamento la questione.

Caso Godelli

Il diritto del nato da ignoti di ricercare le proprie origini. In questo caso il tribunale va contro lo zoccolo duro dei diritti fondamentali, e il caso arriva a Strasburgo, dove l’Italia viene condannata al risarcimento, e poi alla Corte Costituzionale. Essa cita esplicitamente il caso Godelli, garantendo il diritto all’identità.

Dalla comparazione giuridica al diritto transnazionale

Non è scritto, non c’è una convenzione, ma è il risultato di certi meccanismi di fatto di cui sopra. È uno “spettro corale”, una “sinfonia” che permette che le Corti si parlino, che abbiano un lessico comune (es. quando una corte dice che “questo va contro lo stato di diritto” non serve definire “stato di diritto” poiché è). Ci sono delle parole che hanno lo stesso identico significato in tutti gli stati. Questo lessico comune è il frutto della comparazione.

Conseguenze della comparazione

• Il giudice non considera più solo il diritto nazionale.
• Tutela di un nucleo comune di diritti nel rispetto delle diversità nazionali (c.d. margine di apprezzamento).
• Rispetto di un nucleo comune di diritti (c.d. zoccolo duro) – garanzia di un livello di tutela comune ed equivalente di quello di tutti gli stati.

Articolo 10 e il diritto transnazionale

L’art. 10 dice che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Queste norme si trovano nel diritto transnazionale.

Un caso del 2008

Parla di una cittadina albanese con permesso di soggiorno in Italia. Questa si trova in coma vegetativo a seguito di un incidente stradale. La famiglia chiede l’indennità di accompagnamento, ma viene rigettata poiché manca la carta di soggiorno, che è subordinata al reddito. È impossibile che si possa avere questa carta se la signora è in coma. La Corte Costituzionale usa l’articolo 10 [raramente lo fa]: dice che se la stessa domanda fosse stata fatta da un cittadino italiano, la domanda sarebbe stata accolta, dunque deve essere consentita anche all’albanese. La Corte Costituzionale dice che subordinare il diritto all’indennità alla carta di soggiorno non è irragionevole, salvo in casi come questo. Si dice in questo caso che siamo “fuori dallo spettro corale”, la Corte Costituzionale non parla il latino degli altri.

Diritti fondamentali nell'UE

Molti diritti sono tutelati dall’unione europea.

Perché si compara

• Costituzione del Sudafrica 1994 (opposto al Constitution Restoration Act): quando si interpreta la Costituzione, la corte deve considerare il diritto internazionale e può considerare il diritto estero. Si dice questo poiché il Sudafrica deve riscattarsi per non aver tutelato i diritti fondamentali per molti anni durante l’Apartheid.
• Costituzione della Spagna 1978 e del Portogallo 1976: le norme della Costituzione si interpretano in conformità alla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo e ai Trattati e Accordi internazionali. Loro hanno queste norme poiché fino agli anni ’70 c’erano i regimi di Franco e Salazar. Entrambi gli stati dovevano riscattarsi.

Come si compara

• Si hanno diverse definizioni di qualcosa (es. casa, grattacielo, igloo, capanna).
• Guardando la funzione di qualcosa si nota che si hanno funzioni analoghe (es. riparare dalle intemperie) – si analizzano le differenze e le analogie tra gli elementi.
• Si elabora un modello che possa accomunare le cose nelle loro differenze (es. abitazione). Il genus è illimitato, poiché il termine non descrive nel dettaglio ogni elemento, ma solo ciò che le accomuna.
• Conoscere gli elementi determinati e fungibili (es. per capire se un ordinamento giuridico è parlamentare, presidenziale, ecc…).

Elementi determinati e fungibili

• Determinati: quelli necessari alla comparazione, quelli caratterizzanti dell’elemento da analizzare (es. Parlamento, Governo, Fiducia, Tutela dell’opposizione, Strumenti di controllo politico).
• Fungibili: quelli meno importanti ai fini della forma di governo (es. Caratteri del Capo di Stato, Come funzionano i partiti).

Comprendere le definizioni giuridiche

False friends e termini giuridici

Il diritto vive di definizioni, e bisogna fare attenzione ai false friends. A volte si usano gli stessi termini giuridici ma con accezioni diverse, e ciò è sbagliato. Capita anche che si prendano a prestito dei termini stranieri e che si usino con un significato diverso dal loro nella lingua madre (es. devolution).

Esempi di false friends

• Privacy italiana ≠ inglese: Privacy italiana ≈ riservatezza ≠ americana ≈ autodeterminazione cfr. Roe vs Wade 1973.
• Leggi organiche in Italia non sono una categoria, in Francia e Spagna sì: esse insistono su un argomento particolare e sono approvate con certe maggioranze. Sono un istituto che in Italia non c’è, e viene usato questo termine per norme ad ampio spettro.

Diversità delle definizioni giuridiche

Bisogna anche comprendere la diversità delle definizioni giuridiche.

• UK (1976): si poteva far valere una discriminazione su una serie di criteri, ma mancava la religione. Quindi i Sikh erano tutelati in quanto etnia, mentre Islamici in quanto religione e Rastafariani in quanto gruppo no.
• In USA c’è il First Amendment che tutela le religioni, quindi i Sikh direbbero di essere una religione e non un’etnia.

Capire cosa c’è dietro una definizione giuridica

Es. pillola del giorno dopo è aborto o contraccezione? Il TAR Lazio impone all’AIFA di scrivere sul farmaco che potrebbe agire su un ovulo fecondato, così da lasciare alla donna il diritto di decidere. In Inghilterra l’embrione è tale dopo 14 giorni – in quanto si forma in quel periodo la stria neurale –, poiché prima di tale termine si può fare sperimentazione.

Domande chiave

• A che serve la comparazione?
• Quali sono le difficoltà che si trovano nella comparazione del diritto pubblico (lingua, ecc…)?
• Chi compara?
• Come si compara, qual è il metodo?
• Dibattiti: pro e contro alla comparazione (Breyer vs Scalia “cherry picking”).
• Definizione di diritto internazionale.

La Costituzione

Nella Costituzione ci sono le “regole del gioco” – come funziona lo stato – e la tutela dei diritti. Vi sono diverse concezioni di Costituzione: es. American Constitution, Costituzione sovietica, Costituzione italiana.

Comprendere la Costituzione

Per capire la Costituzione si parte dal concetto di Costituzione, che peraltro non c’è: si parte infatti dalla “Costituzione britannica”, poiché in UK non esiste una Costituzione. La Costituzione britannica non è rigida né scritta né garantita. È poi la Corte Suprema che individua le “regole del gioco”. La Costituzione non è unitestuale, cioè i principi sono contenuti in una serie di atti separati tra loro.

Metafore della Costituzione britannica

• Un fiume pieno di anse che scorre continuamente.
• La cotta di maglia – è flessibile ma molto resistente.
• [Per Cinzia Piciocchi] Una stratificazione – le cose che vengono sedimentate vanno a proteggere ciò che c’è sotto, e funge da garanzia costituzionale. Si stratificano documenti storici, conventions (consuetudini). Questa stratificazione è stata “limata” dalle norme dell’UE.

Atti della Costituzione britannica

• 1215: Magna charta libertatum
• 1297: Confirmatio cartarum
• 1628: Petition of rights
• 1679: Habeas Corpus Act
• 1689: Bill of Rights
• 1701: Act of Settlement

Pilastri della Costituzione britannica

• Constitutional conventions
• Habeas Corpus – diritto al processo
• Supremacy / Sovereignty of Parliament – il Parlamento è sovrano e nessun organo è legittimato a ignorare o non tener conto della legislazione parlamentare (Dicey, Introduction to the study of law of the constitution, 1915).
• Rule of Law – Stato di diritto (chi ha il potere di porre delle regole, poi le rispetta: il potere limita se stesso) o Potere in costante dimensione dialettica (i principi si affermano poiché non si forma un potere assoluto, con un’unica voce; ma intorno al Re si pongono altri limiti e altri elementi che portano il potere a confrontarsi con altri).
• Questi pilastri non vengono mai meno col tempo, ma vengono erosi da elementi esterni o intrinseci alla società.

Lo sviluppo dell'ordinamento giuridico britannico

L’ordinamento giuridico britannico si inizia a studiare dalla battaglia di Hastings, 1066, anche se già prima vi erano degli elementi peculiari. Già prima ci sono degli organismi primordiali e un sistema accentrato – poiché dovevano pagare un tributo alla Danimarca e dovevano avere un sistema amministrativo. I Sassoni avevano una monarchia forte, una riscossione delle imposte centralizzata e questi rapporti non sono feudali, ma di diritto pubblico.

La Magna Charta

La Magna Charta non è un unicum, ma la sua particolarità è come essa si svilupperà – il Re se andava in una città poteva riconoscerla come appartenente al regno per usi e costumi. La Magna Charta rappresenta le fondamenta dell’ordinamento e ha le caratteristiche embrionali di un testo pubblicistico.

Principi della Magna Charta

• Al primo paragrafo è analoga allo Statuto Albertino riguardo alla perpetuità.
• Al 20 è presente il principio di proporzionalità – no punizione per piccolo reato se non c’è una pena adeguata.
• Al 39 c’è la riserva di legge e quella di giurisdizione – nessuno può essere ridotta la libertà se non previsto dalla legge.
• Al 61 è presente una garanzia per il popolo: il diritto di resistenza – il re stesso dovrà rispettare la Costituzione e se non lo farà il popolo potrà impadronirsi delle cose del regno.

Il terreno fertile dell'ordinamento britannico

L’ordinamento britannico è un “terreno fertile” poiché le garanzie costituzionali attecchiranno anche se non ci sarà mai un testo scritto. È stata più volte proposta, l’ultima volta nel 2012-14, di redigere una nuova Magna Charta. Le proposte sono state varie: una è quella di redigere una Costituzione e chiedere al popolo cosa ne pensa, inserire un Bill of Rights, ecc…

Norme di diritto europeo e il sistema inglese

Si ha un problema al momento dell’inserimento delle norme di diritto europeo nel sistema inglese: non c’è l’equivalente del nostro art. 11, dunque il Parlamento sarebbe comunque sovrano, anche nel caso di norme dell’UE. La faccenda è stata risolta dalla sentenza Factortame: l’UK impone delle norme restrittive sulla pesca per delle compagnie spagnole. L’UK introduce una norma che impone alle società stanziate nel regno di effettuare un riconoscimento per gli stranieri – in questo caso la ditta era spagnola – così da violare le norme sulla discriminazione dell’UE. Il caso arriva in House of Lords, dove si dice che la legge del Parlamento con cui si aderisce alla CEE contrasta con la legge che impone questi limiti. La House of Lords applica la legge che viene dopo secondo il principio “the parliament cannot bind itself”. Non si può dire che il Parlamento sia vincolato a una norma precedente, se quella successiva ha la stessa valenza giuridica. La House of Lords applicherà comunque la legge dell’UE. Da lì si apre un dibattito che porterà alla dimostrazione che lo European Community Act (ECA) è una legge normale ma più importante delle altre e che la sovranità del Parlamento non è più configurabile come prima, ma è sempre un principio fondamentale. La sentenza Factortame è simile alla Costa c. Enel e alla Solange I e II. I giudici della Corte di Giustizia danno ragione ai pescatori spagnoli poiché lo ECA è stato accettato.